SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de Direito Constitucional - 2017, Notas de aula de Direito Constitucional

Baixe SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de Direito Constitucional - 2017 e outras Notas de aula em PDF para Direito Constitucional, somente na Docsity! CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL INGO WOLFGANG SARLET LUIZ GUILHERME MARINONI DANIEL MITIDIERO 62 edição Revista e atualizada, incluindo novo capítulo sobre PARTIDOS POLÍTICOS CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL INGO WOLFGANG SARLET LUIZ GUILHERME MARINONI DANIEL MITIDIERO 63 edição Revista e atualizada, incluindo novo capítulo sobre PARTIDOS POLÍTICOS Para Gabrielle Bezerra Sales Sarlet, meu amor e minha parceira numa luminosa jornada, dedico a parte que me toca nessa obra em construção... Ingo Wolfgang Sarlet SUMÁRIO Nota à 6.ª Edição Nota à 5.ª Edição Nota à 4.ª Edição Nota à 3.ª edição Nota à 2.ª edição Apresentação Primeira Parte - Teoria da Constituição e do Direito Constitucional 1. A Constituição em perspectiva histórico-evolutiva - Ingo Wolfgang Sarlet 1.1 Considerações introdutórias 1.2 O caso da Inglaterra e suas peculiaridades 1.3 Os Estados Unidos da América: a “viragem de Copérnico” da evolução constitucional 1.4 O legado da experiência constitucional na França 1.5 A ampliação do constitucionalismo pelo mundo ocidental: rumo ao modelo do Estado Constitucional como paradigma universal 1.6 A Lei Fundamental da Alemanha (1949): notas sobre sua formação, evolução e conteúdo 1.6.1 Precedentes e o desmantelamento da ordem constitucional pretérita por força da ditadura nacional- socialista 1.6.2 Elaboração, conteúdo e afirmação da Lei Fundamental de 1949 1.6.3 A “queda do muro”, a reunificação e a adoção da Lei Fundamental de 1949 como Constituição Federal da Alemanha 2. Classificação das constituições - Ingo Wolfgang Sarlet 3. Estrutura, funções e conteúdo das constituições - Ingo Wolfgang Sarlet 3.1 As constituições e sua estrutura 3.1.1 Considerações de caráter geral 3.1.2 O preâmbulo das constituições, com destaque para o problema de sua força jurídica na Constituição Federal de 1988 3.1.3 Disposições constitucionais permanentes 3.1.4 Disposições constitucionais transitórias 3.2 As funções da constituição 3.3 O problema do conteúdo das constituições 4. Conceito e características do direito constitucional - Ingo Wolfgang Sarlet 5. Do poder constituinte e da mudança (reforma e mutação) constitucional - Ingo Wolfgang Sarlet 5.1 Notas introdutórias 5.2 O que é o poder constituinte? 5.2.1 Generalidades 5.2.2 A natureza do poder constituinte 5.2.3 Distinção entre poder constituinte formal e poder constituinte material 5.2.4 Características do poder constituinte 5.3 Quem é o titular do poder constituinte? O problema da legitimidade do poder constituinte e da constituição 5.4 Formas de manifestação (expressão ou exercício) do poder constituinte 5.4.1 Aspectos introdutórios 5.4.2 As formas democráticas de exercício do poder constituinte 5.4.3 A revolução como forma da manifestação do poder constituinte 5.5 Limites e condicionamentos do poder constituinte? 5.6 Generalidades e distinção entre as diversas formas de mudança constitucional: processos formais e informais (mutação constitucional) 5.7 O poder de reforma da constituição 5.7.1 Questões terminológicas 5.7.2 Natureza, características e funções do poder de reforma constitucional 5.7.3 O poder de reforma na Constituição Federal de 1988 5.7.3.1 A distinção entre revisão e emendas como modalidades de reforma da Constituição 5.7.4 Os limites da reforma constitucional 5.7.4.1 Considerações gerais 5.7.4.2 Limites formais 5.7.4.3 Limites circunstanciais 5.7.4.4 O problema dos limites materiais (as assim chamadas “cláusulas pétreas”) 5.7.4.4.1 Natureza e significado dos limites materiais 5.7.4.4.2 Espécies de limitações materiais ao poder de reforma 5.8 A assim chamada “mutação” constitucional e suas formas de manifestação: algumas aproximações 5.8.1 Considerações gerais: conceito e modalidades de mutação constitucional 5.8.2 Mecanismos (modos) de mutação constitucional 5.8.3 Limites da mutação constitucional: o problema das mutações inconstitucionais 6. Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais - Ingo Wolfgang Sarlet 6.1 Alguns aspectos terminológicos e conceituais 6.2 Apresentação e discussão das principais classificações das normas constitucionais quanto à sua eficácia e aplicabilidade adotadas no Brasil 6.2.1 As posições “clássicas” e a sua gradual superação 3.3.2.2 Classificação dos direitos fundamentais com base no critério da abertura material do catálogo constitucional 3.3.2.3 Direitos previstos no Título II da CF 3.3.2.4 Direitos fundamentais dispersos no texto constitucional 3.3.2.5 Direitos sediados nos tratados internacionais de direitos humanos 3.3.2.5.1 Generalidades 3.3.2.5.2 O procedimento de incorporação dos tratados de direitos humanos na perspectiva da Constituição Federal 3.3.2.5.3 O problema da hierarquia dos tratados de direitos fundamentais na ordem jurídica interna brasileira: direitos fundamentais sem hierarquia constitucional? 3.4 A dupla dimensão objetiva e subjetiva, a multifuncionalidade e a classificação dos direitos e garantias fundamentais 3.4.1 Os direitos fundamentais e sua dimensão subjetiva 3.4.2 A assim chamada dimensão objetiva dos direitos fundamentais 3.4.3 Multifuncionalidade e classificação dos direitos fundamentais na ordem constitucional 3.5 A titularidade dos direitos e garantias fundamentais: quem é o sujeito dos direitos? 3.5.1 Considerações gerais 3.5.2 A pessoa natural como titular de direitos fundamentais: a titularidade universal e sua interpretação na Constituição Federal 3.5.3 O problema da titularidade de direitos fundamentais por parte dos estrangeiros e a relevância da distinção entre estrangeiro residente e não residente 3.5.4 O problema da titularidade de direitos fundamentais nos limites da vida 3.5.5 Pessoas jurídicas como titulares de direitos fundamentais 3.6 A aplicabilidade imediata das normas de direitos e garantias fundamentais: significado e alcance do art. 5.º, § 1.º, da CF 3.7 Destinatários dos direitos e garantias fundamentais 3.8 Particulares como destinatários dos direitos fundamentais: o problema da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas 3.9 Limites e restrições de direitos fundamentais1077 3.9.1 Considerações introdutórias 3.9.2 O âmbito de proteção dos direitos e garantias fundamentais 3.9.3 Os limites dos direitos fundamentais 3.9.4 Limites aos limites dos direitos fundamentais 3.9.4.1 Noções preliminares 3.9.4.2 Proporcionalidade e razoabilidade como limites dos limites 3.9.4.3 A assim chamada garantia do núcleo essencial dos direitos fundamentais 4. Direitos fundamentais em espécie - Ingo Wolfgang Sarlet 4.1 O direito à vida 4.1.1 Breve histórico: da noção de “direito natural” à consagração como direito humano e fundamental 4.1.2 Âmbito de proteção do direito à vida: o conceito de vida para efeitos da tutela jurídica 4.1.3 Relação do direito à vida com outros direitos fundamentais 4.1.4 A titularidade do direito à vida e o problema do início e fim da proteção jurídico-constitucional da vida humana 4.1.5 Destinatários (sujeitos passivos): órgãos estatais e particulares 4.1.6 O direito à vida e sua dupla dimensão objetiva e subjetiva como dever de proteção e complexo de posições subjetivas de conteú​do negativo e positivo 4.1.6.1 Considerações gerais 4.1.6.2 Dimensões subjetiva e objetiva do direito à vida 4.1.7 Limites das intervenções no direito à vida: uma análise a partir de alguns exemplos 4.1.7.1 Considerações gerais 4.1.7.2 Existe um direito de matar? O caso da pena de morte e de outras intervenções similares 4.1.7.3 A discussão em torno da legitimidade constitucional da interrupção da gravidez 4.1.7.4 O problema de um direito ao suicídio e a discussão em torno das possibilidades e limites da eutanásia 4.2 O direito à integridade física e psíquica 4.2.1 Considerações gerais 4.2.2 Direito constitucional estrangeiro e direito internacional dos direitos humanos 4.2.3 O direito à integridade física e psíquica na Constituição Federal 4.2.3.1 Observações gerais e relação com outros direitos fundamentais 4.2.3.2 A dupla dimensão subjetiva (negativa e positiva) e objetiva do direito à integridade física e psíquica 4.2.3.3 Titulares e destinatários 4.2.3.4 Intervenções no direito à integridade corporal, limites e restrições: a controvérsia em torno de um direito à disposição do próprio corpo 4.2.3.5 O caso da proibição da tortura, de todo e qualquer tratamento desumano e degradante, incluindo a proibição das penas cruéis 4.3 Demais direitos à identidade e integridade pessoal – O direito ao livre desenvolvimento da personalidade e os direitos especiais de personalidade 4.3.1 Os direitos fundamentais vinculados à proteção da personalidade e os contornos de seu regime jurídico- constitucional 4.3.1.1 Considerações gerais 4.3.1.2 Direito internacional dos direitos humanos e constituições estrangeiras 4.4 O direito ao livre desenvolvimento da personalidade: sua função como cláusula geral e sua relação com os direitos especiais de personalidade 4.5 Contornos do regime jurídico-constitucional dos direitos de personalidade 4.6 O direito à vida privada (privacidade e intimidade) 4.6.1 Considerações gerais 4.6.2 Conteúdo (âmbito de proteção) do direito à vida privada 4.6.3 Limites e restrições 4.7 A salvaguarda do sigilo fiscal e bancário 4.8 Inviolabilidade do domicílio 4.8.1 Notícia histórica e generalidades 4.8.2 Direito internacional dos direitos humanos e evolução constitucional brasileira anterior à Constituição Federal 4.8.3 Conteúdo e limites do direito à inviolabilidade do domicílio na Constituição Federal 4.9 A inviolabilidade da correspondência e o sigilo das comunicações em geral 4.10 Proteção dos dados pessoais 4.11 Os direitos à honra e à imagem 4.11.1 Considerações gerais 4.11.2 O direito à honra 4.11.3 O direito à (própria) imagem 4.12 Direitos de liberdade 4.12.1 Algumas notas sobre um direito geral de liberdade na Constituição Federal e o sistema constitucional das liberdades fundamentais276 4.12.2 Liberdade de expressão 4.12.2.1 Notas introdutórias: breve mirada sobre a evolução constitucional brasileira pretérita e o direito internacional 4.12.2.2 A liberdade de expressão na Constituição Federal 4.12.3 Liberdade de consciência e de crença (liberdade religiosa) 4.12.3.1 Notas introdutórias e breve mirada sobre a evolução no âmbito do direito internacional, direito constitucional estrangeiro e evolução constitucional brasileira 4.12.3.2 A liberdade religiosa e a liberdade de consciência na Constituição Federal de 1988 4.12.4 Liberdade de locomoção 4.12.4.1 Considerações gerais e reconhecimento no plano do direito internacional e direito constitucional estrangeiro 4.12.4.2 A liberdade de locomoção na evolução constitucional brasileira pretérita 4.12.5 A liberdade de locomoção na Constituição Federal 4.12.5.1 Considerações gerais 4.12.5.2 Âmbito de proteção da liberdade de locomoção: sua dimensão objetiva e subjetiva 4.12.5.3 Titulares e destinatários 4.12.5.4 Limites da liberdade de locomoção 4.12.6 As garantias constitucionais relativas à prisão: o caso da prisão civil 4.12.6.1 Generalidades 4.12.6.2 A prisão civil: possibilidade e limites na Constituição Federal393 4.12.6.2.1 Generalidades e evolução constitucional pretérita 4.12.6.2.2 Conteúdo e âmbito de proteção da proibição da prisão civil na Constituição Federal 4.12.6.2.3 A prisão civil no caso de inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentar 4.12.6.2.4 A controvérsia em torno da prisão civil do depositário infiel 4.12.6.2.5 Liberdade de profissão 4.12.6.2.6 A liberdade de profissão na Constituição Federal 4.12.6.2.7 Liberdade de associação 4.18.1 Considerações gerais: posição e função dos partidos políticos no Estado Democrático de Direito 4.18.2 As dimensões da liberdade partidária e seus elementos estruturantes e consequências 4.18.3 Os partidos políticos no direito constitucional brasileiro pretérito 4.18.4 Os partidos políticos na Constituição Federal de 1988 4.18.4.1 Anotações preliminares 4.18.4.2 Personalidade jurídica dos partidos políticos, sua autonomia e liberdade na CF 4.18.4.3 O problema da fidelidade partidária e da correlata perda do mandato 4.18.5 A igualdade de oportunidades entre os partidos políticos 4.18.5.1 Aspectos gerais 4.18.5.2 Do financiamento dos partidos 4.18.5.3 Da propaganda eleitoral e do acesso aos meios de comunicação 5. Direitos fundamentais processuais - Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero 5.1 Direito fundamental ao processo justo 5.1.1 Introdução 5.1.2 Âmbito de proteção 5.1.3 Titularidade e destinatários 5.1.4 Eficácia 5.1.5 Conformação infraconstitucional 5.2 Direito fundamental à colaboração no processo 5.2.1 Introdução 5.2.2 Âmbito de proteção 5.3 Direito fundamental à tutela adequada e efetiva 5.3.1 Introdução 5.3.2 Âmbito de proteção 5.4 Direito fundamental à igualdade e à paridade de armas 5.4.1 Introdução 5.4.2 Âmbito de proteção 5.5 Direito fundamental ao juiz natural e ao promotor natural 5.5.1 Introdução 5.5.2 Âmbito de proteção 5.6 Direito fundamental ao contraditório 5.6.1 Introdução 5.6.2 Âmbito de proteção 5.7 Direito fundamental à ampla defesa 5.7.1 Introdução 5.7.2 Âmbito de proteção 5.8 Direito fundamental à prova 5.8.1 Introdução 5.8.2 Âmbito de proteção 5.9 Direito fundamental à publicidade 5.9.1 Introdução 5.9.2 Âmbito de proteção 5.10 Direito fundamental à motivação das decisões 5.10.1 Introdução 5.10.2 Âmbito de proteção 5.11 Direito fundamental à segurança jurídica no processo 5.11.1 Introdução 5.11.2 Âmbito de proteção 5.12 Direito à assistência jurídica integral 5.12.1 Introdução 5.12.2 Âmbito de proteção 5.13 Direito fundamental à duração razoável do processo 5.13.1 Introdução 5.13.2 Âmbito de proteção 5.14 Direito fundamental ao duplo grau de jurisdição? 5.14.1 Introdução 5.14.2 Âmbito de proteção 6. Ações constitucionais - Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero 6.1 Habeas corpus 6.1.1 Introdução 6.1.2 Âmbito de proteção 6.1.3 Titularidade 6.1.4 Conformação infraconstitucional 6.2 Mandado de segurança 6.2.1 Introdução 6.2.2 Âmbito de proteção 6.2.3 Titularidade 6.2.4 Conformação infraconstitucional 6.3 Mandado de injunção 6.3.1 Introdução 6.4 Habeas data 6.4.1 Introdução 6.4.2 Âmbito de proteção 6.4.3 Titularidade 6.4.4 Conformação infraconstitucional 6.5 Ação popular 6.5.1 Introdução 6.5.2 Âmbito de proteção 6.5.3 Titularidade 6.5.4 Conformação infraconstitucional 6.6 Ação civil pública 6.6.1 Introdução 6.6.2 Âmbito de proteção 6.6.3 Titularidade 6.6.4 Conformação infraconstitucional 7. Da organização do Estado e da Repartição de Competências - Ingo Wolfgang Sarlet 7.1 O Estado Federal no âmbito da teoria e prática das formas de Estado: noções gerais e introdutórias 7.2 Elementos nucleares qualificadores do Estado Federal 7.3 O Estado Federal na Constituição de 1988 7.3.1 Breve notícia histórica – formas de Estado e a trajetória do Federalismo no direito constitucional brasileiro 7.3.2 Principais novidades: a inclusão do Município como ente federativo e o aperfeiçoamento do assim chamado “federalismo cooperativo” 7.3.3 A Federação como “cláusula pétrea” (art. 60, § 4.°, I, da CF), os assim chamados “princípios sensíveis” (art. 34, VII, da CF) e o instituto das vedações constitucionais (art. 19 da CF) 7.4 O instituto da Intervenção como garantia da integridade da Federação 7.4.1 Noções gerais 7.4.2 A Intervenção nos Estados e no Distrito Federal 7.4.2.1 Pressupostos materiais e hipóteses de cabimento 7.4.2.2 Aspectos de ordem formal e procedimental 7.4.2.2.1 Iniciativa do processo interventivo 7.4.2.2.2 Competência e forma do ato interventivo 7.4.2.2.3 Amplitude, prazo, condições e consequências da intervenção 7.4.2.2.4 Do interventor e de sua responsabilidade 7.4.2.2.5 Controle político e jurisdicional da intervenção 7.4.3 A intervenção nos Municípios 7.5 Noções gerais 7.6 Das competências administrativas (materiais) dos entes federativos 7.6.1 Aspectos gerais e competências exclusivas (indelegáveis) 7.6.2 Competências administrativas comuns (concorrentes) 7.7 Das competências legislativas 7.7.1 Competências legislativas privativas da União e sua delegação 7.7.2 Competências legislativas dos Estados 8.16.1 Recurso extraordinário 8.16.2 Repercussão geral 8.16.3 A imprescindibilidade de os precedentes da Suprema Corte obrigarem os juízos inferiores no sistema em que todo e qualquer juiz tem poder para controlar a constitucionalidade 8.16.4 Os precedentes obrigatórios e a importância da fundamentação das decisões 8.16.5 Ratio decidendi e obiter dicta 8.16.6 A individualização dos fundamentos determinantes ou ratio decidendi 8.16.7 A eficácia vinculante dos fundamentos determinantes no STF 8.16.8 Atributos da eficácia vinculante dos fundamentos determinantes 8.16.9 Eficácia temporal da revogação de precedente formado no controle incidental 8.16.9.1 A questão nos Estados Unidos 8.16.9.2 Diferentes razões para tutelar a segurança jurídica: decisão de inconstitucionalidade e revogação de precedente constitucional 8.16.9.3 Efeitos “inter partes” e vinculantes da decisão de inconstitucionalidade (no controle incidental) e da decisão que revoga precedente constitucional 8.16.9.4 Eficácia prospectiva de decisão revogadora de precedente constitucional e de decisão proferida em controle incidental 8.16.9.5 A função do Senado Federal 8.17 Controle incidental na ação civil pública e na ação popular 8.18 O problema do controle incidental da inconstitucionalidade por omissão 8.18.1 Primeiras considerações 8.18.2 O poder de controle difuso abarca o poder de controlar a omissão inconstitucional 8.18.3 Situações em que a falta de lei é frequentemente suprida na prática forense 8.18.4 A eficácia dos direitos fundamentais sobre os particulares e o controle incidental da omissão inconstitucional 8.18.5 Os limites do juiz no suprimento da falta de lei necessária à tutela de direito fundamental. O controle da inconstitucionalidade por omissão como controle da insuficiência de tutela 8.18.6 Controle de inconstitucionalidade por omissão à tutela de direito fundamental de natureza processual 8.18.7 Legitimidade do raciocínio decisório no suprimento de técnica processual 8.19 Primeiras considerações419 8.20 Legitimidade 8.20.1 Extensão da legitimidade, legitimados universais e especiais e capacidade para postular 8.20.2 Legitimidade, pertinência temática e interesse de agir 8.20.3 Governador de Estado e Assembleia Legislativa 8.20.4 Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil 8.20.5 Partido político 8.20.6 Confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional 8.21 Objeto465 8.22 Parâmetro de controle 8.23 Procedimento 8.24 Procedimento sumário em sentido formal 8.25 Causa de pedir aberta 8.26 Medida liminar 8.27 Amicus curiae 8.28 Esclarecimento de matéria de fato e informações acerca da aplicação da norma impugnada 8.29 Da decisão 8.30 Primeiras considerações552 8.31 Legitimidade 8.32 Objeto e parâmetro de controle 8.33 Petição inicial 8.34 Controvérsia judicial relevante 8.35 Indeferimento da petição inicial 8.36 Participação no processo 8.37 Esclarecimento de matéria de fato e informações acerca da aplicação da norma questionada 8.38 Medida liminar e seus efeitos 8.39 Decisão 8.40 Eficácia erga omnes 8.40.1 Eficácia erga omnes e coisa julgada material 8.40.2 Decisão de constitucionalidade e possibilidade de posterior ou outra ação direta de inconstitucionalidade 8.40.3 Decisão de constitucionalidade com efeitos erga omnes e impacto das novas circunstâncias sobre o controle difuso 8.40.4 Efeitos temporais da revogação da decisão de constitucionalidade 8.41 Eficácia vinculante 8.41.1 Primeiras considerações 8.41.2 Extensão objetiva 8.41.3 Extensão subjetiva 8.42 Reclamação 8.43 Modulação dos efeitos temporais da decisão de inconstitucionalidade 8.44 Efeitos da decisão de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada 8.44.1 Lei inconstitucional e decisão baseada em lei inconstitucional: efeitos da lei e efeitos da decisão judicial 8.44.2 Incompatibilidade da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade com o sistema difuso 8.44.3 Coisa julgada e segurança jurídica 8.44.4 Retroatividade da decisão de constitucionalidade sobre a coisa julgada 8.44.5 A impugnação fundada em decisão de inconstitucionalidade no CPC de 2015: Da retroatividade à tutela da observância das decisões e dos precedentes constitucionais 8.44.6 Da ação rescisória fundada em “violação literal de lei” (art. 485, V, do CPC/73) à ação rescisória baseada em violação de “norma jurídica” (art. 966, V, do CPC/2015) 8.44.7 A tese de que não há interpretação controvertida de norma constitucional 8.44.8 Não há distinção entre decisão proferida em controle concentrado e controle difuso para efeito de rescindibilidade de coisa julgada 8.44.9 A previsão de hipótese de rescisória baseada em ulterior decisão de inconstitucionalidade no CPC de 2015 8.44.10 O caso Metabel v. União Federal: a não admissão de ação rescisória baseada em ulterior precedente do Supremo Tribunal Federal mediante a afirmação da garantia constitucional da coisa julgada material 8.44.11 Casos em que se admite ação rescisória baseada em violação de norma constitucional 8.44.12 Modulação de efeitos e coisa julgada 8.45 Inconstitucionalidade, nulidade, decisão declaratória e produção de efeitos 8.46 Declaração de inconstitucionalidade total e declaração de inconstitucionalidade parcial 8.47 Inconstitucionalidade por arrastamento 8.48 Pronúncia de inconstitucionalidade sem declaração de nulidade 8.49 Omissão parcial, pronúncia de inconstitucionalidade e isolamento de determinados efeitos 8.50 Norma em trânsito para a inconstitucionalidade 8.51 Interpretação conforme à Constituição 8.52 Declaração parcial de nulidade sem redução de texto 8.53 Primeiras considerações755 8.54 História do mandado de injunção no STF 8.55 Escopo do mandado de injunção 8.56 Natureza mandamental? 8.57 Legitimidade 8.58 Medida liminar 8.59 Pressupostos para a concessão do mandado de injunção 8.59.1 Dever de legislar 8.59.2 Mora do legislador 8.59.3 Norma insuficiente e omissão parcial 8.59.4 Norma não autoaplicável 8.59.5 Norma recepcionada pela Constituição, edição superveniente da norma e encaminhamento de projeto de lei 8.60 Coisa julgada nos mandados de injunção individual e coletivo 8.61 Revisão da decisão? A questão dos efeitos temporais da coisa julgada 8.62 Retroatividade apenas para beneficiar 8.63 Eficácia “natural” da coisa julgada 8.64 Eficácia dos precedentes 8.65 O mandado de injunção diante da possibilidade de a falta de lei ser suprida no caso conflitivo concreto 8.62 Primeiras considerações842 8.63 Escopo da ação direta de inconstitucionalidade por omissão 8.64 Objeto da omissão inconstitucional 8.65 Legitimidade NOTA À 6.ª EDIÇÃO Novamente transcorreu pouco tempo entre o lançamento da última edição e a necessidade de revisar e atualizar a obra para assegurar a tempestiva publicação desta sexta edição. Como ocorreu nas edições anteriores, também esta foi objeto de cuidadosa atualização jurisprudencial, bibliográfica e legislativa, inclusive com diversas inserções ao longo do texto, destacando-se as mais recentes e importantes decisões do STF relacionadas aos diversos tópicos da obra, com destaque para os direitos fundamentais, os direitos processuais e o controle de constitucionalidade. Além disso, também esta edição veio acompanhada de novidades. Com efeito, além da inserção das alterações relativas ao Novo Código de Processo Civil, foi incluído um novo capítulo sobre os partidos políticos, bem como um comentário da nova lei que regulamenta o procedimento do Mandado de Injunção. Calha sublinhar, de outra banda, que as atualizações levadas a efeito alcançam novidades bibliográficas, jurisprudenciais e legislativas disponíveis até outubro de 2016, tendo a edição sido fechada em novembro. Assim, renovando o compromisso de manutenção da qualidade e gradual atualização e complementação deste Curso de Direito Constitucional, esperamos que siga merecedor da confiança nele (e em nós) depositada pelo público acadêmico e profissional. Porto Alegre e Curitiba, novembro de 2016. Ingo Wolfgang Sarlet Luiz Guilherme Marinoni Daniel Mitidiero NOTA À 5.ª EDIÇÃO A presente edição, como as anteriores, além de revista e atualizada no que diz com legislação, doutrina e jurisprudência, contempla ao menos um item novo, ainda que modesto na sua formatação, designadamente um item dedicado ao direito ao transporte, recentemente agregado ao catálogo de direitos sociais do art. 6.º da Constituição Federal. Como a quarta edição foi lançada no mercado editorial no início de agosto de 2015, nesse meio tempo não chegaram a ocorrer muitas alterações e desenvolvimentos significativos, de modo que, com os ajustes ora efetuados, consideramos que também esta edição alcança os seus objetivos, sem prejuízo do compromisso da gradual mas cuidadosa ampliação da obra nas próximas edições. Porto Alegre e Curitiba, dezembro de 2015. Ingo Wolfgang Sarlet Daniel Mitidiero Luiz Guilherme Marinoni NOTA À 4.ª EDIÇÃO A quarta edição do presente Curso de Direito Constitucional, ora veiculada pela EDITORA SARAIVA, mais uma vez é objeto de atenta revisão e atualização, mediante a inserção não apenas de bibliografia, mas especialmente de jurisprudência e eventuais inovações legislativas (atualizações limitadas aqui ao período de até maio de 2015), como vai enriquecida, a exemplo das edições anteriores, de um novo capítulo, desta feita versando sobre os Princípios Fundamentais da Constituição Federal de 1988. Mas não só o capítulo como tal é novo, mas esta edição também é distinta, em termos comparativos, quanto ao conteúdo do novo capítulo, especialmente em face da inserção nos princípios fundamentais do Princípio do Estado Socioambiental e do Princípio da Sustentabilidade. Assim, com a esperança de seguir correspondendo às expectativas e mantendo-nos fiéis ao compromisso de permanente atualização e complementação da obra, agradecemos a todos que nos têm prestigiado com sua leitura e crítica, manifestando aqui especial gratidão pela forma com que fomos acolhidos pela equipe da Editora SARAIVA. Porto Alegre e Curitiba, 4 de junho de 2015. Ingo Wolfgang Sarlet Luiz Guilherme Marinoni Daniel Mitidiero complementação e aperfeiçoamento do texto. Assim, resta-nos agradecer de forma entusiasmada ao público leitor e aos multiplicadores da obra pela confiança depositada. Porto Alegre e Curitiba, dezembro de 2012. Ingo Wolfgang Sarlet Luiz Guilherme Marinoni Daniel Mitidiero APRESENTAÇÃO A missão de escrever um Curso que possa ostentar essa designação não se revela de fácil execução. Por um lado, é preciso assumir o compromisso de conciliar uma dosagem suficiente de conteúdo e densidade, oferecendo ao leitor informação relativamente acessível e atualizada, que possa orientá-lo na sua trajetória acadêmica, no plano da formação pessoal, mas também na sua atividade profissional. Por outro, importa selecionar de forma adequada os assuntos que interessam mais de perto para compreensão do direito constitucional brasileiro. Por mais completo que seja o programa da obra, dificilmente, considerada a abrangência do texto constitucional brasileiro, poderá ser mantida a mesma densidade quanto ao tratamento da matéria. Essa contingência se deve ao fato de os conteúdos que extrapolam os domínios convencionais do direito constitucional – em que inequivocamente se inserem a teoria da constituição, dos princípios e dos direitos fundamentais, da organização do Estado e dos poderes – articularem-se fortemente com subsistemas temáticos em que costumam ser mais desenvolvidos. Dito de outro modo, um curso de direito constitucional não poderá pretender ser simultaneamente um curso de direito tributário, direito administrativo, direito econômico, direito previdenciário ou mesmo um curso completo sobre os direitos fundamentais em espécie. Deverá, no entanto, ser um referencial adequado para quem quiser ir além também nesses domínios. Essas considerações abriram espaço para duas peculiaridades que marcam o nosso Curso. A primeira delas diz respeito à seleção do conteúdo. Com efeito, a exemplo do que se verifica em outros casos, a presente obra não nasceu completa, e, mesmo considerando a atualização e ampliação a cada reedição (e a presente edição não se revela uma exceção), não se pretende completa. Cuida-se, isso sim, de um trabalho projetado para um permanente processo de ampliação e reconstrução, cuja primeira edição surgiu contemplando, na primeira parte, alguns dos aspectos centrais da teoria da constituição e do direito constitucional, deixando a apresentação e a análise do sistema constitucional brasileiro (aquilo que se costuma também designar de direito constitucional positivo) para a segunda parte. Além disso, convém frisar que segue sendo nossa intenção, por ocasião de cada nova edição, não apenas aperfeiçoar e atualizar os tópicos ora versados, mas incluir, gradativamente, novos pontos, de modo a buscar a almejada “completude”, ainda que se saiba que esta seja mais um ideal do que uma realidade possível. Que o destaque – e isso já na primeira edição – vai para os temas centrais da teoria da constituição e do direito constitucional e os direitos fundamentais e a efetividade da constituição (essa também a razão de ser de uma alentada parte sobre o controle de constitucionalidade e das ações constitucionais) não representam algo aleatório, mas constituem um dos aspectos diferenciais mediante os quais se pretende que o presente Curso, de algum modo, possa contribuir para auxiliar no aprendizado e manejo do direito constitucional no Brasil. A segunda observação concerne à autoria. Como projeção da nossa preocupação em apresentar à comunidade acadêmica um texto suficientemente sólido, não só na área da teoria constitucional, mas com particular foco na efetividade da Constituição, pareceu- nos conveniente conjugar esforços de modo a poder enfrentar com propriedade todos esses aspectos do problema. Daí surgiu nossa parceria, com o intento de outorgar tratamento adequado e específico tanto aos problemas de direito material quanto àqueles de direito processual que a Constituição brasileira apresenta. A propósito, para preservar a identidade de cada autor e da sua respectiva colaboração para a obra, todos os capítulos têm gravados os nomes de seu autor, assegurando a pronta identificação da responsabilidade pelo texto pelo público-leitor. Apresentar (no caso, reapresentar) um Curso à comunidade acadêmica brasileira – dado o nível de excelência de boa parte da nossa produção constitucional – não constitui tarefa que se possa assumir de modo leviano. Pelo contrário, isso só se justifica pela PRIMEIRA PARTE Teoria da Constituição e do Direito Constitucional 1 A CONSTITUIÇÃO EM PERSPECTIVA HISTÓRICO-EVOLUTIVA Dos antecedentes à afirmação do constitucionalismo moderno e do assim chamado Estado Constitucional Ingo Wolfgang Sarlet 1.1 Considerações introdutórias1 Embora a noção de constituição, compreendida em sentido material, ou seja, como o modo de organização da sociedade política, seja bem mais antiga, o fato é que a ideia de uma constituição formal, no sentido de uma constituição jurídica ou normativa, portanto, como expressão de um poder constituinte formal, encontrou sua afirmação (teórica e prática) apenas a partir do final do século XVIII. É precisamente nessa perspectiva que já se afirmou que o fato de cada unidade política estar em uma constituição (ou ser uma constituição) não significa que ela de fato tenha uma constituição (formal, no sentido de uma constituição normativa), de tal sorte que o termo constituição cobre ambas as realidades que, contudo, não são equivalentes em toda a sua extensão, visto que na primeira acepção (que coincide com a de constituição material) se trata de um conceito empírico ou descritivo de constituição, ao passo que no segundo sentido cuida-se de um conceito normativo ou prescritivo de constituição. 2 Com isso não se está a sustentar, todavia, que antes da afirmação e consolidação da noção moderna de constituição formal (jurídica) não existissem documentos jurídicos de cunho constitucional (embora em larga medida distintos do que viriam a ser as constituições escritas no sentido moderno), consoante, aliás, demonstra de forma emblemática a experiência constitucional inglesa. Já por tal razão, mas também por ainda constituir uma via diferenciada no contexto mais amplo da evolução constitucional, o modelo inglês também será considerado neste capítulo, juntamente com as experiências norte-americana e francesa que, como é amplamente aceito, constituem os dois pilares do constitucionalismo na sua versão moderna, o qual, em seus traços essenciais, segue marcando o constitucionalismo contemporâneo, embora em processo de permanente reconstrução, a ponto de se chegar a afirmar que, a despeito das muitas e relevantes contribuições encontradas na literatura, a história do constitucionalismo moderno ainda está sendo escrita, e, portanto, está por ser escrita. 3 Em sentido similar, buscando destacar que a constituição e o constitucionalismo se caracterizam como um processo evolutivo, há quem diga que a constituição pode ser compreendida como uma espécie de “aquisição evolutiva”. 4 Nada obstante a existência, antes do surgimento das constituições jurídicas modernas, de regras jurídicas, inclusive consolidadas em documentos, regulando as relações de poder político e mesmo vinculando os titulares do exercício do poder, tais regras (ainda que integrantes de uma constituição material) não correspondem à noção moderna de constituição normativa, nascida no final do século XVIII, razão pela qual, como adverte Dieter Grimm, “não há que confundir os fenômenos da juridificação e da constitucionalização: a constituição no sentido moderno do termo constitui uma forma peculiar de juridificação do poder e da dominação política, vinculada a determinadas condições históricas, que nem sempre estiveram presentes e que podem voltar a faltar”.5 De fato, se alguns documentos jurídicos mais antigos, como é o caso da Magna Carta Inglesa (1215), mas especialmente das declarações de direitos inglesas do século XVII, têm sido considerados antecedentes de uma constituição jurídica no sentido moderno (no caso peculiar da Inglaterra, até mesmo integrando, ainda hoje, a própria constituição histórica, juntamente com outros regramentos), certamente eram em muito distintos da noção de uma constituição compreendida como lei fundamental de uma comunidade política, dotada, entre outras características, da qualidade de norma hierarquicamente superior.6 Já por tal razão, importa ter sempre presente que, embora as Revoluções Americana (1779), que já havia passado por um período de intensa agitação político-institucional, inclusive por uma guerra civil, ao longo do século XVII. Embora integrante do ciclo revolucionário do século XVIII, não tendo, portanto, sido um evento isolado no contexto da época, a Revolução Francesa, eclodida em 1789, foi, sem dúvida, o mais profundo e impactante (consideradas as suas proporções e repercussão) entre os movimentos revolucionários. Além de ter sido uma revolução social de massa, mais radical do que as que a precederam e que a seguiram (exceção feita aos movimentos revolucionários ocorridos na Rússia e na China, no século XX), foi a única de caráter ecumênico, é dizer, seus ideais foram concebidos para revolucionar o mundo, diferentemente da revolução norte-americana, cujo acontecimento centrou-se nos Estados Unidos e nos países nela envolvidos.15 Consoante anota Horst Dippel, ainda que as consequências políticas e jurídicas da Revolução Francesa tenham adquirido proporções mundiais, “não foi na França que se deu a origem do que hoje entendemos por constitucionalismo moderno, mas, sim, nos Estados Unidos da América, mediante, ainda numa primeira fase, a promulgação da Declaração dos Direitos da Virgínia, em 1776”. Tal documento jurídico, diferentemente do Bill of Rights da Inglaterra (1689), embora em boa parte por influência daquele, “foi o primeiro a consagrar uma declaração de direitos estabelecida pelos representantes do povo, reunidos numa convenção plena e livre, direitos que foram compreendidos como constituindo a base e o fundamento do governo”.16 Ainda com Dippel, a Declaração de Direitos da Virgínia, pelo menos em seus traços essenciais, serviu de modelo para a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada na França, em 16 de agosto de 1789, de modo que, indiretamente, o constitucionalismo norte-americano influenciou textos constitucionais em escala global.17 Neste mesmo contexto, calha relembrar a lição de Thomas Paine, um dos intelectuais norte-americanos (embora nascido na Inglaterra) mais destacados do período revolucionário, no sentido de que “uma constituição não é um ato de governo, mas de um povo constituindo um governo. Governo sem constituição é poder sem direito”.18 Tal afirmação, por sua vez, reforça a noção de que com a Declaração da Virgínia, de 1776, mais especialmente com a promulgação da Constituição dos Estados Unidos da América, de 1787, algo de substancialmente novo estava a surgir. No que consistem os traços característicos do constitucionalismo moderno e dos três grandes modelos que se afirmaram ao longo dos séculos XVII e XVIII (Inglaterra, Estados Unidos da América e França), será objeto de atenção logo na sequência, ainda que existam outras experiências e tradições constitucionais que, especialmente ao longo do século XX, influenciaram a noção contemporânea de constitucionalismo.19 De outra parte, importa enfatizar que a inclusão da experiência constitucional inglesa resulta imperiosa já pelo fato de que o constitucionalismo, se tomado em sentido mais amplo, abarca o processo histórico marcado pelo desenvolvimento da noção de limitação jurídica do poder político, que teve precursores e uma tradição importante na Inglaterra, ainda que não mediante a adoção de uma constituição escrita tal como ocorreu na América do Norte e na França,20 mas também pelo fato de que na Inglaterra radicam elementos teóricos importantes que auxiliaram a pavimentar o terreno para a edificação do constitucionalismo moderno. Muito embora não se verifique um consenso quanto a este aspecto, também é digno de nota que para muitos o Instrumento de Governo (Instrument of Government) imposto durante a ditadura de Oliver Cromwell, em 1653, período no qual a monarquia estava alijada do poder, a despeito de sua transitoriedade, pode ser considerado como o documento mais próximo das funções de uma constituição escrita no sentido moderno do termo, além de ter sido a única constituição escrita que a Inglaterra teve,21 tudo a reforçar a importância da inclusão da matriz inglesa no contexto da evolução do constitucionalismo moderno. 1.2 O caso da Inglaterra e suas peculiaridades Não há, até hoje, uma constituição escrita na Inglaterra, pelo menos, no sentido das constituições escritas que, a partir do final do século XVIII, passaram a caracterizar o constitucionalismo moderno. Nada obstante, a Inglaterra já possuía os elementos essenciais de um moderno Estado constitucional, mesmo antes da declaração de independência dos Estados Unidos da América e da promulgação das Constituições dos Estados Unidos, da França e da Polônia, todas no final do século XVIII, visto que na Inglaterra já vigorava um sistema de limites ao poder, um devido processo legislativo formal, um regime parlamentar dotado de uma representação popular, e mesmo existia um conjunto de garantias e liberdades civis, assegurado por meio de documentos jurídicos quase-constitucionais, ainda que distinto dos direitos fundamentais no sentido atual do termo.22 Segundo Dieter Grimm, são dois os motivos principais para que a Inglaterra, país que, do ponto de vista econômico e político, era o mais liberal do antigo regime, acabasse prescindindo de uma constituição formal. Um primeiro motivo – apontado pelo autor – reside no fato de não ter sido necessária uma ruptura revolucionária para a consolidação das relações civis em face da dominação tradicional absolutista, já que, à época do sistema feudal, em contraposição ao que se passava no continente, os limites entre a aristocracia e a burguesia eram significativamente mais tênues, de modo que havia tanto o enobrecimento de cidadãos honrados quanto o exercício da atividade empresarial por segmentos da aristocracia. Além disso, ainda de acordo com o autor referido, a Reforma na Inglaterra não se fez em direção ao fortalecimento do poder monárquico, mas, sim, conduziu a uma gradativa valorização do Parlamento, já no século VI, quando Henrique VIII tentou assegurar o apoio do Parlamento mediante sua ruptura com Roma, ou seja, com a Igreja Católica Romana.23 O processo constitucional inglês, de caráter cumulativo e evolutivo, transmitido de geração para geração, principiou com o desenvolvimento das instituições feudais que, numa primeira fase, resultou no fortalecimento do poder político dos barões, mediante a imposição, ao Rei João Sem Terra, da Magna Charta Libertatum, em 1215, documento que, todavia, veio posteriormente a influenciar a consolidação do Parlamento, ainda que controlado pelo rei.24 Cumpre averbar, na esteira da lição de Dieter Grimm, que, diversamente do que passou a ocorrer no continente, onde o absolutismo monárquico dominou o cenário especialmente ao longo dos séculos XVI e XVII, na Inglaterra a convivência de uma representação da burguesia e da nobreza, no âmbito do Parlamento, demarcou um modelo de evolução peculiar, visto que ambos os setores não apenas pelo Poder Judiciário.33 Além disso, em 2005, foi aprovado o Constitutional Reform Act, reorganizando o Poder Judiciário inglês, mediante o qual foi estabelecida uma separação orgânica entre o Poder Judiciário e o Parlamento, esvaziando as funções judiciais da Câmara dos Lordes e transferindo funções para uma nova Suprema Corte.34 Assim, muito embora aqui se tenha apresentado o constitucionalismo inglês de maneira muito esquemática, o que se percebe é que (também) se cuida de um modelo em permanente (re)construção, o qual, embora siga substancialmente distinto da tradição de um constitucionalismo escrito – pelo menos no sentido de uma codificação de normas formalmente constitucionais e hierarquicamente superiores às demais35–, contempla elementos importantes do moderno Estado constitucional, e está, além do mais, pelo menos quanto a alguns aspectos (como dá conta, entre outros exemplos, o caso da Convenção Europeia de Direitos Humanos e o Human Rights Act), em processo de gradativa aproximação dos demais modelos, o que em muito se deve à integração europeia, para além de outros fatores que são externos à matriz original inglesa, incluindo a globalização da economia, aspectos que, contudo, aqui não serão desenvolvidos. 1.3 Os Estados Unidos da América: a “viragem de Copérnico” da evolução constitucional Na América do Norte, mediante a Declaração de Independência das antigas treze colônias inglesas e a posterior fundação do Estado Federal, com a promulgação da Constituição de 1787, a formação do constitucionalismo moderno adquiriu feições paradigmáticas.36 Uma das peculiaridades que marca o estágio inicial da evolução constitucional norte-americana reside na circunstância de que a criação da Constituição (a primeira constituição escrita no sentido moderno do termo) coincidiu com a própria formação do país como nação independente. O constitucionalismo republicano dos Estados Unidos fundou um novo sistema político, apto a garantir a independência das treze antigas colônias inglesas, estabelecendo regras gerais de atuação política e consagrando direitos naturais da pessoa humana, especialmente com ênfase na eliminação dos entraves às atividades econômicas, que caracterizavam a época de tutela colonial britânica.37 Todavia, embora apenas o documento elaborado pela Convenção da Filadélfia, em 1787, possa ser considerado como a primeira Constituição dos Estados Unidos da América e ostente mesmo o título de primeira constituição moderna, os constituintes puderam recorrer a precedentes oriundos da própria realidade norte-americana, inclusive da fase colonial, visto que as colônias, aderindo ao movimento que se manifestava na Inglaterra, elaboraram documentos que, a exemplo da Declaração de Direitos e outros documentos constitucionais ingleses, podem ser considerados como antecedentes da constituição escrita, como foi o caso das assim chamadas cartas coloniais (Colonial Charters ou Colonial Forms of Government).38 Tais documentos, todavia, embora tenham preparado o terreno para as diversas constituições aprovadas pelos Estados originários das ex-colônias a contar de 1776, mas especialmente para a Constituição de 1787, não podem ser equiparados a uma constituição já pelo simples fato de as colônias serem dependentes da Inglaterra e não constituírem Estados soberanos. Quando, em 4 de julho de 1776, é assinada a Declaração de Independência das antigas colônias da Inglaterra na América do Norte, tais colônias constituíram Estados independentes, soberanos. Pouco tempo depois, cientes da necessidade de fortalecer a união para enfrentar o inimigo comum, visto que a guerra contra a Inglaterra ainda não estava vencida, os Estados independentes ratificaram, em 1781, os famosos Articles of Confederation, estabelecendo uma confederação formada pelos treze estados soberanos originados das antigas colônias, que, portanto, representou uma forma composta de Estados, mas não uma Federação como veio a ser criada logo mais adiante. Foi, entre outras razões, com a intenção de imprimir unidade e estabilidade ao sistema, mediante a criação, especialmente, de um Poder Executivo apto a gerenciar a disputa interna, que foi convocada a Convenção da Filadélfia, que, em 1787, aprovou a primeira Constituição (jurídica e escrita) no sentido moderno do termo, aliás, a primeira e única Constituição escrita que os Estados Unidos da América, como nação independente e soberana, já tiveram.39 Além disso, também por força do pacto constituinte de 1787, foi criada a primeira República Federativa e Presidencialista no âmbito da evolução política e institucional político-institucional da humanidade. Apesar disso, fica o registro de que a Constituição de 1787 não foi o resultado de uma decisão prévia e planejada, mas, sim, a forma encontrada pelos integrantes da Convenção da Filadélfia para resolver um problema concreto e imediato, qual seja o da estruturação e organização interna do poder.40 Considerando que o texto aprovado pela Convenção de 1787 foi, antes de entrar em vigor (o que veio a ocorrer em julho de 1788), submetido a um processo de ratificação pelos Estados que integravam a antiga Confederação e que, portanto, renunciaram à sua soberania, é necessário destacar a importância, para tal ratificação, dos escritos de Alexander Hamilton, James Madison e John Jay, publicados na imprensa de Nova York, entre outubro de 1787 e maio de 1788, sob o título de O Federalista, e que, juntamente com outras contribuições de relevo, ajudaram a formar, no seu conjunto, não apenas o substrato e a justificação teórica da nova ordem constitucional, mas também a evolução constitucional posterior.41 Importa notar, todavia, que, embora o título de primeira constituição moderna seja atribuído ao documento elaborado em 1787, já desde a Declaração de Independência, em 1776, quando as antigas colônias constituíram Estados independentes, a noção de constituição em sentido moderno e, com ela, a própria noção de um poder constituinte já se faziam presentes, precisamente pelo fato de que os novos Estados originários das colônias experimentaram um processo de formação constitucional que apresentava as características que depois vieram a se consolidar quando da aprovação da Constituição de 1787. Em geral, os novos Estados independentes, mediante processo constituinte democrático, elaboraram sua própria constituição e/ou declaração de direitos, prevalecendo, em regra, a noção de que é a constituição que precede o governo e constitui, além disso, a base e medida da legislação, tendo mesmo as declarações de direitos sido ou inseridas no texto constitucional, ou então incorporadas por remissão, embora constantes em documento apartado, como foi o caso, por exemplo, da famosa Declaração da Virgínia, de 1776, tudo a indicar que a concepção de constituição moderna, ou seja, o modelo embrionário de uma ordem constitucional republicana 1787, atingiria o início de sua escalada, quando da promulgação, na França, da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão,47 em 1789, cujo famoso art. 16 esboçava o novo conceito de constituição, ao estipular, em tom solene, que um Estado que não garantisse a separação dos poderes e não assegurasse os direitos individuais não teria uma constituição. As exigências do ideário liberal-burguês foram delineadas na Declaração de Direitos, documento jurídico que representava ao mesmo tempo um manifesto contra a sociedade hierárquica e os privilégios da nobreza, muito embora estivesse longe de poder ser considerado um libelo em prol de uma sociedade democrática e igualitária.48 O ideal era a formação de um Estado secular, que assegurasse as liberdades civis e as garantias para a empresa privada, e de um governo de contribuintes e proprietários, elevando-se a propriedade privada à condição de direito natural, sagrado, inalienável e inviolável. A célebre frase de Luís XIV, identificando o Estado com a pessoa do monarca – “L’État c’est moi” – e que representava a quintessência do absolutismo monárquico, foi extirpada do vocabulário constitucional francês, no âmbito de um processo que, de certo modo, deu novo significado ao termo “Revolução”. Por outro lado, é preciso destacar que o desenvolvimento do constitucionalismo no continente europeu inicia com a Revolução Francesa de 1789, ainda que não se possa desprezar a influência da experiência norte-americana especialmente para o momento inaugural do constitucionalismo moderno na Europa, assim como no decorrer da evolução posterior, o que, contudo, aqui não será abordado. Em apertada síntese, é possível afirmar que o primeiro impulso rumo a uma primeira constituição escrita na França ocorreu com a convocação, pelo Rei Luís XVI, dos Estados Gerais, uma assembleia (reunida no dia 5 de maio de 1789) integrada por representantes das três ordens da sociedade francesa, no caso, a nobreza, o clero e o povo comum, que representavam o assim chamado “Terceiro Estado” e cuja pauta de reivindicações incluía a elaboração de uma constituição escrita, por força da influência norte-americana. Mediante pressão do Terceiro Estado foi instaurada uma Assembleia Nacional Constituinte (a partir de 17 de junho de 1789), que elegeu um comitê encarregado de elaborar um projeto de constituição (6 de julho de 1789), o qual, em princípio, mantinha a monarquia hereditária. Todavia, em função da rebelião popular e da assim chamada queda da Bastilha, fortaleza e prisão real (14 de julho de 1789), e em virtude da expansão do movimento, a Assembleia Constituinte, deixando de lado neste momento o projeto de constituição, dedicou-se a elaborar uma Declaração de Direitos, que veio a ser aprovada em 26 de outubro de 1789, estabelecendo, além da consagração da noção de direitos naturais e imprescritíveis do homem, representados pelos direitos de liberdade, propriedade, segurança e resistência à opressão (art. 2.º), o já referido conceito de constituição, formulado no art. 16 da Declaração.49 Registre-se que uma das peculiaridades do desenvolvimento constitucional francês, especialmente quando confrontado com o norte-americano, reside nas características do Poder Constituinte. Contrariamente ao que sucedeu nos Estados Unidos, a Assembleia Nacional Constituinte na França significava uma ruptura com o passado, no sentido não apenas da fundação de um Estado, mas de uma nova ordem estatal e social, afetando profundamente até o âmbito mais elementar da sociedade. Nesse sentido, a declaração de direitos fundamentais não objetivava apenas a limitação do poder do Estado, mas também, e sobretudo, a extinção do direito feudal e dos privilégios da aristocracia.50 Curial destacar, a partir da experiência constitucional francesa, que a simples denominação de Estado Constitucional não é garantia, de per si, do respeito aos elementos essenciais do chamado constitucionalismo moderno. De fato, os dois primeiros textos constitucionais franceses não dispunham sobre a independência do Poder Judiciário, o governo limitado e a proteção da Constituição. Tais elementos só foram incorporados ao longo do tempo, especialmente após a instauração da Quinta República, em 1958. Ademais, com a promulgação da Constituição do ano VIII (1799), foram retirados traços essenciais do constitucionalismo moderno, de modo a concentrar excessivamente o poder nas mãos do Primeiro-Cônsul, que o exerceu como um ditador sob o rótulo do Estado Constitucional.51 O Poder Judiciário, objeto de desconfiança dos revolucionários, e que se reflete, de certo modo, até os dias atuais, foi relegado a mero aplicador do direito legislado, de tal sorte que, para a concretização da máxima de Rousseau, segundo a qual a lei é a expressão da vontade geral, apenas ao Poder Legislativo era dada a competência de explicitar o sentido das suas próprias prescrições, o que, por sua vez, contribuiu para que apenas já no último quartel do século XX o Conselho Constitucional, órgão a que incumbe, na França, o controle de constitucionalidade das leis, passasse a assumir um papel mais efetivo e mais próximo de uma autêntica jurisdição constitucional, capaz de assegurar a supremacia da Constituição em relação ao direito infraconstitucional, o que também é aspecto que constitui uma diferença essencial em relação à tradição do constitucionalismo norte-americano e mesmo, na fase posterior à Segunda Guerra Mundial, da experiência da maioria dos Estados que apostaram na criação de Tribunais Constitucionais de perfil jurisdicional, como foi o caso da Alemanha.52 De qualquer sorte, a despeito do período de domínio napoleônico (a contar de 1799) e, depois da derrota final de Napoleão em Waterloo (1815), da restauração da monarquia, a matriz constitucional francesa engendrada no período revolucionário deixou um legado permanente para o constitucionalismo moderno, até mesmo de modo indireto, visto que o pensamento político francês também teve repercussão nos Estados Unidos, onde algumas ideias tiveram recepção e realização prática em parte distinta da que ocorreu na França, como é o caso, apenas para mencionar um exemplo célebre, do princípio da separação de poderes, que, reconstruído nos Estados Unidos, foi incorporado à gramática constitucional de uma série de Estados que aderiram ao movimento constitucional. 1.5 A ampliação do constitucionalismo pelo mundo ocidental: rumo ao modelo do Estado Constitucional como paradigma universal Uma breve observação a respeito do significado das três experiências constitucionais inaugurais do constitucionalismo moderno, com destaque para a norte-americana e a francesa, mas sem olvidar que parte das premissas teóricas e mesmo parte das instituições que passaram a integrar a noção de um Estado Constitucional são oriundas da tradição constitucional inglesa (como, por exemplo, a própria doutrina da rule of law, que, no direito constitucional continental, recebeu sentido em parte diverso), revela que 1.6 A Lei Fundamental da Alemanha (1949): notas sobre sua formação, evolução e conteúdo 1.6.1 Precedentes e o desmantelamento da ordem constitucional pretérita por força da ditadura nacional-socialista Muito embora a história das constituições escritas tenha início com o processo de independência das colônias inglesas na América do Norte, que resultou, em 1787, na promulgação da Constituição Federal dos Estados Unidos da América, bem como com a Revolução Francesa, cuja primeira Constituição no sentido moderno do termo data de 1791, a afirmação do constitucionalismo foi relativamente lenta e muito heterogênea, mesmo no âmbito do Ocidente e ainda que limitada ao espaço físico da Europa Ocidental e das Américas. No espaço que passou a ser ocupado pelo Império da Alemanha após o processo de unificação protagonizado pela Prússia (1871), o conjunto de Estados autônomos de língua e cultura alemã passou a adotar gradativamente – a contar de 1810 – a ideia de uma constituição escrita, resultado principalmente das campanhas napoleônicas, muito embora não se tratasse, durante o século XIX, de constituições oriundas de um processo democrático de (re)fundação do Estado, mas, sim, de documentos que assumiram o papel de uma espécie de contrato entre a monarquia (que passou a ser “constitucional”) e os súditos.56 A malograda tentativa de estabelecer uma ordem constitucional democrática para toda a Alemanha, representada pela Revolução de 1848/1849 e pela elaboração da Constituição da Igreja de São Paulo (Paulskirchenverfassung), de cunho democrático-liberal e dotada de um moderno catálogo de direitos fundamentais, sucedida pela unificação político-territorial e formação do assim chamado primeiro “Reich” (Império) alemão, governado por Guilherme I e pelo “Chanceler de Ferro” Otto von Bismarck e dotado de uma constituição escrita própria (1871),57 acabou fazendo com que apenas a derrocada da monarquia e a instauração da república, na sequência da Primeira Grande Guerra Mundial, permitissem a promulgação de uma primeira (e até o advento da Lei Fundamental de 1949, única) Constituição Democrática para a Alemanha, a tão citada Constituição da República de Weimar, de 1919, também conhecida como modelo do constitucionalismo democrático e social contemporâneo. Ainda que do ponto de vista de sua concepção e de seu conteúdo a Constituição de Weimar não possa ser seriamente questionada quanto às suas virtudes democráticas e no que diz com a sua relevância para o desenvolvimento das instituições políticas, sociais e jurídicas alemãs, o contexto definitivamente não lhe era favorável, logo tendo sido – embora formalmente em vigor durante mais tempo – superado pela fúria nacional- socialista e pela gradativa – mas rápida – instalação de um regime totalitário apenas rivalizado, na época, pelo vizinho totalitarismo implantado na União Soviética por Josef Stalin. A trajetória instável vivenciada pelas instituições político-democráticas sob a égide da Constituição de Weimar, minada desde cedo pela resistência reacionária e pela pressão exercida pelos radicalismos protagonizados especialmente pelos partidos nacional-socialista e comunista, acabou permitindo que Adolf Hitler, por força de uma coalizão partidária, fosse nomeado chanceler e logo passasse a reivindicar e obter poderes de cunho excepcional, assegurando-lhe, em pouco tempo, o total controle, mediante a eliminação de toda e qualquer oposição (uma reforma legislativa garantiu o monopólio por parte do Partido Nacional-Socialista – a NSDAP), inclusive mediante recurso à força amparado em documentos “legais”, para além da abolição da Federação e instalação de um Estado Unitário e Centralizado (Hitler passou, após a morte do Presidente Hindenburg, a concentrar a Chefia de Estado e de Governo), culminando – por meio do que se chegou a chamar de “revolução legal”58 – na afirmação de um Estado do “Führer” (Führerstaat).59 Assim, embora ainda formalmente em vigor, a Constituição de Weimar valia e era aplicada apenas e na exata medida em que não entrasse em conflito com a normativa – em rigor, com o que se pode designar de direito constitucional em sentido material nacional-socialista – imposta pelo regime totalitário. Com a eclosão da Segunda Grande Guerra o totalitarismo chegou ao seu ápice, mas logo vieram a derrota e a completa destruição do Estado Nacional-Socialista e da própria Alemanha, visto que, com a ocupação aliada e com a divisão do território do antigo “Reich”, a própria identidade alemã como um Estado soberano entrou em um período de suspensão. O próprio Hans Kelsen chegou a afirmar, em 1945, que a Alemanha havia deixado de existir como um Estado Soberano.60 De fato, é de se reconhecer que os aliados (Inglaterra, EUA, França e URSS) não apenas assumiram o poder, mas, sim, a integralidade do poder estatal e com isso também as correspondentes funções da soberania,61 muito embora nem todos concordem com a tese do desaparecimento temporário do Estado alemão como tal, inclusive de acordo com entendimento expressado bem mais tarde pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha.62 O ressurgimento do Estado – ainda assim em um contexto e sob condições peculiares – acabou ocorrendo com a entrada em vigor da Lei Fundamental de 1949, pelo menos no caso da então Alemanha Ocidental. Acompanhando Hans Vorländer, é possível afirmar que a República Federal da Alemanha foi – a despeito do perfil da Lei Fundamental na percepção de seus próprios autores, é possível agregar – o resultado de uma decisão constituinte.63 É sobre tal processo de (re)constitucionalização que iremos nos debruçar no próximo segmento. Por outro lado, antes de avançarmos, é preciso enfatizar que evidentemente a República Democrática Alemã (DDR – Deutsche Demokratische Republik) também passou por um processo similar, constituindo-se em um novo Estado (conhecido como Alemanha Oriental) e com uma constituição própria, promulgada em 07.10.1949, igualmente submetida a aprovação pelas forças de ocupação soviéticas, mas que foi posteriormente substituída por duas novas constituições, respectivamente, em 06.04.1968 e 07.10.1974. Sem prejuízo da importância da evolução constitucional para assim chamada Alemanha Oriental, aqui não será o caso de adentrarmos no seu exame,64 seja em virtude da falta de espaço para algum desenvolvimento, seja especialmente em virtude da adoção, quando da reunificação alemã, da Lei Fundamental de Bonn como sendo a constituição da Alemanha unificada, o que, por sua vez, constitui o foco da presente abordagem. 1.6.2 Elaboração, conteúdo e afirmação da Lei Fundamental de 1949 A Lei Fundamental da República Federal da Alemanha (Grundgesetz) entrou em vigor em 24.05.1949, apenas quatro anos após a rendição incondicional das forças armadas alemãs, que, por sua vez, formalizou a derrocada da ditadura nacional- socialista, que tanto mal causou a tantas pessoas em tantos lugares, inclusive ao próprio concepção, seria a garantia de um Estado mais fraco), do regime democrático e da garantia das liberdades fundamentais. Por outro lado, a despeito das diretrizes genéricas, não houve interferência direta na elaboração do texto, ao contrário do que ocorreu no caso do Japão, onde o texto da Constituição foi literalmente imposto aos japoneses pelos EUA. O outro ponto a ser destacado diz com a ideia assumida pelos autores da Lei Fundamental de que se tratava de um documento provisório, no sentido de que, assim que viesse a ocorrer a reunificação alemã, haveria então de ser elaborada a verdadeira Constituição. Foi precisamente por tal razão que o documento aprovado em 08.05.1949 pelo Conselho Parlamentar não foi designado de Constituição, mas de Lei Fundamental, além da previsão, no art. 146, de que a Lei Fundamental deixaria de vigorar tão logo fosse substituída por uma Constituição aprovada pelo conjunto do povo alemão. Não foi, contudo, esse o destino da “provisória” Lei Fundamental, ainda que ao tempo da sua elaboração praticamente ninguém imaginasse outra coisa, pois prevalecia a opinião de que na Alemanha dividida não havia condições para a criação de uma Constituição para todo o país.68 Todavia, o contexto (econômico, social, político e cultural), o conteúdo, mas especialmente as próprias instituições criadas pela Lei Fundamental (que, portanto, integram o seu conteúdo), em pouco tempo levaram à afirmação e aceitação do documento aprovado pelo Conselho Parlamentar. Quanto ao conteúdo, merece destaque – até mesmo por se tratar de um dos principais aspectos aos quais se deve o prestígio da Lei Fundamental no âmbito do constitucionalismo contemporâneo – a afirmação da dignidade humana e o dever do Estado de considerá-la e protegê-la, seguida de um catálogo de direitos fundamentais bem estruturado, especialmente em torno da mais ampla proteção das liberdades pessoais. Tanto a forma de positivação da dignidade humana, na condição de princípio estruturante e acompanhada de um dever expresso de proteção estatal, quanto a proibição sem exceção da pena de morte dão conta do quanto os autores da Lei Fundamental quiseram colocar o ser humano no centro da ordem estatal (relembre-se aqui a afirmação do social-democrata Carlo Schmidt, no sentido de que “a razão de ser do novo Estado deveria ser o homem, e não o homem a razão de ser do Estado”),69 refutando toda e qualquer funcionalização do humano em prol do Estado. Cumpre lembrar que, no âmbito da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, aprovada dois anos depois da Lei Fundamental, a pena de morte foi banida totalmente apenas em 2003. Os direitos fundamentais da Lei Fundamental, por sua vez, não deveriam ser reduzidos a normas de caráter programático, direitos apenas na medida da lei, como havia ocorrido na República de Weimar, razão pela qual foram expressamente gravados de cunho diretamente vinculante, como direitos exigíveis em juízo, inclusive contra o legislador (art. 1, III). Mas foi a criação de um Tribunal Constitucional Federal, que passou a funcionar em 1951, regulado e organizado por lei própria, dotado de competência concentrada e vinculativa para afirmar a supremacia da Lei Fundamental, mas especialmente para atuar como guardião da dignidade humana e dos direitos fundamentais, por meio da criação da assim chamada reclamação constitucional (Verfassungsbeschwerde), que assegura o acesso direto do cidadão violado nos seus direitos fundamentais por ato do poder público, que imprimiu à Lei Fundamental não apenas sua plena normatividade na condição de Constituição da Alemanha, como também propiciou uma evolução significativa do próprio direito constitucional e da dogmática constitucional na Alemanha e para além das fronteiras alemãs, bastando aqui referir a importância do princípio da proporcionalidade para a solução de conflitos entre direitos fundamentais, ainda que não se cuide de noção imune a controvérsias, especialmente quanto ao modo de seu manejo pela jurisdição constitucional. Na condição de órgão constitucional externo às três funções clássicas estatais e pelas peculiaridades quanto a sua composição (com destaque para o recrutamento dos seus integrantes), competências e atuação, é de se endossar que o Tribunal Constitucional Federal Alemão (Bundesverfassungsgericht) passou a constituir uma espécie de “terceira via” da jurisdição constitucional, em relação aos modelos norte-americano e austríaco, que lhe são anteriores.70 Os princípios estruturantes, da dignidade humana, democracia, federalismo, assim como do Estado de Direito e do Estado Social, foram guindados à condição de limites materiais à reforma constitucional, formando, portanto, o núcleo essencial intangível, no sentido da própria identidade da nova ordem jurídico- estatal constituída pela Lei Fundamental, assegurando-lhe, juntamente com a garantia da rigidez constitucional (exigência de processo agravado para alteração do texto da Constituição) e da previsão de um controle de constitucionalidade das leis, a desejada e desejável estabilidade e supremacia normativa, para a qual também tem concorrido de modo decisivo (e não apenas em matéria de proteção de direitos fundamentais), como já referido, o Tribunal Constitucional Federal. O conteúdo da Lei Fundamental, aqui apresentado de modo sumaríssimo, em linhas gerais não foi objeto de alterações significativas, pelo menos não no sentido de uma revisão substancial que pudesse colocar em cheque a identidade do texto original, ainda mais no concernente aos seus princípios estruturantes e no tocante aos direitos fundamentais. As já bem mais de 50 leis de alteração da Constituição (equivalentes às emendas constitucionais nos sistemas norte-americano e brasileiro) lograram êxito, em sua maioria (foram poucos os casos em que uma emenda constitucional chegou a ser questionada perante o Tribunal Constitucional), no sentido de promover ajustes necessários e adequarem a Lei Fundamental ao processo de mudança da realidade, sem violar a essência da Constituição, como uma ordem voltada à proteção e promoção da dignidade, da liberdade e dos direitos fundamentais. Apenas para destacar alguns momentos relevantes, em que foram realizadas mudanças constitucionais significativas (em termos quantitativos e qualitativos), convém lembrar a questão do rearmamento e da participação alemã em conflitos armados, no âmbito de sua integração ao pacto da OTAN e posição na Guerra Fria (1956), o combate ao terrorismo e ao crime organizado e a defesa da ordem democrática (1968 e novamente na sequência dos episódios do 11 de setembro de 2001), a inserção e abertura para a Europa, incluindo a transferência de prerrogativas de soberania para a União Europeia, as reformas na estrutura federativa, mas também e de modo especial os ajustes promovidos em função da reunificação alemã,71 posterior à queda do muro em Berlim, tópico que será objeto de maior atenção logo a seguir. 1.6.3 A “queda do muro”, a reunificação e a adoção da Lei Fundamental de 1949 como Constituição Federal da Alemanha Quarenta anos depois de promulgada a Lei Fundamental para a então República estatal de promover a igualdade de condições para homens e mulheres, a proibição de discriminação das pessoas com deficiência, a inclusão, no artigo 20, do objetivo estatal de proteger as bases naturais da vida (proteção ambiental), além de alterações no estatuto organizatório.76 A tentativa de inserir alguns direitos sociais, ou, pelo menos, normas impositivas de tarefas em matéria de moradia, trabalho, saúde etc., por sua vez, não logrou sucesso no âmbito do debate político, muito embora vários dos então novos Estados alemães contemplassem (e passassem a contemplar) tais normas e mesmos direitos fundamentais sociais nas suas respectivas Constituições Estaduais, o que aqui, todavia, não poderá ser desenvolvido. A trajetória “existencial” da Lei Fundamental, que hoje ocupa papel de destaque inquestionável e incensurável no panorama constitucional contemporâneo, revela, entre outras virtudes, uma legitimidade sem precedentes, ao menos para o caso alemão, mas é também exemplar em termos comparativos, o que, por sua vez, demonstra que até mesmo alguma deficiência evidente em termos de legitimação democrática originária (considerados os padrões tidos como ideais) pode, a depender das circunstâncias, vir a ser amplamente compensada mediante um processo de permanente reconstrução da legitimidade. De outra parte, constata-se a oportunidade das lições de Peter Häberle, quando nos fala da necessidade de contínua reafirmação do Estado Constitucional,77 o que, à evidência, se revela como mais fácil quando se atingem níveis expressivos de confiança da população no projeto constitucional e nas instituições que devem atuar na sua concretização, especialmente quando se instaura aquilo que, de acordo com a terminologia cunhada na própria Alemanha, passou a ser designado de “patriotismo constitucional”,78 ainda que nem todos comunguem do entendimento de que de fato se possa falar num tal “patriotismo”, embora tal negativa não coloque necessariamente em causa a legitimidade democrática da ordem constitucional.79 Mas se é correto afirmar que um bom texto, suficientemente aberto e representativo dos projetos e anseios de determinada sociedade política, constitui uma das garantias para o sucesso de uma ordem constitucional, também é correto afirmar que sem a correspondente “vontade de Constituição” (Hesse) e sem o labor fecundo dos órgãos constitucionais, com destaque para a jurisdição constitucional (sem que aqui se esteja a desconsiderar o peso da estabilidade econômica e institucional, bem como do processo político), o texto constitucional tende a se tornar obsoleto ou mesmo acaba destituído de normatividade efetiva. É, portanto, um conjunto de diversos fatores que explica o sucesso ou fracasso de uma ordem constitucional, razão pela qual se assume aqui o ônus da simplificação. O sucesso da Lei Fundamental não se afere, todavia, apenas pelo seu significado para o Estado e para o povo da Alemanha (ainda que se queira discutir o quanto é possível falar em um autêntico “patriotismo constitucional alemão”), mas adquire um sentido mais abrangente, quando se avalia a influência do constitucionalismo alemão contemporâneo sobre outras ordens jurídicas – nesse particular, sem prejuízo da evidente importância da Lei Fundamental para um expressivo número de outros Estados Constitucionais (o que se identifica tanto em termos de direito constitucional positivo, quanto em termos doutrinários e jurisprudenciais), de tal sorte que, juntamente com o constitucionalismo norte-americano, a Lei Fundamental de 1949 pode ser tida hoje como uma das Constituições mais influentes em termos de direito comparado no âmbito da evolução constitucional contemporânea, influência que se fez e faz sentir também no caso do direito constitucional brasileiro. 1. Pelo auxílio na pesquisa bibliográfica e formatação do texto, agradecemos a Ítalo R. Fuhrmann-Souza, advogado e mestre em direito pela PUC-RS, tutor das disciplinas de direito constitucional e direitos fundamentais por mim ministradas na Escola Superior da Magistratura do RS (Ajuris). Ao mestre em direito pela PUC-RS Jeferson Ferreira Barbosa agradecemos pelo auxílio na revisão e complementação das notas de rodapé. 2. Cf. GRIMM, Dieter. Ursprung und Wandel der Verfassung. In: ISENSEE/KIRCHHOF. Handbuch des Staatsrechts, vol. 1, p. 4 (“Jede politische Einheit ist in einer Verfassung. Aber nicht jede hat eine Verfassung. Der Begriff “Verfassung deckt beide Zustände. Dennoch sind sie nicht deckungsgleich”). 3. Cf. DIPPEL, Horst. História do constitucionalismo moderno – Novas perspectivas, p. 1 e ss. 4. Cf. a sugestiva imagem de LUHMANN, Niklas. Die Verfassung als evolutionäre Errungenschaft, p. 9. Entre nós, v., no mesmo sentido, PAIXÃO, Cristiano; BIGLIAZZI, Renato. História constitucional inglesa e norte-americana: do surgimento à estabilização da forma constitucional. 5. Cf. GRIMM, Dieter. Ursprung und Wandel der Verfassung, p. 4. 6. Cf. DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituição na vida dos povos: da Idade Média ao século XXI, p. 28 e ss. 7. Cf. FIORAVANTI, Maurizio. Constituzionalismo – Percorsi della storia e tendenze attuali, p. 20 e ss., que caracteriza as revoluções norte-americana e francesa como representando o marco de um novo modelo constitucional, desde o paradigma do princípio da igualdade na formação da vontade geral e do equilíbrio entre poderes. 8. Cf. DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituição na vida dos povos: da Idade Média ao século XXI, p. 171. 9. Como averba VORLÄNDER, Hans. Die Verfassung – Idee und Geschichte, p. 21 e ss., a noção de constituição, como ordem da comunidade, pode ser identificada já no pensamento de Aristóteles, empregando o conceito em várias perspectivas. 10. GRIMM, Dieter. Die Zukunft der Verfassung, p. 11 e ss. 11. Cf. DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituição na vida dos povos: da Idade Média ao século XXI, p. 28 e ss. 12. Cf., por todos: BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo, p. 6 e ss. 13. Para uma análise contextualizada e abrangente das teorias de Hobbes, Locke e Rousseau, remetemos o leitor, no âmbito da literatura nacional, para a obra organizada por WEFFORT, Francisco. Os clássicos da política. 14. MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição, 2. ed., p. 32 e ss. 15. HOBSBAWM, Eric. A revolução francesa, p. 11 e ss. 16. DIPPEL, Horst. História do constitucionalismo moderno. Novas perspectivas, p. 4-9, onde podem ser encontradas as principais distinções entre a Carta de Direitos Inglesa (1689) e a Declaração da Virgínia (1776). 17. DIPPEL, Horst. História do constitucionalismo moderno – Novas perspectivas, p. 15 e ss. 18. PAINE, Thomas. Os direitos do homem, p. 160. 19. Exemplo típico é o caso da Alemanha, tanto no que diz com a promulgação de sua primeira Constituição Republicana, de Weimar, em 1919, até hoje considerada a primeira e mais influente constituição (democrática) do constitucionalismo social, quanto pela profícua produção jurisprudencial de seu Tribunal Constitucional e a influência da doutrina constitucional alemã a partir da vigência da Lei Fundamental, de 1949. 20. Cf. RIDOLA, Paolo. Preistoria, origini e vicende del costituzionalismo. In: CARROZZA, Paolo; DI GIOVINE, Alfonso; FERRARI, Giuseppe F. (org.). Diritto costituzionale comparato, p. 21 e ss. 21. Idem, p. 30 e ss. mas operava de forma criativa, inclusive pelo fato de que a ideologia nacional-socialista tinha a pretensão de ser uma espécie de direito “natural”, anterior e superior ao direito positivo. Nesse sentido, a sintética mas precisa manifestação de MÖLLERS, Christof. Das Grundgesetz – Geschichte und Inhalt, p. 18. Para maior desenvolvimento, v., entre outros, a paradigmática monografia de RÜTHERS, Bernd. Die Unbegrenzte Auslegung. 6. ed. Tübingen: Mohr Siebeck, 2006, bem como a coletânea de ensaios consolidados por STOLLEIS, Michael. Recht im Unrecht – Studien zur Rechtsgeschichte des Nationalsozialismus. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994. 66. Decisão em prol da criação de um Estado alemão ocidental foi tomada na conferência realizada em Londres, em 06.03.1948, da qual participaram, além dos EUA, Inglaterra e França, a Bélgica, a Holanda e Luxemburgo. 67. Cf. ZIPPELIUS, Reinhold. Kleine Deutsche Verfassungsgeschichte, p. 153 e ss. 68. Cf. a manifestação da então Ministra Federal da Justiça da Alemanha, DÄUBLER-GMELIN, Herta. 50 anos da Constituição como garantia da democracia alemã em paz e liberdade. In: CARNEIRO, José Mário Brasiliense; FERREIRA, Ivette Senise (org.). 50 anos da Lei Fundamental, p. 15, por ocasião de seminário alusivo aos 50 anos da Lei Fundamental, realizado na USP, em 1999. A tese de que a Lei Fundamental foi elaborada com caráter provisório, contudo, não é compartilhada por todos, pois há quem argumente que a inclusão da dignidade da pessoa humana, de um catálogo de direitos fundamentais, e a previsão de cláusulas pétreas, ou seja, de conteúdos blindados ao próprio poder de reforma constitucional, são indicadores de uma original pretensão de permanência. Nesse sentido, v. o contraponto de BENDA, Ernst. O espírito de nossa Lei Fundamental. In: CARNEIRO, José Mário Brasiliense; FERREIRA, Ivette Senise (org.). 50 anos da Lei Fundamental, p. 93-94. 69. Cf. citação feita por DÄUBLER-GMELIN, Herta. 50 anos da Constituição como garantia da democracia alemã em paz e liberdade, p. 15. 70. Sobre o Tribunal Constitucional, sua história, organização, funcionamento e importância, v., dentre tantos, a excelente síntese de LIMBACH, Jutta. Das Bundesverfassungsgericht, bem como a coletânea de ensaios reunida na obra Das entgrenzte Gericht – Eine kritische Bilanz nach sechzig Jahren Bundesverfassungsgericht. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2009, com contribuições de Christoph SCHÖNBERGER, Matthias JESTAEDT, Oliver LEPSIUS e Christoph MÖLLERS, apresentando uma densa análise retrospectiva e crítica no que diz com as funções e atuação do Tribunal. 71. Para uma síntese dessa evolução, v., por todos, Andreas VOSSKUHLE, Presidente do Tribunal Constitucional Federal, na sua introdução ao texto da Lei Fundamental (Grundgesetz. 60. ed. München: C. H. Beck, 2011. p. XIX a XXVII). 72. Cf. a lembrança de MÖLLERS, Christoph. Das Grundgesetz – Geschichte und Inhalt, p. 82. 73. Cf. MÖLLERS, Christoph. Das Grundgesetz – Geschichte und Inhalt, p. 81-82, agregando, outrossim, que para os alemães ocidentais não se colocava qualquer necessidade de uma nova Constituição, ao passo que os alemães orientais tinham, em geral, outras preocupações. 74. Aqui novamente a arguta observação de MÖLLERS, Christoph. Das Grundgesetz – Geschichte und Inhalt, p. 83- 84. 75. Cf. VORLÄNDER, Hans. Die Verfassung – Idee und Geschichte, p. 95. 76. Cf. a síntese de VOSSKUHLE, Andreas. Grundgesetz, p. XXIII. 77. Cf. HÄBERLE, Peter. Neue Horizonte und Herausforderungen des Konstitutionalismus, EuGRZ, 2006, p. 537. 78. Cf. a expressão cunhada e difundida por STERNBERGER, Dolf. Verfassungspatriotismus – Schriften, p. 13-17. 79. Nesse sentido, v., por todos, negando categoricamente a existência de um patriotismo constitucional na Alemanha da Lei Fundamental, MÖLLERS, Christoph. Das Grundgesetz – Geschichte und Inhalt, p. 115 e ss. 2 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Ingo Wolfgang Sarlet Os critérios de classificação das constituições são diversos, sendo, em parte, complementares, de modo que determinada constituição pode ser enquadrada em mais de uma das tipologias identificadas, a depender dos critérios que sustentam a classificação. Na doutrina nem sempre a nomenclatura utilizada é uniforme, nem todos os autores adotam todos os critérios de classificação. Assim, até mesmo por se tratar de tópico que não reclama tanta dedicação, especialmente pelo fato de que as principais tipologias aqui referidas serão retomadas e aprofundadas em outros momentos da obra, seguem alguns dos critérios mais conhecidos e que, de resto, guardam relação com outros pontos relevantes da teoria e do direito constitucional. Muito embora a constituição na sua versão moderna e (atualmente) amplamente predominante seja a constituição escrita, nem todas (embora quase todas!) as constituições assumem tal forma, sendo precisamente a forma de veiculação das normas constitucionais o primeiro critério a ser apresentado. Nesse sentido, é possível distinguir dois grandes modelos: a) Constituições escritas, também chamadas de “constituições dogmáticas”, que são as constituições veiculadas por um texto normativo, de modo que as normas constitucionais são sistematizadas em um documento designado de constituição,80 como é o caso da Constituição norte-americana de 1787 e da absoluta maioria das constituições atualmente em vigor. b) Constituições não escritas, também chamadas de históricas ou costumeiras, que são aquelas constituições que não estão contidas em um único documento, mas, sim, em textos diversos e/ou costumes e precedentes judiciais que, no seu conjunto, formam a constituição e resultam, em geral, de um processo de sedimentação histórica, tal como revela o exemplo da Constituição inglesa.81 Uma segunda classificação importante – que já pressupõe que se cuide de uma constituição escrita e que arranca da distinção entre poder constituinte e poderes constituídos – é a que diz respeito à origem da constituição, ou seja, o modo pelo qual a constituição é elaborada, critério, portanto, que diz respeito ao modo de exercício do poder constituinte. Neste sentido, as constituições podem ser: a) Constituições democráticas ou promulgadas (também chamadas de constituições populares ou votadas) são as constituições que resultam, na sua origem, de um processo democrático no que diz com a sua elaboração e aprovação, sendo, portanto, resultado da expressão da vontade popular, exercida por meio da formação de uma assembleia constituinte livremente eleita e autônoma. b) Constituições não democráticas (outorgadas ou cesaristas) são aquelas que não decorrem de um processo democrático, mas sim de um ato autoritário, traduzido mediante a imposição de uma nova constituição escrita por uma pessoa que exerce o poder político ou um grupo. No caso das constituições outorgadas, ocorre uma imposição unilateral, sem qualquer consulta popular, por parte dos detentores do poder. Na história constitucional brasileira, é o caso da Carta Imperial de 1824, da Constituição do Estado Novo, de 1937, bem como da EC 1/1969, muito embora a qualidade de não democrática seja também atribuída à Constituição aprovada em 1967. Uma modalidade especial de constituição não democrática, embora não propriamente outorgada, é a assim chamada constituição cesarista, que se caracteriza pelo fato de que o detentor despótico do poder (exercido de modo unipessoal por um ditador ou monarca ou por determinado grupo hegemônico) submete a constituição por ele (ou a seu comando) elaborada à aprovação popular, manipulando e induzindo a opinião pública, tal como ocorreu no caso da Constituição francesa de 1852.82 Um aspecto relevante a ser considerado é que a distinção entre constituições rígidas, semirrígidas (ou semiflexíveis) e flexíveis, tal qual apresentada, tem como ponto de partida o critério da maior ou menor dificuldade de alteração do texto constitucional. Já por outro critério, todas as constituições, sejam elas escritas ou não, são em maior ou menor medida flexíveis. Por um lado, a flexibilidade constitucional se faz possível tanto nas constituições costumeiras (não escritas) quanto nas constituições escritas, sendo equivocada a noção de que toda constituição não escrita seja flexível, noção associada habitualmente ao modelo constitucional inglês.92 Com efeito, a circunstância de uma constituição não ser escrita (pelo menos não na sua integralidade ou de modo predominante), como bem demonstra o caso da Inglaterra, não significa que não se verifique um considerável nível de estabilidade constitucional, notadamente pelo fato de o direito costumeiro ser consagrado em geral pela tradição e por um suporte cultural considerável, de tal sorte que objeto de pouca ou mesmo nenhuma alteração significativa durante longos períodos de tempo.93 Um quarto critério diz com a maior ou menor extensão do texto constitucional, ou seja, com a maior ou menor quantidade de dispositivos constitucionais, classificação que sempre volta a ser referida quando se trata das funções da constituição, da interpretação constitucional, dentre outros. Assim, fala-se em: a) Constituições sintéticas (também chamadas de concisas, breves ou sucintas) são constituições compostas por um número relativamente reduzido de dispositivos, limitando-se a estabelecer alguns princípios e regras básicas sobre a organização do Estado e do poder e da relação do Estado com os cidadãos, contemplando, em geral, uma parte orgânica e um catálogo relativamente conciso de direitos e garantias fundamentais,94 tratando-se, portanto, de constituições que no plano formal (documental) contemplam a matéria constitucional em sentido estrito.95 Dentre os possíveis exemplos de uma constituição sintética recorre-se, pelo seu caráter paradigmático, ao caso da Constituição norte-americana, de 1787, composta, na sua versão original, por apenas sete artigos, mas logo acrescida de uma série de emendas constitucionais (27 ao todo, das quais 10 promulgadas em 1791). As virtudes de tal modelo costumam ser reconduzidas ao perfil mais principiológico de tais constituições, permitindo uma maior adequação à realidade em transformação, mediante a atuação do legislador e mesmo da interpretação constitucional. b) Constituições analíticas (também chamadas de prolixas ou extensas) são aquelas que são formadas por textos longos, minuciosos, dotados, além de disposições normativas de caráter principiológico, de muitas regras mais ou menos estritas. As constituições do tipo analítico, como é o caso da Constituição Federal de 1988, além de retirarem da disposição do legislador ordinário um conjunto bem maior de matérias, em geral são também mais frequentemente reformadas, pois quanto mais regras contemplam, mais se torna difícil a atualização da constituição mediante o processo legislativo ordinário e a interpretação. A título de exemplo, basta apontar novamente a experiência constitucional brasileira, que indica uma média de mais de três emendas constitucionais – computadas as emendas de revisão – por ano desde a promulgação da Constituição. Por outro lado, as constituições analíticas traduzem certa desconfiança em relação aos poderes constituídos (limitando a sua liberdade de conformação e sua discricionariedade), bem como evidenciam a preocupação de assegurar maior proteção a determinados institutos e bens jurídicos.96 Já a relação no que diz respeito à maior ou menor proximidade entre o programa normativo constitucional e a realidade dos processos de poder, registra-se importante classificação proposta por Karl Loewenstein,97 que distingue, no contexto do que designa de uma “classificação ontológica” das constituições, entre: a) Constituições normativas seriam aquelas perfeitamente adaptadas à realidade social, pois, além de juridicamente válidas, estariam em total consonância com o processo político e social, no sentido de uma adaptação e submissão do poder político à constituição escrita. Tais constituições foram comparadas pelo autor a uma roupa que veste e que assenta bem.98 b) Constituições nominais são aquelas que, embora sejam juridicamente válidas, carecem de eficácia e efetividade, pois a dinâmica do processo político e social não está adaptada às suas normas. Tais constituições, contudo, possuem uma função educativa, pois aspiram a se transformar, no futuro, em constituições normativas. O autor compara tais constituições a uma roupa guardada no armário à espera do crescimento do corpo.99 c) Constituições semânticas encontram-se submetidas ao poder político dominante, cuidando-se de um documento formal que, embora aplicado, foi criado para beneficiar os detentores do poder, que dispõem do aparato coercitivo do Estado. Em vez de servirem como instrumento de limitação do poder, tais constituições acabam operando como instrumentos para estabilizar e mesmo eternizar o domínio dos detentores do poder. O autor compara tais constituições a uma roupa que aparentemente veste bem, mas serve apenas como disfarce.100 As constituições ainda podem ser classificadas em constituições em sentido formal e constituições em sentido material, distinção que guarda relação com a diferenciação entre direito constitucional em sentido formal e direito constitucional em sentido material. Todavia, a distinção entre constituição formal e material não significa que ambas as manifestações não possam conviver e que a absoluta maioria das constituições modernas não sejam ao mesmo tempo – e em maior ou menor medida – ambas as coisas: a) Constituição (e direito constitucional) em sentido formal é o conjunto das normas com forma de constituição, no sentido das normas elaboradas pelo poder constituinte e agregadas pelo poder de reforma constitucional, dotadas de hierarquia constitucional.101 A constituição em sentido formal é, portanto, direito constitucional “legislado”, mas produzido não pelas instâncias legislativas ordinárias (pelo poder legislativo na condição de poder criado e regulado pela constituição), mas por uma instância especial, no caso, o poder constituinte, cuja prerrogativa e razão de ser consiste justamente na elaboração da constituição escrita na condição de “lei fundamental” de uma ordem estatal.102 O que define a constituição formal não é, portanto – e em primeira linha –, determinado conteúdo (o fato de contemplar determinados institutos ou valores), mas o modo de sua elaboração e a forma pela qual formal, portanto, de uma constituição escrita, tal qual surgida ao final do século XVIII, com amplo destaque para o caso dos Estados Unidos da América do Norte (1787) e da França (1791), as noções de constituição em sentido material e de constituição em sentido formal passaram a andar “abraçadas”, visto que as constituições escritas buscaram precisamente incorporar e assegurar os dois elementos nucleares da concepção material (liberal) de constituição. A identificação de uma matéria propriamente constitucional, por outro lado, é tarefa complexa e tem sido amplamente debatida, especialmente no que diz com a amplitude da constituição material. Certo é que se verifica algum consenso a respeito de que a constituição material (esteja, ou não, regulada num texto constitucional) é composta: (a) pelas normas fundamentais a respeito da estruturação, organização e exercício do poder; (b) pelos direitos e garantias fundamentais; (c) pelas normas sobre a garantia da constituição. De qualquer sorte, a própria constituição material pode variar consoante as peculiaridades de determinada sociedade, da noção de justiça e de direito dominante (com o que se pretende aqui substituir o recurso à noção de uma ideologia dominante), bem como outros fatores, dentre os quais se pode destacar a formação de uma cultura constitucional que, salvo algumas distinções, reconhece como essenciais alguns conteúdos. c) Direito constitucional em sentido apenas formal?! Controversa segue sendo a existência, no plano da constituição formal, de normas que não integram a constituição material, ou seja, normas que seriam apenas formalmente constitucionais, pois inseridas no texto constitucional pelo poder constituinte e que, todavia, por não serem materialmente constitucionais, poderiam (ou mesmo deveriam, segundo setores da literatura) ter sido previstas na legislação infraconstitucional, cuidando-se até mesmo, de acordo com entendimento bastante difundido, de um fator de fragilização da força normativa da constituição e de esvaziamento de seu sentido próprio. As normas apenas formalmente constitucionais seriam constitucionais apenas em virtude de integrarem o texto da constituição escrita, mas não em virtude da matéria a respeito da qual dispõem. 110 80. Cf., por todos, BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo, p. 80. 81. Idem, ibidem. 82. Cf. ROTHENBURG, Walter Claudius. Direito constitucional, p. 23. 83. Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 8. ed., p. 72, que colaciona os exemplos da Constituição francesa de 1791, das Constituições da Espanha de 1845 e 1876, da Constituição da Grécia de 1844 e da Constituição da Bulgária de 1879. 84. Cf. BRYCE, James. Constituciones flexibles y constituciones rígidas, p. 9 e ss., com estudo preliminar de Pablo Lucas Verdu (o texto original, em inglês, foi publicado por Bryce na sua obra Studies in history and jurisprudence, 2 vols., New York, Oxford University Press, 1901, aqui reproduzido na versão espanhola): “Algunas constituciones (...) están a igual nivel que las otras leyes del país... Tales constituciones proceden de las mismas autoridades que hacen las leyes ordinarias y son promulgadas o abolidas según el mismo procedimiento que aquéllas... Otras constituciones, la mayoria de ellas pertenecientes al tipo más moderno o estatutárias, están por encima de las otras leyes del país que regulan. El instrumento – o instrumentos – en que están contenidas estas constituciones no procede de la misma fonte que las otras leyes, es promulgado por procedimiento distinto y posee mayor fuerza. Su proclamación no corresponde a la autoridad legislativa ordinária, sino a alguna persona o corporación superior o con poder especial. Si es suscetible de cambio, este se llevará a efecto unicamente por dicha autoridad, persona o corporación especial. Cuando alguna de sus medidas entre en colisión con alguna otra de la ley ordinária, prevalece la primera y la ley ordinária debe ceder” (p. 9-10). 85. Cf. BRYCE, James. Constituciones flexibles y constituciones rígidas, especialmente p. 64 e ss. e p. 87-88. 86. Cf. ROTHENBURG, Walter Claudius. Direito constitucional, p. 27. 87. A noção de constituição legal também é utilizada em outro sentido, tal como refere BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 8. ed., p. 71, lembrando que para alguns constitucionalistas as constituições legais seriam aquelas positivadas em textos esparsos, como foi o caso da Constituição francesa de 1875. 88. Cf., por todos, JACQUES, Paulino. Curso de direito constitucional, 8. ed., p. 32 e ss., referindo-se às constituições costumeiras, não escritas, bem como FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional, 5. ed., p. 14. Por último, cf. a lembrança de LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, p. 26-27, ficando o registro de que a terminologia (constituição plástica), além de imprecisa, é inadequada para descrever o fenômeno de modo apropriado. 89. Cf. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo, p. 80. 90. Cf. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional, 4. ed., p. 120. 91. Cf. HORTA, Raul Machado. Direito constitucional, 2. ed., p. 208-209. 92. Conforme BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 13. ed. 93. Cf. ROTHENBURG, Walter Claudius. Direito constitucional, p. 26-27. 94. Cf., por todos, BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo, p. 82. 95. Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 8. ed., p. 73. 96. Cf. refere BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 8. ed., p. 74. 97. Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitución, 2. ed., p. 216 e ss. Para Loewenstein, o ponto de partida dessa classificação radica na tese de que a constituição escrita não funciona por si mesma, mas sim é aquilo que os detentores do poder dela fazem. 98. Idem p. 217. permite que se verifique que os preâmbulos constitucionais têm sido uma presença constante desde os primórdios do constitucionalismo moderno, a começar pelas Constituições dos Estados formados pelas ex-colônias inglesas na América, com destaque para a Constituição da Virgínia, de 1776, passando pela Constituição norte- americana de 1787 e pela Constituição francesa de 1791, apenas para ilustrar com as constituições que precisamente serviram de modelo à noção de constituição escrita desde então. No caso do constitucionalismo brasileiro, todas as Constituições foram dotadas de um preâmbulo, o que voltará a ser objeto de atenção logo adiante. No que diz com sua origem etimológica, a palavra preâmbulo vem do latim, formada a partir da junção do prefixo pre e do verbo ambulare. 114 Assim, o termo preâmbulo (do latim praeambulus, que significa o que caminha na frente ou que precede)115 pode, em linguagem não jurídica, ser também definido como um conjunto de frases que introduz um texto principal.116 De acordo com Jorge Bacelar Gouveia, “os preâmbulos constitucionais – como os preâmbulos de qualquer obra literária ou artística – estão antes e, por isso, não fazem parte do enredo que se vai relatar”.117 A relativamente alta incidência no que diz com a utilização de um preâmbulo pelas constituições revela, por outro lado, que sua função não é (pelo menos não em todos os casos) meramente simbólica, ainda que não se atribua às disposições do preâmbulo força normativa própria, pois, como dão conta os exemplos já referidos (aos quais se poderiam somar muitos outros), poderá se tratar de um momento privilegiado para o constituinte formular uma espécie de síntese e mesmo expressar quais os valores e/ou a noção de direito e de justiça subjacentes ao texto constitucional.118 Embora o conteúdo dos preâmbulos varie de constituição para constituição, uma das características comuns, que pode ser detectada na maioria dos textos introdutórios, é a formulação de posturas valorativas, convicções, motivações, de modo que se pode mesmo falar de uma espécie de profissão de fé por parte das respectivas comunidades políticas, verdadeiros fragmentos de uma “religião civil”, como, com acuidade, leciona Peter Häberle.119 Nessa perspectiva, os preâmbulos também costumam esclarecer as circunstâncias e razões que envolvem e justificam a elaboração da constituição, mas também as motivações que asseguram a sua legitimidade, além de situarem a constituição no contexto da tradição constitucional nacional, enunciando objetivos e promessas.120 No caso do Preâmbulo da Constituição Federal, especialmente no que concerne ao seu conteúdo, tais elementos também se fazem presentes. Além de explicitar a legitimação democrática do processo constituinte, mediante o uso da fórmula “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte”, também a finalidade precípua e razão de ser do ato constituinte, designadamente a instituição de um Estado Democrático de Direito, foi objeto de solene referência. Este Estado, por sua vez, como também foi expressamente enunciado no Preâmbulo, tem como pauta de valores e principais objetivos “assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”. Tal Estado Democrático de Direito é, por sua vez, “fundado na harmonia social” e assume o compromisso (na ordem interna e internacional) com a solução pacífica das controvérsias. Fechando o texto do Preâmbulo, encontra-se a invocação de Deus (“sob a proteção de Deus”), que, à exceção das Constituições de 1891 e 1937, sempre e de algum modo se fez presente nos Preâmbulos das Constituições brasileiras. Ao passo que na frase de abertura do Preâmbulo da Carta Imperial de 1824 ficou consignado que Dom Pedro I promulgou a Constituição “por graça de Deus”, na Constituição de 1934 foi referida a “confiança em Deus”, mas a própria origem do ato constituinte e de seu sujeito (titular) não foi atribuída a Deus. O mesmo ocorreu nas Constituições de 1946 e 1967-1969, visto que os constituintes, no caso o povo reunido em Assembleia Constituinte, invocou a proteção de Deus. Ainda no que diz respeito à invocação de Deus, seria possível nela identificar uma contradição em relação ao texto constitucional, que institui um Estado laico, fundado na separação entre Igreja e Estado. Isso, contudo, não tem sido considerado um problema relevante, desde que se perceba na invocação de Deus um traço eminentemente cultural, além do fato de que o Deus invocado é (ou pelo menos assim se haverá de interpretar tal chamamento) um Deus ecumênico e não confessional.121 Além disso, a invocação de Deus (embora quanto ao restante do preâmbulo se possa afirmar o oposto) representa um texto (um enunciado semântico) que não formula nem enuncia nenhuma norma jurídica, não apresentando cunho vinculante e que tenha, salvo melhor juízo, eficácia que possa afetar a ampla liberdade religiosa e de culto e esvaziar o princípio do Estado laico. Por outro lado, há quem vislumbre na invocação de Deus (aqui compreendida em sentido amplo, como a referência a Deus) aspectos positivos, desde que tal invocação não resulte na erosão do Estado laico e no tratamento preferencial de uma confissão religiosa, ou mesmo na prática ou tolerância de discriminações em função da religião, visto que o vínculo com Deus aponta para uma consciência e reconhecimento de que o Estado, sendo obra humana, é limitado quanto ao seu poder e que todo o poder e atuação estatal têm por objetivo o próprio ser humano e sua realização existencial.122 Especialmente relevante é a indagação a respeito da força jurídica das disposições contidas nos preâmbulos, não sendo possível apontar, no âmbito da evolução constitucional e do direito constitucional comparado, para uma única resposta, sendo diversas as alternativas. Nesse sentido, as possibilidades vão desde a irrelevância jurídica, ou seja, do reconhecimento de um valor meramente político, simbólico, ao preâmbulo, até a atribuição de uma eficácia jurídica direta e mesmo similar à das demais normas constitucionais do corpo permanente da constituição. De acordo com a primeira alternativa, o preâmbulo possuiria valor meramente político ou mesmo moral, assumindo uma função de cunho propedêutico, de simples declaração, mas sem implicar qualquer vinculação no plano jurídico, cuidando-se, dito de outro modo, de um conjunto de textos sem conteúdo normativo. A despeito de tal modo de compreensão, a tendência que se verifica é a de atribuição de alguma força jurídica aos preâmbulos, destacando-se, neste contexto, três alternativas: (a) força jurídica meramente legal, portanto inferior à da constituição; (b) força jurídica constitucional direta; (c) força jurídico-constitucional indireta,123 muito embora apenas as duas últimas (eficácia direta e autônoma ou eficácia indireta) sejam realmente Preâmbulo se possam, direta e autonomamente, extrair posições subjetivas individuais ou obrigações concretas não equivale, importa enfatizar, necessariamente, a negar alguma força jurídica direta a pelo menos algumas de tais disposições,134 já que a própria possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade de disposição legal com base no Preâmbulo implica a extração de efeitos por parte dos órgãos jurisdicionais. Por outro lado, a experiência na esfera do direito comparado (e os casos da Alemanha e da França são apenas uma pálida amostra) revela que não existe um modelo único. Há que diferenciar entre uma perspectiva pautada pela teoria da constituição e do direito constitucional e uma abordagem centrada no direito constitucional positivo de determinada ordem jurídico-constitucional. No caso brasileiro, considerando o caráter analítico da Constituição Federal e o fato de praticamente todas as disposições do preâmbulo, especialmente os valores e objetivos nelas contidos, encontrarem reprodução direta ou indireta no corpo da constituição, verifica-se que uma posição mais contida, que reserve ao Preâmbulo um papel menos central, é sustentável, mas ainda assim, como já afirmado, não constitui a única alternativa disponível. 3.1.3 Disposições constitucionais permanentes O assim chamado corpo das disposições constitucionais permanentes, que constitui de fato o núcleo da constituição normativa, sem o qual não haveria sequer como falar em constituição escrita, também costuma ser decomposto em partes (títulos e/ou capítulos), de modo que para muitos é possível falar em uma parte dogmática e uma parte orgânica das constituições, a primeira integrada pelos princípios estruturantes e pelos direitos e garantias fundamentais (mas também, quando for o caso, por uma parte dedicada à constituição econômica, financeira, tributária e social), a segunda composta pelas disposições de caráter orgânico, abrangendo as normas criadoras de órgãos constitucionais, as normas de competência e as normas procedimentais. A divisão interna da parte permanente, quando fundada em uma sistematização criteriosa e consistente, assume relevância não apenas no que diz respeito a uma adequada compreensão do conjunto da constituição, de suas funções e até mesmo do valor atribuído pelo constituinte a determinados dispositivos, mas – e isso é o mais importante – auxilia na interpretação e aplicação das normas constitucionais, reduzindo e mesmo evitando déficits de compreensão, assim como contradições. Todavia, o contrário também pode ocorrer. Há casos em que não apenas a falta de uma sistematização criteriosa, assim como a ausência de rigor terminológico, pode gerar problemas relativamente sérios para os órgãos encarregados de concretizar o projeto constitucional, além de dificultar o conhecimento e compreensão por parte da população. A falta de clareza e sistematicidade, assim como de coerência e consistência, poderão até mesmo – e em certo sentido – contribuir para afetar a força normativa da constituição, aspecto que aqui não será desenvolvido. Convém registrar que, especialmente a partir da Segunda Grande Guerra, buscando enfatizar o papel privilegiado dos princípios estruturantes (princípios fundamentais) e dos direitos e garantias fundamentais, a maioria das constituições passou a situar tais disposições na parte inicial do texto constitucional, e não, como ocorria em muitos casos (inclusive no Brasil, até a Constituição Federal de 1988), depois da assim chamada parte orgânica, que versa sobre a estrutura e organização do Estado e dos poderes. Mediante tal técnica e em termos gerais, pelo menos três coisas passaram a ficar bem definidas no âmbito do constitucionalismo contemporâneo: (a) é o Estado que existe para o ser humano e não o ser humano para o Estado; (b) os princípios fundamentais (e/ou os assim chamados “valores superiores”) e os direitos e garantias fundamentais, embora não tenham primazia normativa formal, no sentido de permitirem a declaração de inconstitucionalidade de outros dispositivos da constituição, merecem uma proteção e uma normatividade reforçada e servem de critérios materiais para a interpretação e aplicação das demais normas constitucionais e, em especial, infraconstitucionais. É precisamente por tal razão que alguns princípios fundamentais (inclusive os que dispõem sobre as decisões políticas fundamentais, como a forma de governo, a forma de Estado, a separação de poderes, o regime democrático etc.) e os direitos fundamentais, ainda que nem todos, e nem sempre da mesma forma, em muitas ordens constitucionais, são acompanhados de garantias especiais, como é o caso das assim chamadas “cláusulas pétreas”, da aplicabilidade imediata e da vinculação direta de todos os órgãos estatais aos direitos fundamentais, determinados instrumentos processuais para sua proteção na esfera judiciária, entre outros; (c) as constituições, em maior ou menor medida, explicitam uma ordem preferencial de valores. No que diz com eventuais diferenças entre as diversas partes que compõem as constituições (preâmbulo, disposições permanentes e disposições transitórias), bem como e em especial no tocante à sua função peculiar e regime jurídico, seguem algumas observações sobre os preâmbulos das constituições e as disposições de caráter transitório. Quanto ao corpo permanente, este será objeto de atenção detida na parte deste Curso reservada ao direito constitucional positivo brasileiro, mediante remissão, no que for o caso, aos tópicos abordados na parte da teoria da constituição, tal como no que diz com a mudança (reforma e mutação) constitucional, as funções e estrutura, as normas constitucionais (eficácia, aplicabilidade, interpretação) etc. 3.1.4 Disposições constitucionais transitórias Disposições constitucionais transitórias são normas constitucionais que disciplinam situações provisórias, com o objetivo de regular a transição do ordenamento jurídico- constitucional anterior para o novo,135 embora também possam regular situações transitórias quando da alteração do texto constitucional mediante emendas constitucionais – tanto é que novas disposições transitórias podem ser agregadas às estabelecidas quando da promulgação da constituição. A previsão de disposições transitórias, embora relativamente frequente e representativa da tradição constitucional brasileira desde 1891 (a Carta Imperial de 1824 não as contemplava), não obedece a um padrão comum, e, tal como ocorre no caso dos preâmbulos, não é cogente.136 No caso da CF, as disposições transitórias se situam fora do corpo do texto constitucional, de modo que, tal como ocorre com o Preâmbulo, formam um conjunto textual à parte, designado de Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT. as eventuais peculiaridades da Constituição Federal de 1988, ilustrando as funções mediante exemplos dela extraídos. De outra parte, importa consignar que as funções da constituição podem ser decompostas em outras funções, além de muitas vezes guardarem relação entre si. Ademais disso, as fronteiras entre uma função e outra da constituição nem sempre são claramente demarcadas. Sem qualquer preocupação de observar uma ordem cronológica ou hierárquica, que, de resto, desde logo se revela questionável, é possível identificar as seguintes funções das constituições, elenco inspirado nos catálogos de funções propostos por Klaus Stern,144 Gomes Canotilho145 e Otto Depenheuer,146 mas submetido a alguns ajustes: (a) limitação jurídica e controle do poder; (b) ordem e ordenação; (c) organização e estruturação do poder; (d) legitimidade e legitimação da ordem jurídico- constitucional; (e) estabilidade; (f) garantia e afirmação da identidade política; (g) reconhecimento e garantia (proteção) da liberdade e dos direitos fundamentais; (h) imposição de programas, fins e tarefas estatais (função “impositiva” ou “dirigente”). a) Uma das primeiras e mais importantes funções da constituição diz com o fato de ela operar como instrumento (estatuto) de limitação e controle do poder. Nessa perspectiva, não se deve olvidar que o Estado Constitucional moderno se formou em virtude da luta contra o absolutismo, sendo que as constituições tinham por objetivo servir de fundamento e instrumento da limitação jurídica do poder político.147 Já pelo fato de a constituição (pressupondo-se sua legitimidade democrática) resultar de um consenso cristalizado num documento ou conjunto de documentos contendo os princípios e regras sobre a estrutura, organização e exercício do poder, verifica-se que o ideal da racionalização e limitação do poder encontra na noção de constituição formal (normativa) sua possibilidade de realização. Por força de sua supremacia hierárquica e da diferença entre poder constituinte e poderes constituídos (limitados e condicionados pelo primeiro), possível também assegurar de forma relativamente eficaz o cumprimento da função de limitação do poder. A limitação jurídica do poder se dá por meio de pelo menos duas formas, designadamente, mediante uma separação (divisão) de poderes e por meio da garantia de direitos fundamentais. A separação dos poderes, como se sabe, constitui elemento essencial à própria noção de constituição no sentido moderno, tal como solenemente afirmado no art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. A separação dos poderes, todavia, pode ser compreendida em três sentidos: uma separação horizontal, uma separação vertical e uma separação temporal do poder.148 Por separação horizontal do poder se está a designar a desconcentração ou divisão do poder, mediante a garantia da divisão e limitação recíproca e da equiparação (igual posição hierárquica das funções no esquema do poder estatal) entre as diversas funções estatais (legislativa, executiva e judiciária), os assim chamados poderes estatais. Em outras palavras, aqui está em causa o princípio da separação (divisão) de poderes, tal como engendrado na esfera da doutrina que radica na base das constituições modernas e que constitui um de seus elementos essenciais, embora também a forma concreta da noção de separação de poderes não tenha seguido um padrão uniforme, apresentando variações mais ou menos significativas ao longo do tempo e de constituição para constituição. Por separação “vertical” de poder se costuma designar a distribuição do poder mediante a desconcentração (descentralização) no plano territorial, típica do modelo federativo, onde, embora uma esfera própria e reservada de poder, as competências dos órgãos federativos (administrativas, legislativas e judiciárias – aqui novamente no sentido de uma separação “horizontal”) encontram seu fundamento e limite na constituição federal. A ordem federal, contudo, corresponde a uma ordenação hierarquizada, e não uma equiparação entre União e Estados-membros ou mesmo Municípios, como se dá no caso brasileiro, possível até mesmo a intervenção federal nos Estados e/ou Municípios. Importa agregar que, mesmo em Estados unitários, existem níveis significativos de descentralização administrativa, que, por sua vez, também contribuem para uma (hierarquizada) racionalização e limitação do poder. A assim chamada separação temporal do poder guarda relação com o princípio democrático, mas também, em certo sentido, com a forma republicana de governo, no sentido de garantia efetiva da alternância no exercício do poder, alternância que opera como modo de limitação e controle do poder, além de contribuir para assegurar a legitimidade do seu exercício. O poder estatal (e social) também encontra limites mediante o reconhecimento e garantia de direitos fundamentais, que operam tanto como esferas livres (ou parcialmente livres) de intervenção do Estado e de terceiros, quanto asseguram, numa perspectiva positiva, a exigência de ações (prestações). Aqui a noção, amplamente difundida, de que direitos fundamentais são, em certo sentido, “trunfos contra a maioria” (Ronald Dworkin e Jorge Reis Novais) traduz a ideia de que mediante o exercício dos direitos fundamentais se está também a limitar poder. b) A constituição não apenas limita o poder, mas também cumpre uma função de ordem e ordenação, o que, dito de outro modo, significa que a constituição assume a condição (função) de ordem fundamental do Estado, pois a constituição conforma, configura jurídico-politicamente o Estado (complexo institucional) e o modo de sua atuação pelo direito que está plasmado na constituição, além de operar como fundamento de validade e eficácia das demais normas que integram o ordenamento jurídico.149 Ainda nesse contexto, é preciso enfatizar que a ordem instaurada e regulada pela constituição não é uma ordem fechada, mas, sim, uma ordem complexa, plural e aberta,150 cada vez mais caracterizada por seu caráter inclusivo e multicultural.151 c) A constituição cumpre também a função de estatuto da organização do poder, o que abarca tanto a criação de órgãos constitucionais, quanto a fixação de suas respectivas competências e o estabelecimento dos princípios estruturantes da organização do poder político.152 Da mesma forma é possível reconduzir a tal função os princípios e regras de caráter procedimental, que regulam precisamente o modo pelo qual os órgãos constitucionais cumprem suas respectivas funções no âmbito das competências que lhes foram conferidas. É também nesse contexto que Konrad Hesse nos fala que “a constituição organiza e delimita o processo de formação de unidade