Curso de Direito Processual Penal - Guilherme Madeira - 2016

Curso de Direito Processual Penal - Guilherme Madeira - 2016

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Curso de processo penal PRIMEIRAS PÁGINAS

Curso de processo penal SOBRE O AUTOR

Doutor e Mestre em Direito Processual Penal pela USP. Professor na Universidade Presbiteriana Mackenzie e no Damásio

Educacional. Membro-fundador do Instituto de Estudos Avançados de Processo Penal – ASF. Juiz de Direito. Autor do blog [professormadeira.com]. Autor de outras obras pela Editora Revista dos Tribunais.

Curso de processo penal APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO

É com grande satisfação que apresentamos a nova coleção de Cursos da Editora Revista dos Tribunais, com obras que reúnem o que há de mais importante para aqueles que buscam textos jurídicos de qualidade: de um lado o compromisso técnico e experiência dos Autores, e do outro a tradição e reconhecimento do mundo jurídico da excelência dos textos publicados pela RT.

Houve grande preocupação dos Autores e coordenação na produção de textos com alta qualidade técnica, mas com elevada carga de didática, imprimindo a experiência que os Autores possuem na docência universitária e em cursos preparatórios de notoriedade.

Temos a convicção que não adianta ao leitor – seja acadêmico ou profissional do Direito – deparar-se com textos extremamente rebuscados e de complexa compreensão das ideias.

Nessa obra, o Professor Guilherme Madeira, mestre e doutor em Processo Penal, trata da disciplina de forma aprofundada, com vinculação teórica à prática, com análise da jurisprudência e das principais fontes doutrinárias, nacionais e estrangeiras, tudo isso em textos absolutamente didáticos, ao ponto de levar o leitor à impressão de que está tendo uma verdadeira aula.

Além disso, o Autor transmite na Obra sua larga experiência como magistrado e o longo tempo de docência em cursos preparatórios e atuação acadêmica universitária.

O Curso de Processo Penal, com certeza, agradará muito e será fonte de conhecimento aos acadêmicos da graduação e pós, concurseiros e profissionais do Direito que buscam atualização, técnica e didática sobre a disciplina.

Coordenadores

Curso de processo penal CAPÍTULO 1. PROCESSO PENAL: ENTRE O GARANTISMO E A EFICIÊNCIA

Capítulo 1. Processo Penal: entre o garantismo e a eficiência

O Direito Processual Penal, assim como o Direito Penal, representa grande concentração dos valores existentes em cada sociedade. É na forma como se lida com o poder-dever de punir e seu instrumento que se pode verificar se há efetivamente sociedade que respeita o Estado Democrático de Direito e os valores constitucionalmente fixados.

Nesta ordem de situações, dois conceitos têm ganhado visibilidade modernamente: garantismo e eficiência do sistema. Saber o que significa e qual a relevância de cada um destes conceitos mostra-se relevante para a completa compreensão do fenômeno processual penal. 1

Garantismo, na forma como conhecido modernamente é conceito que fora cunhado por Luigi Ferrajoli em sua obra

Direito e Razão: teoria do garantismo penal,2 publicada inicialmente na Itália em 1989 e, no Brasil, sua primeira edição data

O garantismo consiste, em verdade, em um conjunto de premissas técnicas que envolvem o modo de pensar e atuar as ciências jurídicas, e, em especial, a ciência penal. Norberto Bobbio, no prefácio da primeira edição da obra afirma a tal respeito que: "Todo este amplo discurso se desenvolve de forma compacta entre a crítica dos fundamentos gnosiológicos e éticos do direito penal, em um extremo, e a crítica da práxis judicial de nosso país, em outro, afastando-se dos dois vícios opostos da teoria sem controles empíricos e da prática sem princípios, e sem perder jamais de vista, não obstante a multiplicidade dos problemas enfrentados e a riqueza da informação, a coerência das partes com o todo, a unidade do sistema, a síntese final". 3

Para melhor compreender o que consiste o garantismo, deve-se verificar que o autor indica dez axiomas que se fazem necessários para que um sistema possa ser considerado garantista. Afirma o próprio autor que se trata de modelo-limite, jamais perfeitamente factível em uma sociedade. São eles: "1) princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito; 2) princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito; 3) princípio da necessidade ou da economia do direito penal; 4) princípio da lesividade ou da ofensividade do evento; 5) princípio da materialidade ou da exteriorização da ação; 6) princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) princípio da jurisdicionalidade, também no sentido lato ou no sentido estrito; 8) princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação; 9) princípio do ônus da prova ou da verificação; 10) princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade". 4

Sustenta Ferrajoli que este modelo garantista (também chamado por ele de modelo de responsabilidade penal) é definido por meio destes 10 princípios e que eles são fruto do pensamento jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII, concebidos que foram como limitações ao abuso do poder estatal, como limitações ao poder absoluto.

Ao longo da obra o autor passará a esclarecer o conteúdo deste modelo garantista com suas diversas consequências. Não cabe, nos limites deste trabalho, a verificação exaustiva de cada uma das análises empreendidas pelo autor.

Para melhor fixação do que significa efetivamente o garantismo, a citação de texto de Alberto Silva Franco se faz necessária: "No paradigma garantista, no entanto, o papel do juiz é inteiramente diverso. Conforme ensina Luigi Ferrajoli (O Direito Como Sistema de Garantias, p. 29/49, Revista do Ministério Público, n. 61, Lisboa), 'a sujeição do juiz à lei já não é de facto, como no velho paradigma juspositivista, sujeição à lei somente quando válida, ou seja, coerente com a Constituição. E a validade já não é, no modelo constitucionalista-garantista, um dogma ligado à existência formal da lei, mas uma sua qualidade contingente ligada à coerência - mais ou menos opinável e sempre submetida à valoração do juiz - dos seus significados com a Constituição. Daí deriva que a interpretação judicial da lei é também sempre um juízo sobre a própria lei, relativamente à qual o juiz tem o dever e a responsabilidade de escolher somente os significados válidos, ou seja, compatíveis com as normas constitucionais substanciais e com os direitos fundamentais por elas estabelecidos'". 5

Contudo, há que se considerar que o Estado não se compromete tão somente com o estabelecimento de máximas garantias para os acusados em geral.6 Ocorre que a Constituição Federal também garante a todos, em uma série de artigos, o direito à segurança, por exemplo.

Esta leitura, no sentido de que a Constituição Federal impõe deveres de garantia aos membros da sociedade brasileira não é comumente feita pela doutrina pátria, muito embora encontre respaldo já em decisões judiciais da Corte Europeia de Direitos do Homem. Além disso, também se tem como consequência que, quando noticiada a ocorrência de um crime, há o dever legal do Estado de investigar este crime e efetivar inquérito eficaz com processo que, respeitadas as garantias constitucionais, assegure a punição do responsável pelo crime. 7

Neste sentido afirma Ireneu Cabral Barreto, ao comentar o art. 2.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (que trata do direito à vida): "E, independente de a família da vítima ter ou não apresentado queixa, o simples facto de as autoridades competentes serem informadas da morte dá, ipso facto, nascimento à obrigação, decorrente deste artigo, de efectuar um inquérito eficaz sobre as circunstâncias em que ocorreu a morte, mesmo que as suspeitas não incidam sobre um

Desta forma, podem surgir conflitos entre o modelo garantista e a eficiência que se espera do sistema penal. Vale dizer: no extremo, um sistema que privilegie absolutamente os direitos e garantias individuais dificilmente conseguirá a punição de algum culpado. Por outro lado, novamente levado ao extremo, sistema que se afaste dos direitos e garantias individuais e busque cegamente a efetividade do processo não cumprirá da mesma forma com os mandamentos constitucionais.

Este dilema, na forma como o vemos, é aparente: isto porque a ideia traçada no parágrafo anterior refere-se a situações limite, em que se privilegia absolutamente uma vertente em detrimento da outra.

Deve o operador do direito interpretar a legislação e aplicar seus institutos de forma a compor a equação da seguinte forma: máxima eficácia com máximo garantismo. 9

Isto porque tais conceitos não são antitéticos, ou seja, não são contraditórios entre si. 10 É certo que a busca pelo equilíbrio entre as diversas vertentes não é tarefa fácil para o operador do direito, 1 contudo, não pode jamais ser abandonada.

Tal é a lição de Binder: "Neste sentido, quem quiser construir um modelo processual deve responder ao duplo problema da eficiência e da garantia. Portanto, na construção desse modelo aparecerá um ponto de equilíbrio ou perfeição que se converte no ideal de sua construção e que consiste (em termos puramente formais) em uma máxima eficiência na aplicação da coerção penal, embora com respeito absoluto pela dignidade humana. Este é o ideal de que nos falava Mittermayer e para onde devem pender todos os sistemas processuais, independentemente de, historicamente, a humanidade não ter conseguido ainda construir um sistema com estas características". 12

É preciso que seja superada esta visão extremada e apaixonada do direito de se olhar o fenômeno jurídico unicamente por um ângulo. O fenômeno jurídico lida, acima de tudo, com pessoas que merecem do operador visão mais ampla de mundo do que a míope lente de apenas um dos vetores. Só assim o Direito conseguirá cumprir efetivamente sua função de resolução dos conflitos e de distribuição de justiça.

No entanto cada vez mais parece que estamos longe deste ideal de equilíbrio entre eficiência e garantismo. Quando lemos textos jurídicos a impressão que se tem é que há verdadeira luta entre o bem e o mal como se estes adjetivos fossem possíveis de serem usados no âmbito do Direito.

Parece que ainda vivemos em nossa menoridade e, por isso, o avanço em direção ao equilíbrio é o mecanismo pelo qual sairemos da nossa menoridade e caminharemos em prol do esclarecimento (Aufklärung no original em alemão). Refiro-me, é claro, ao famoso texto de Immanuel Kant que responde à pergunta O que é o esclarecimento?

Afirma o mestre de Köningsberg que "Esclarecimento [Aufklärung] é a saída do homem de sua menoridade, da qual ele próprio é culpado. A menoridade é a incapacidade de fazer uso de seu entendimento sem a direção de outro indivíduo." 13

Vejo nesta visão ambivalente do mundo o estágio de menoridade em que o homem se encontra. A análise do fenômeno jurídico em sua amplitude, buscando o equilíbrio representa grande passo em nossa tentativa de saída da menoridade em direção ao esclarecimento (Aufklärung).

Curso de processo penal CAPÍTULO 2. AS FONTES DO PROCESSO PENAL, SUA LEITURA NORMATIVA E A INTERPRETAÇÃO NO PROCESSO PENAL

Capítulo 2. As fontes do Processo Penal, sua leitura normativa e a interpretação no processo penal

Sumário: 2.1 Noções gerais 2.2 Leitura Normativa (Constituição Federal, Tratados e Legislação extravagante - O controle de convencionalidade das leis: 2.2.1 Constituição Federal, Tratados e o Código de Processo Penal 2.3 Fontes do Processo Penal: 2.3.1 Fontes materiais do Direito Processual Penal; 2.3.2 Fontes formais do Direito Processual Penal 2.4 Formas de interpretação e integração do sistema processual penal: 2.4.1 Interpretação extensiva; 2.4.2 Analogia e interpretação analógica; 2.4.3 Princípios gerais do Direito; 2.5 - Controle de Convencionalidade

Quando se estuda o sistema processual penal, há necessidade de se estabelecer algumas regras sobre a legislação que deva ser verificada para a compatibilização das normas dentro do sistema.

Isto se deve fundamentalmente a dois motivos.

Em primeiro lugar, deve-se ter em mente que o Código de Processo Penal data de 24.10.1941, ou seja, desde então houve profunda modificação legal no sistema brasileiro, notadamente com a Constituição Federal de 1988. Persistem, por exemplo, uma série de questionamentos acerca da compatibilização entre as normas do Código de Processo Penal e sua recepção pela Constituição.

Em segundo lugar, há que se considerar a profusão de leis em nosso ordenamento, bem como a própria globalização. No que se refere à profusão de leis, tem-se que, anualmente, são tantas as mudanças feitas pelo sistema, que algumas chegam a modificar a própria estrutura do Código de Processo Penal, embora não modifiquem diretamente a redação de seus artigos (pense-se, por exemplo, na Lei 9099/1995, Lei dos Juizados Especiais Criminais).

Quanto à globalização, é de se ter em mente que este fenômeno acabou por acrescer as relações entre os países e incrementou o intercâmbio entre a ordem internacional e a ordem nacional. Desta forma, vários tratados internacionais passaram a ser firmados pelo Brasil, tratados estes que são incorporados no sistema brasileiro e precisam, portanto, relacionarse com o Código de Processo Penal, relação esta, por vezes, conflituosa.

Também é necessário que se saiba exatamente de onde vem as regras que podem influenciar o sistema processual penal, verificando, por exemplo, qual deve ser a fonte de busca em caso de necessidade de analogia. Todos estes temas serão objeto dos próximos tópicos.

2.2. Leitura Normativa (Constituição Federal, Tratados e Legislação extravagante) - o Controle de convencionalidade das leis

É necessário, desde já, que se fixe conceito chave: toda e qualquer leitura do sistema processual deve ter por ponto de partida o texto constitucional. É inadmissível qualquer leitura que se ponha em contrariedade com o texto constitucional e que dê prevalência à lei sobre a regra constitucional. 1

Embora modernamente esta afirmativa soe com relativo consenso, a prática judiciária e, por vezes, a própria doutrina, esquecem desta noção básica sobre regras constitucionais e a verificação do direito infraconstitucional.

Desta forma, não se pode esquecer da afirmação feita pelo jurista português Germano Marques da Silva: "É corrente a afirmação de que o direito processual penal é verdadeiro direito constitucional aplicado, numa dupla dimensão, aliás, como sublinha o Prof. Figueiredo Dias: na derivada de os fundamentos do processo penal serem, simultaneamente, os alicerceres constitucionais do Estado e na resultante de a concreta regulamentação de singulares problemas processuais ser conformada jurídico-constitucionalmente. Na verdade, enquanto a Constituição estabelece o quadro de valores superiores da Ordem Jurídica, ao processo penal cabe a tutela desses valores. Por isso que nenhum outro ramo do direito sofra tanto as alterações do quadro dos valores constitucionais como o processo penal". 2

Também neste sentido afirma Fauzi Hassan Choukr: "Poder-se-ia acrescer que o processo penal deve fazer parte da construção dos valores constitucionais, e não meramente reconhecer formalmente a existência de determinadas fórmulas legais, como o contraditório, ampla defesa etc. que, desprovidas da compreensão intrínseca de seu significado, podem ser afastadas sem qualquer cerimônia, podendo vir a integrar qualquer ordenamento, mesmo os mais autoritários (...)". 3

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