Princípios e Sanções na Administração Pública e Improbidade Administrativa no Brasil, Notas de estudo de Direito

Baixe Princípios e Sanções na Administração Pública e Improbidade Administrativa no Brasil e outras Notas de estudo em PDF para Direito, somente na Docsity! CENTRO UNIVERSITÁRIO UNA Curso de Graduação em Direito Josué Alves de Souza Dutra IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Belo Horizonte 2016 JOSUÉ ALVES DE SOUZA DUTRA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Monografia realizada em atendimento às exigências curriculares para conclusão do curso de graduação em Direito. Orientador: Hélio Minoda Belo Horizonte 2016 1. INTRODUÇÃO A improbidade administrativa é caracterizada, sucintamente, pela violação aos princípios da moralidade, impessoalidade e economicidade e enriquecimento ilícito no exercício, conforme previsto por lei. Esse trabalho é voltado para aqueles que estão tendo o primeiro contato com o tema “Improbidade Administrativa”, instituto previsto na Lei n.8.429/1992. Fazendo uma análise da importância do combate à corrupção, bem como da necessidade de técnicas que coíbam atividades ímprobas. Como o desvio da função pública aponta à atividade ímproba dos agentes públicos, ou seja, uma grave violação aos princípios administrativos, inicialmente destacou-se a relevância do estudo dos princípios para uma melhor compreensão do tema. Partindo da ideia de que toda atividade desonesta deve ser combatida, analisou-se o controle administrativo interno e externo, com a finalidade de subsidiar o combate à corrupção. Em um segundo momento e não menos importante, destacamos a lei de improbidade propriamente dita, observando os sujeitos envolvidos bem como os atos considerados ímprobos. A Administração Pública não exerce suas atividades e direitos com a mesma autonomia e liberdade com que os particulares exercem os seus. Enquanto a atuação dos particulares funda-se no princípio da autonomia da vontade, a atuação do Poder Público é orientada por princípios como o da legalidade, da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade dos interesses públicos. Desta forma, nota-se que ao agente público não é permitido atuar da mesma maneira que é permitida ao particular, ou seja, de maneira pessoal, que não prevista em lei, defendendo interesses que não os públicos. Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público têm nova disciplina legal. Veio a lume a Lei 8.429, de 2 de junho de 1992. O diploma dá concreção à Constituição Federal (artigos. 37, 8 4º e 15, V). “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: $ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.” As disposições desta alcançam todas as pessoas qualificadas como agentes públicos, na administração direta, indireta e fundacional, ainda que transitoriamente, com ou sem remuneração. E também as empresas incorporadas ao patrimônio público e as entidades para criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual. São abrangidos ainda aqueles que, mesmo não sendo agentes públicos, induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma, direta ou indiretamente. Neste sentido, são equiparados a agentes públicos, ficando sujeitos às sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, os responsáveis e funcionários de pessoas jurídicas de direito privado que recebam verbas públicas e promovam o seu desvio, apropriação, ou uso em desconformidade com as finalidades para as quais se deu o repasse. Os atos incrimináveis são aqueles que importam vantagem ilícita, ou que causam prejuízo ao erário, ou que atentam contra os princípios da administração pública. A improbidade é um fenômeno que acompanha o Homem em sua trajetória no tempo. O tema, portanto, é antiquíssimo e ao mesmo tempo atual. Em toda parte não existem soluções mágicas ou acabadas para o combate à corrupção. A existência do Estado prende-se à noção de um aparelho organizador das relações sociais para satisfação das necessidades públicas, realizando-as mediante serviços públicos atribuídos a pessoas jurídicas por ele criadas através das atividades executadas pelas pessoas físicas investidas em funções públicas (dotadas de poderes administrativos correlatos) pelas mais variadas formas de investidura ou vínculo. Porém, há uma distância, às vezes pequena, às vezes grande, entre o Estado ideal e o Estado real, e a ciência jurídica, bem conhecendo essa dura realidade, fornece meios para a responsabilização do agente público pelo mau uso do poder que o povo lhe confere. Houve um inegável avanço promovido pela Lei nº 8. 429, de 02 de junho de 1992, a “Lei de Improbidade Administrativa”, ou “lei do colarinho branco”. Como ficou conhecida quando de sua promulgação, a qual foi editada para dar exequibilidade ao artigo. 37, 8 4º, da Constituição Federal de 1988, constituindo-se no principal instrumento legislativo de todos os tempos para a defesa do patrimônio público, e do qual se tem valido o Ministério Público brasileiro, seu principal operador e até aqui o responsável por sua efetiva operacionalização. É igualmente uma grande aliada do cidadão no controle social, o qual pode solicitar ao Ministério Público representação para apurar ato lesivo ao patrimônio público. A sociedade encontra nela a possibilidade de exercer o controle social , exigindo moralidade e compromisso social dos responsáveis pela gestão dos recursos públicos, pois o dispositivo impõe limites para os gastos com pessoal e coerência na gestão do orçamento dos entes federativos e seus órgãos. Esta lei, um marco em nosso Direito Brasileiro, definiu as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito através da prática de ato de improbidade administrativa, bem como quais atos administrativos configuram o crime de improbidade, prevendo também, expressamente, a legitimidade do Ministério Público para a propositura da ação principal. 10 2.1 LEGALIDADE Legalidade liga-se a noção de Estado de Direito que é aquele que se submete ao próprio direito que criou, motivo pelo qual o referido princípio constitui-se como base do Estado de Direito, não se confundindo com a lei. Está explícito em nosso ordenamento jurídico no artigo 5º, II, CF, onde se faz a leitura de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, através do aludido dispositivo o legislador confere ao particular a garantia de seus direitos individuais contra o Estado, sendo lícito fazer tudo aquilo que a lei não proíba. Ao passo que para os particulares a regra é a autonomia da vontade, fazer tudo aquilo que a lei não proíba, essa situação se torna totalmente inaplicável à Administração Pública, tendo em vista que a mesma está sujeita ao princípio da indisponibilidade do interesse público, não podendo determinar o que é esse interesse, mas tão somente seguir a lei. A proibição legal não se faz suficiente para impedir qualquer ato da administração, para agir é necessária à existência de uma lei que imponha ou autorize determinada atuação. Nesse sentido, Diógenes Gasparini ensina que: O princípio da legalidade significa estar à administração pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite e tudo que a lei não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda | assim, quando e como | autoriza. Para o administrado o princípio da legalidade representa uma garantia constitucional, isso porque lhe assegura que a atuação da administração estará limitada ao que dispuser a lei. Destacando que o referido princípio não se submete apenas à observância da lei, mas sim, a todo o sistema jurídico. 11 2.2. IMPESSOALIDADE Para uma melhor compreensão do referido princípio tratá-lo-emos sob dois enfoques distintos. O primeiro prisma traz à tona a impessoalidade como determinante de toda a atuação administrativa, traduzindo a ideia de que toda atuação da Administração deve visar ao interesse público, satisfazendo-o. Essa atuação impede que determinado ato seja praticado visando a interesses do agente ou de terceiros, devendo ater-se à vontade da lei, impedindo assim perseguições ou favorecimentos aos administrados. Qualquer ato praticado com objetivo diverso da satisfação do interesse público será nulo por desvio de finalidade. A finalidade da atuação da Administração pode estar expressa ou implícita na lei, havendo sempre uma finalidade geral, que é a satisfação do interesse público, e uma finalidade específica, que é o fim direto ou imediato que a lei pretende atingir. A segunda acepção do princípio da impessoalidade aparece como vedação a que o agente público valha-se das atividades desenvolvidas pela Administração para obter promoção pessoal, ou seja, está ligada à ideia de vedação à pessoalização das realizações da Administração Pública. Estando consagrada no $ 1º do art. 37 da CF/88, veja-se: $ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridade ou servidores públicos. Nesse desdobramento a impessoalidade tem por escopo proibir a vinculação de atividades da Administração à pessoa dos administradores, evitando que estes utilizem a propaganda oficial para sua promoção pessoal. 2.3. MORALIDADE A moralidade constitui pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública. Urge ressaltar que não podemos confundir o princípio da moralidade com o 12 da legalidade, pois a Constituição expressamente faz menção aos dois princípios autonomamente, não se confundindo. Segundo Di Pietro: A moralidade administrativa se desenvolveu ligada à ideia de desvio de poder, pois se entendia que em ambas as hipóteses a Administração Pública se utilizava de meios lícitos para atingir finalidades meta jurídicas irregulares. A imoralidade estaria na intenção do agente. Deste modo, percebe-se que o princípio da legalidade está intimamente ligado ao princípio da moralidade, pois não basta que o agente administrativo obedeça apenas o que diz a lei, é preciso que o agente, proceda suas atividades observando a moralidade administrativa, que seria, em última análise, um controle moral essencial à Administração Pública. Assim, conclui-se que o princípio da moralidade trata dos padrões éticos, mas objetivos, que são assimilados e difundidos entre todos, e não apenas uma noção puramente pessoal, do agente administrativo. 2.4 PUBLICIDADE Referido princípio é o dever atribuído à Administração de dar total transparência a todos os atos que praticar, além de fornecer todas as informações solicitadas pelos particulares, que constem de bancos de dados públicos, pois, como regra geral, nenhum ato administrativo pode ser sigiloso. Em uma primeira acepção a publicidade está ligada à sua eficácia, isto é, enquanto não for publicado o ato não está apto a produzir efeitos, sendo inconcebível a existência de atos sigilosos ou confidenciais que incidam sobre a esfera dos atos administrativos, criando, restringindo ou extinguindo direitos. Assim como é dever do Estado garantir a eficácia dos atos administrativos, também é mister a transparência da atuação administrativa, derivada do princípio da indisponibilidade do interesse público. Gasparini, em sua obra de Direito Administrativo, relata que: São efeitos da publicação oficial: 15 As ações e atos da Administração Pública devem ser necessariamente analisados e resolvidos à luz dos princípios constitucionais que os norteiam, notadamente o da legalidade, o da moralidade, o da impessoalidade e o da probidade administrativa, fundamentais para estudo do tema ora em comento. 3. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO Partindo do pensamento de Montesquieu no livro “O Espírito das Leis”, de que “todo homem que tem em mãos o poder é sempre levado a abusar dele, e assim irá seguindo até que encontre um limite” é notória a preocupação em achar um limite ao poder e com isso ocorre uma expressiva evolução do Estado quanto à gestão da coisa pública, evidenciando a noção de que, controlar o poder, decorre do seu mau uso. No Estado Democrático de Direito, a Administração se sujeita a vários tipos de controle, que estabelecem a proibição em desviar-se de seus objetivos, vindo a ofender interesses públicos ou dos particulares. Possui como função essencial a garantia de que a Administração respeite os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico. Sabe-se que a correta aplicação da lei não deve apenas ser confiada a pessoas que tem como dever praticá-la de forma de forma legítima, é mister que se tenha um sistema estruturado de controle de legalidade capaz de manter a atuação do administrador adstrito aos princípios legais. Desta maneira temos diversas formas de classificar os tipos de controle da administração, sendo que de relevante valor se faz destacar a classificação quanto aos órgãos que o exercem, quais seja: 1) Controle pelo Administrativo: aquele exercido diretamente pelos responsáveis pela execução dos atos administrativos e pelos órgãos de controle interno; 2) Controle pelo Legislativo: realizado pelos órgãos do Poder Legislativo, na sua missão de mandatários do povo; 3) Controle pelo Judiciário: exercido pelo Poder Judiciário na resolução de conflitos entre o interesse público e os atos praticados pela Administração Pública. De acordo com a Constituição Federal podemos ainda classificar o controle como 16 interno ou externo, dependendo do ente que irá realizar a atividade fiscalizadora, matéria a ser tratada adiante. O controle ainda pode ser de legalidade ou de mérito, sendo que o primeiro pode ser exercido pelos três Poderes, enquanto o segundo cabe à própria Administração. A grande questão no âmbito Administrativo passa a ser como controlar uma Administração Pública que por seu natural crescimento incentivou de forma considerável as possibilidades materiais de abuso e excesso no poder. Vejamos a seguir as formas de controle. 3.1.CONTROLE INTERNO É o controle que decorre do poder de autotutela permitindo que Administração Pública altere ou corrija seus atos quando inoportunos ou inconvenientes, sob os aspectos de legalidade e mérito. O poder de autotutela da Administração Pública encontra-se consagrado em duas súmulas do Supremo Tribunal Federal, as quais conferem à Administração Pública o poder de declarar nulos os seus próprios atos, quando da constatação de ilegalidade dos mesmos, ou de revogá-los, sob a égide dos critérios de oportunidade e conveniência do ato, veja-se: Súmula 346: “Administração pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos.” Súmula 473: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivos de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvado, em todos os casos, a apreciação judicial.” O controle interno é um controle primário, executado de várias formas, sendo exercido pela própria Administração, possui cunho preventivo, pois oferece ao gestor público a tranquilidade de estar informado da legalidade dos atos que está sendo praticado, da viabilidade ou não do cumprimento das diretrizes e metas 17 estabelecidas, possibilitando a correção de desvios ou rumos da sua administração. Segundo o disposto no artigo 7432 da Constituição Federal, deve ter atuação sistêmica e integrada, nos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, para o fim de: 1) avaliar o cumprimento de metas e a execução dos programas govemamentais e orçamentários; 2) comprovar a legalidade e avaliar os resultados da gestão, quanto à eficiência e eficácia; 3) exercer o controle das obrigações, direitos e haveres; 4) apoiar o controle externo. A organização do sistema de controle interno e o seu funcionamento eficiente é da inteira responsabilidade do Administrador, como parte do seu dever de administrar com zelo e prestar contas. O sistema, portanto, compreende o plano de organização e o conjunto coordenado de métodos e medidas, adotadas pela organização, para proteger seu patrimônio e verificar a eficiência operacional, compreende todos os meios planejados para dirigir, restringir, governar e conferir suas atividades a fim de atingir seus objetivos e fornecer aos gestores informações para a tomada de decisão e desempenho dos setores. Incumbe ao Administrador, primeiramente, gerir o patrimônio e os recursos a ele confiados sem desperdícios e desvios, provendo condições para demonstrar a prática da boa administração e permitir a verificação, por parte dos órgãos de controle externo, de que agiu de maneira correta. Uma vez organizado o controle interno, há que mantê-lo sob permanente vigilância e avaliação, pois se sabe que as falhas de seu funcionamento trazem reflexos inevitáveis nos resultados da administração. Citamos aqui como órgão fundamental do Governo Federal a Controladoria - Geral da União (CGU), responsável por assistir direta e imediatamente ao Presidente da República quanto aos assuntos que, no âmbito do Poder Executivo, sejam relativos à defesa do patrimônio público e ao incremento da transparência da gestão, por meio das atividades de controle interno, auditoria pública, correição, prevenção e combate à corrupção e ouvidoria. A respeito da Competência da Controladoria Geral da União/CGU, o STF já se manifestou, conforme o julgado abaixo: 20 as unidades administrativas dos Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo, conforme previsto na Constituição Federal, senão vejamos: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: | - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; Il - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público. Ademais, quanto ao poder legislativo como instrumento de controle da atividade administrativa, mister ressaltar que o mesmo atua de forma a conformar a atuação da Administração Pública com os interesses do Estado e da sociedade. Sendo que os prejudicados podem recorrer desde logo ao Poder Judiciário, através do controle jurisdicional para solução de conflitos de direito que lhes são submetidos. O Controle Judicial tem a finalidade de examinar os atos praticados pela Administração Pública, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, mas sempre sob o aspecto da legalidade e da moralidade, sendo defeso adentrar na análise do mérito, ou seja, não é através deste tipo de controle que será discutida a oportunidade e conveniência do ato. Consiste em um controle corretivo ou repressivo, feito a posteriori do ato. Este controle constitui um dos pilares do Estado de Direito, pois, como nos ensina Di Pietro, “de nada adiantaria sujeitar-se a Administração Pública à lei se seus atos não pudessem ser controlados por um órgão dotado de garantias de imparcialidade que permitam apreciar e invalidar os atos ilícitos por ela praticados.” 21 Diversos são os meios encontrados na Constituição Federal e leis esparsas para provocação do controle dos atos administrativos pelo Poder judiciário, tais como: ação popular, mandado de injunção, mandado de segurança individual e coletivo, habeas corpus, habeas data, sendo que esses instrumentos são cabíveis na esfera civil, enquanto o habeas corpus é utilizado na instância penal. Percebe-se que o sistema de controle da atividade administrativa é um corolário do Estado de Direito, assim, quando o Legislativo e o Executivo se desviam de seus deveres e, ofendem direitos individuais ou coletivos, é o controle judicial que irá restaurar a situação de legitimidade. Desta feita, quando nos referimos a controle da administração, percebemos que uma adequada e eficiente estrutura de controle em todas as esferas de poder é pressuposto para a boa administração, o que em última instância constitui direito de todo o administrado e da administração. 22 4. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A palavra improbidade vem do latim “improbitate”, que significa desonestidade, falsidade, desonradez e corrupção, usada costumeiramente como sinônimo de administrador desonesto. A má gestão pública, o desvio da função pública, tanto pela ineficiência quanto pela inidoneidade do administrador no exercício de suas funções, apontam à atividade ímproba dos agentes públicos, ou seja, uma grave violação aos princípios administrativos. Segundo Marino Pazzaglini Filho, a melhor definição de improbidade seria a seguinte: “Numa primeira aproximação, improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, democrático e Republicano), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo "tráfico de influência" nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos. De forma geral, a improbidade administrativa não reclama tanta elaboração para que seja reconhecida. Estará caracterizada sempre que a conduta administrativa contrastar qualquer dos princípios fixados no art. 37, caput da CF (legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade), independentemente da geração de efetivo prejuízo ao erário.” Medina, assim define a lei 8.429/1992: “um Código Geral de Conduta, com 25 o exercício de atribuições constitucionais”. Sua classificação inclui tanto os Chefes do Poder Executivo federal, estadual e municipal, e seus auxiliares diretos, os membros do Poder Legislativo, como também os da Magistratura, Ministério Público, Tribunais de Contas, representantes diplomáticos e “demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho das atribuições governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do funcionalismo estatutário. Os agentes políticos possuem prerrogativas que os protegem durante o exercício do mandato, ou seja, são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos, possuindo também imunidade parlamentar. Dentro do rol de crimes de opinião podemos citar os crimes contra honra, que ao serem praticados por algum parlamentar no exercício do mandato terá sua responsabilidade afastada tanto na esfera penal, civil e administrativa, sendo essa inviolabilidade conhecida como imunidade material, não podendo ser aplicada à lei de improbidade administrativa. Já a imunidade parlamentar refere-se apenas a responsabilidade criminal, como a improbidade administrativa não constitui crime, não há impedimento para que a lei venha ser aplicada aos parlamentares. No que tange a aplicabilidade da lei de improbidade administrativa há divergências e peculiaridades quanto aos agentes políticos, uma vez que os atos ímprobos são considerados como infrações político-administrativas na Lei nº 1.079/50, sendo que muitos consideram que a efetiva aplicação da LIA submeteria o agente ao bis in idem. O Supremo Tribunal Federal, já firmou entendimento no sentido de que os agentes políticos por estarem sob a égide da lei responsabilidade (art. 102, |, “c”, CF e Lei nº 1.079/50), não se submetem ao regime da lei de improbidade administrativa, ou seja, O STF entendeu que tanto a lei de improbidade quanto a lei de crimes de responsabilidade têm natureza político-administrativa, senão vejamos: Quanto ao mérito,o Tribunal, por maioria, julgou procedente a reclamação para assentar a competência do STF para julgar o feito e declarar 26 extinto o processo em curso no juízo reclamado. Após fazer distinção entre os regimes de responsabilidade político-administrativa previstos na CF, quais sejam, o do art. 37, 8 4º, regulado pela Lei 8.429/92, e o regime de crime de responsabilidade fixado no art. 102, |, c, da CF e disciplinado pela Lei 1.079/50, entendeu-se que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em ação que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, |, c, da CF. Vencidos, quanto ao mérito, por julgarem improcedente a reclamação, os Ministros Carlos Velloso, Marco Aurélio, Celso de Mello, estes acompanhando o primeiro, Sepúlveda Pertence, que se reportava ao voto que proferira na ADI 2797/DF (DJU de 19.12.2006), e Joaquim Barbosa. O Min. Carlos Velloso, tecendo considerações sobre a necessidade de preservar- se a observância do princípio da moralidade, e afirmando que os agentes políticos respondem pelos crimes de responsabilidade tipificados nas respectivas leis especiais (CF, art. 85, parágrafo único), mas, em relação ao que não estivesse tipificado como crime de responsabilidade, e estivesse definido como ato de improbidade, deveriam responder na forma da lei própria, isto é, a Lei 8.429/92, aplicável a qualquer agente público, concluía que, na hipótese dos autos, as tipificações da Lei 8.429/92, invocadas na ação civil pública, não se enquadravam como crime de responsabilidade definido na Lei 1.079/50 e que a competência para julgar a ação seria do juízo federal de 1º grau. Rel 2138/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 13.6.2007. (Rcl-2138) (sem marcação no original) 27 Por outro lado, recentemente o Min. Ricardo Lewandowsky do STF, afirmou "a competência do Juízo de 1º grau para processar e julgar os casos de improbidade administrativa, eis que se trata de questão diversa do crime de responsabilidade disciplinado pelo Decreto-lei 201/67" (Pet n. 4.497-AM, decisão de 17-02-09; precedente: Pet n. 3.923, STF Pleno, j. 13-06-07, DJ 25-09-08, rel. Min. Joaquim Barbosa). Com efeito, as sanções da Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) não se confundem com aquelas do Dec.-lei n. 201/67 (crimes de responsabilidade). Do mesmo entendimento comunga o professor Fábio Medina Osório: Deve-se dizer, em realidade, que se trata de legislações distintas, a Lei de Crimes de Responsabilidade e a Lei 8.429/1992, com objetivos diversos, cuja compatibilidade somente pode ser discutida pontualmente, no tocante à incidência do princípio constitucional do non bis in idem, correlato ao postulado da proporcionalidade, afastando-se ou atenuando-se uma ou outra medida punitiva. Não obstante, haja vista divergências quanto a aplicabilidade da LIA, temos por fundamental destacar que o objetivo da referida lei e a garantia do patrimônio público. Assim sendo, o sujeito ativo do ato de improbidade é quem figurará no polo passivo da ação judicial de improbidade administrativo. 4.1.2 Sujeito Passivo É sujeito passivo a pessoa jurídica de direito público interno (União, estado, município, autarquia) ou pessoa jurídica de direito privado (empresa pública, sociedade de economia mista, empresa com envolvimento de capitais públicos), ou seja, qualquer entidade pública ou particular que tenha participação de dinheiro público em seu patrimônio ou receita anual. 30 atividades visando o maior benefício para os administrados. Podemos dizer, então, que o agente público é punido nos casos em que atue com dolo ou culpa. Há dolo quando o agente tem consciência de que o seu ato viola o Direito, enquanto que na culpa, o administrador público quer agir de determinada forma, e assim o faz, mesmo sabendo que possivelmente o ato praticado seja capaz de produzir uma contrariedade ao Direito posto. Nada impede a ocorrência simultânea de infrações tipificadas no art. 9º (enriquecimento ilícito) e no art.10 (prejuízo ao erário) da referida lei. Neste caso, porém, prevalece a improbidade, na modalidade enriquecimento ilícito, visto que a improbidade mais grave absorve a menos grave. 4.2.3 Atos que atentam contra os princípios da administração pública Esta terceira modalidade de atos surge como novidade no sistema jurídico nacional, enquanto instrumento de repressão à improbidade administrativa. Trata-se de figura que tem nítido caráter residual em relação às modalidades anteriores, o que significa dizer que não supõe o enriquecimento ilícito do agente e nem, tampouco, o prejuízo ao erário. Importou-se o legislador, neste particular, tão somente com a inobservância dos princípios que regem a Administração Pública, em especial os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. A estes é possível, sem vacilo, acrescentar: finalidade, impessoalidade, razoabilidade, proporcionalidade, igualdade, todos eles evidentemente afinados com a questão da probidade na condução dos interesses administrativos. 4.3 Sanções O artigo 37, S 4º, da Constituição Federal preceitua que: Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Importante destacar que a Constituição Federal afastou o foro privilegiado dos agentes políticos, sendo que o processo tramitará perante o Juízo de primeira instância em que o fato ocorreu. Vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal 31 declarou inconstitucional a Lei n. 10.628/02, que inseriu o 82º no artigo 84 do Código de Processo Penal estabelecendo foro privilegiado no caso de improbidade administrativa. Como forma de regulamentar o disposto na Constituição Federal, o art. 12 da lei n.º 8.429/92 possui como sanções aos atos de improbidade administrativa o ressarcimento do dano causado ao erário, suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, multa civil, proibição de contratar com o poder público e outras, sanções que são colocadas no dispositivo legal de forma gradativa, de acordo com a gravidade da infração cometida. Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009). | - na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; Il - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da 32 qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; HI - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. Segundo Di Pietro a gradação foi estabelecida em relação a algumas penas, da seguinte forma: a) A suspensão dos direitos políticos, que varia de 8a 10 anos, no primeiro caso; de 5 a 8 anos, no segundo; e de 3 a 5 anos no terceiro caso; b) O valor da multa civil, que pode ser de até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial, em caso de enriquecimento ilícito; de até 2 vezes o valor do dano, no caso de dano ao erário; e de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, no caso de atentado aos princípios da Administração; c) A proibição de contratar com a Administração ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pode ser aplicada pelo prazo de 10, 5 e 3 anos respectivamente. Ademais, no que diz respeito à aplicabilidade das sanções, destacamos à possibilidade de aplicação cumulativa das penas previstas no art. 12 da Lei de Improbidade, sendo que nem sempre serão necessariamente cumulativas, cabendo 35 Por fim, se houve apenas infração aos princípios administrativos, pode ser dosada em até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente. 4.3.5 Proibição de contratar com o poder público e receber benefícios Esta sanção impede que os agentes ímprobos que provocarem danos à Administração Pública venham, após ter sido condenado pela prática do ato, receber ou negociar com a Administração podendo gerar, novos danos ao patrimônio público. Esta sanção atinge também as empresas eventualmente constituídas como “testa — de - ferro” dos agentes improbos, desde que provado. Atinge inclusive indiretamente o cônjuge, quando o regime matrimonial implicar comunhão total ou parcial de bens. Neste sentido, concluindo a aplicabilidade das sanções na Lei de Improbidade Administrativa, entende-se que referida lei é instrumento fundamental na defesa da moralidade administrativa, no entanto sua aplicação deve ser realizada com a máxima cautela, evitando-se a imposição de sanções em face de erros toleráveis e meras irregularidades. 36 5. CAUTELARES A Lei n.º 8.429/92 prevê três medidas cautelares que poderão ser requeridas: a indisponibilidade dos bens, prevista no art. 7%; o sequestro (ou arresto), disciplinado no art. 16 e o afastamento provisório do agente público do exercício, cargo ou função, consoante descrito no parágrafo único do art. 20. Ao tratarmos de Indisponibilidade de bens e oportuno destacar que a referida medida cautelar tem como objetivo tornar os bens do agente ímprobo insuscetíveis de alienação, cessão e doação. Em se tratando de contas bancárias, poderão ter movimentações impedidas, ou seja, garantia de que ao final da ação principal, seja efetivada a reparação do dano ou a devolução dos bens adquiridos ilicitamente. Assim, a ação cautelar de indisponibilidade tem cabimento tanto na modalidade de enriquecimento ilícito, como nos danos ao erário. No primeiro caso, somente podem ser indisponibilizados os bens adquiridos ilicitamente. Enquanto que, na segunda hipótese, a indisponibilidade estaria limitada ao valor do dano causado ao erário. Outra medida cautelar trazida pela Lei de Improbidade é o sequestro, que nada mais é do que uma garantia de entrega da coisa, neste sentido, vale a lição de Humberto Theodoro Júnior, quando afirma: “O sequestro é a medida cautelar que assegura futura execução para entrega de coisa e que consiste na apreensão de bem determinado, objeto do litígio, para lhe assegurar entrega, em bom estado, ao que vencer a causa. Atua O sequestro, praticamente, através de desapossamento, com o escopo de conservar a integridade de uma coisa sobre que a disputa judicial, preservando-a de danos, de depreciação ou deterioração.” O sequestro na Lei de Improbidade consiste na apreensão de bens que serão entregues a depósito, com o propósito de manter a sua integridade enquanto pendente o litígio entre o Ministério Público ou pessoa jurídica interessada e o agente ímprobo. Urge lembrar que o sequestro só será cabível em se tratando de ato de improbidade que cause lesão ao erário ou enriquecimento ilícito, sendo possível 37 apenas para atos que transgridam os princípios da Administração, quando da prática desses atos, decorra dano ou lesão ao patrimônio público. Por fim, temos o afastamento provisório do agente público do exercício, cargo ou função, sem prejuízo de sua remuneração, sendo uma medida processual de natureza cautelar, que somente deve ser concedida por decisão fundamentada, onde se demonstre o fumus boni iuris e o periculum in mora. O primeiro indica a presença de indícios de ato de improbidade, o segundo refere-se à certeza de que o agente público está praticando ou possa praticar qualquer ato que prejudique o curso do processo. 40 7. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA Faz parte da ideologia plasmada no nosso direito em vigor o combate à improbidade administrativa por vulnerar o próprio Estado de Direito Brasileiro. Todavia, por conta do princípio da segurança jurídica, não é possível descartar a prescrição, salvo nos casos em que o Constituinte entendeu por bem estabelecer a estratégia da imprescritibilidade, conforme ocorre no art. 37, 8 5º, CF. Sobre este assunto, aliás, registre-se o entendimento predominante do grupo de estudos responsável por este trabalho, no sentido de que a ação de ressarcimento do dano decorrente de improbidade é imprescritível, nos termos da parte final do dispositivo constitucional acima exposto. O conteúdo jurídico da prescrição quanto ao tema da improbidade administrativa diz respeito à pretensão punitiva estatal e não propriamente à extinção da ação. Nesse mesmo entendimento José Carvalho dos Santos Filho, para quem a pretensão nasce com a violação do direito, sendo a ação a conduta positiva para fazer valer a pretensão que formalmente se desenvolve com a propositura de uma ação judicial. Nesse contexto, a LIA, no art. 23 (com redação equivocada), estabelece em dois incisos as hipóteses de prescrição, sendo que o inciso | se caracteriza pela transitoriedade, enquanto que o inciso Il, pela definitividade: | - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; IH - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. O prazo que se aplica ao agente político é extensivo aos particulares vinculados ao ato improbo e que por ele poderão responder ao lado do agente público. E também no caso de o co-réu ser um particular, a ação de ressarcimento de danos é imprescritível. 4a O termo inicial da contagem do prazo prescricional corresponde ao momento no qual o legitimado ativo para a propositura da ação toma conhecimento inequívoco do ato improbo. 42 8. CONCLUSÃO A Administração Pública é guiada por princípios administrativos, que ditam como os atos devem ser processados e de que maneira o agente público deve proceder no desempenho de suas atribuições, a violação da ética e dos da improbidade encontra morada na Constituição Federal, art. 37, $ 4º, sendo regulamentada no ordenamento jurídico por lei própria que trate do tema, qual seja lei n. 8.429/92. Os sujeitos da improbidade administrativa estão definidos no art. 1º, “caput” e parágrafo único, e art. 2º e 3º, todos da Lei 8.429/92, podendo ser classificados como ativos, ou seja, aqueles que praticam o ato, e passivos, as pessoas jurídicas que sofrem consequências éticas e materiais da ação dos agentes ímprobos. A lei n.º 8.429/92 definiu no caput e nos incisos dos artigos 9º, 10, e 11 quais os atos de improbidade, sendo estes os que importem enriquecimento ilícito, os que causem lesão ao erário e os que atentem contra os princípios da administração. A lei estabelece sanções para atos desonestos praticados, tais como o ressarcimento do dano causado ao erário, suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, multa civil, proibição de contratar com o poder público e outras sanções que são colocadas no dispositivo legal de forma gradativa, de acordo com a gravidade da infração cometida. Quanto à modalidade culposa, uma questão ainda é motivo de dúvidas e dissensos, questão essa que diz respeito ao elemento subjetivo da improbidade administrativa. Quando da leitura da lei n. 8.429/92, temos por certo a comprovação de dolo nos casos de enriquecimento ilícito e de atos que atentem contra os princípios da administração pública, e a comprovação de culpa tão somente nos atos que causem lesão ao erário, ou seja, prejuízo aos cofres públicos. O próprio texto da lei induz a dúvidas e conflitos, sendo que parte da doutrina entende que o elemento subjetivo é apenas o dolo, outra parte defende a necessidade de comprovação de dolo ou culpa e outros são favoráveis à ocorrência de um liame entre a conduta do agente e a má-fé em praticá-la.