Direito Processual Penal - Aury Lopes Jr

Direito Processual Penal - Aury Lopes Jr

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Lopes Jr., Aury

Direito processual penal / Aury Lopes Jr. – 9. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2012. 1. Processo penal – Brasil I. Título. I. Série.

Índices para catálogo sistemático: 1. Brasil : Processo penal : Direito penal 343.1(81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editora Thaís de Camargo Rodrigues

Assistente editorial Aline Darcy Flôr de Souza

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais, arte, diagramação e revisão Know-how Editorial

Projeto gráfico Mônica Landi

Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva e Kelli Priscila Pinto

Capa Casa de Ideias / Daniel Rampazzo

Produção gráfica Marli Rampim Produção eletrônica Know-how Editorial

Data de fechamento da edição: 1-3-2012

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Para o velho Aury, pelo exemplo de vida e de superação.

Para minha mãe, simplesmente por tudo.

Faltam palavras que deem conta da complexidade dos sentimentos que me unem a vocês. Agradeço a Deus, Ele sabe por quê...

Thaisa e Carmella...

Por vocês conseguiria até ficar alegre

Pintaria todo o céu de vermelho

Eu teria mais herdeiros que um coelho

Eu aceitaria a vida como ela é

Viajaria a prazo pro inferno

Eu tomaria banho gelado no inverno

Eu mudaria até o meu nome

Eu viveria em greve de fome

Desejaria todo dia, A mesma mulher... (Por Você/Barão Vermelho)

Já me acostumei com a tua voz

Com teu rosto e teu olhar

Me partiram em dois

E procuro agora o que é minha metade

Quando não estás aqui

Sinto falta de mim mesmo

E sinto falta do meu corpo junto ao teu (Sete Cidades/Legião Urbana)

Em homenagem a

“En el mes de octubre de 1939 recibí una carta del Profesor Goldschmidt, que fue

Decano de la Facultad de Derecho de Berlín, escrita desde Cardiff, en Inglaterra. Ya comenzada la guerra, en ella me decía lo siguiente: ‘conozco sus libros y tengo referencias de Ud. Estoy en Inglaterra y mi permiso de residencia vence el 31 de diciembre de 1939. A Alemania no puedo volver por ser judío; a Francia tampoco porque soy alemán; a España menos aún. Debo salir de Inglaterra y no tengo visa consular para ir a ninguna parte del mundo’.

A un hombre ilustre, porque en el campo del pensamiento procesal, la rama del derecho en que yo trabajo, la figura de Goldschmidt era algo así como una de las cumbres de nuestro tiempo, a un hombre de esta insólita jerarquía, en cierto instante de su vida y de la vida de la humanidad, como una acusación para esa humanidad le faltaba en el inmenso planeta, un pedazo de tierra para posar su planta fatigada. Le faltaba a Goldschmidt el mínimo de derecho a tener un sitio en este mundo donde soñar y morir. En ese instante de su vida a él le faltaba el derecho a estar en un lugar del espacio. No podía quedar donde estaba y no tenía otro lado donde poder ir. Pocas semanas después Goldschmidt llegaba a Montevideo.

Yo nunca olvidaré aquel viaje hecho ya en pleno reinado devastador de los submarinos. Vino en un barco inglés, el Highland Princess, en un viaje de pesadilla donde a cada instante un submarino podía traer la muerte, con chaleco salvavidas siempre puesto, viajando a oscuras. Angustiado lo vi llegar una tarde de otoño llena de luz, serenidad y calma a Montevideo.

Sumário

Prefácio Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

Prefácio Prof. Dr. Geraldo Prado

Prefácio Prof. Dr. Cezar Roberto Bitencourt

Nota do Autor à Primeira Edição do Volume I Nota do Autor para esta Edição

Capítulo I UM PROCESSO PENAL PARA QUÊ(M)? BUSCANDO O FUNDAMENTO DA SUA EXISTÊNCIA

1. Breve Análise da História da Pena de Prisão e do Processo Penal 1.1. Breve História da Pena de Prisão 1.2. Da Autotutela ao Processo Penal

2. Constituindo o Processo Penal desde a Constituição. A Crise da Teoria das Fontes. A Constituição como Abertura do Processo Penal

3. Superando o maniqueísmo entre “interesse público” versus “interesse individual”. Inadequada Invocação do Princípio da Proporcionalidade

4. A Influência dos Movimentos Repressivistas. Tolerância Zero para Quê(m)? Desvelando a Hipocrisia do Discurso 5. Princípio da Necessidade do Processo Penal em Relação à Pena 6. Instrumentalidade Constitucional do Processo Penal

7. Quando Cinderela terá suas Próprias Roupas? Respeitando as Categorias Jurídicas Próprias do Processo Penal (ou Abandonando a Teoria Geral do Processo)

Capítulo I TEORIAS ACERCA DA NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO (PENAL)

1. Introdução: As Várias Teorias

Prefácio PROF. DR. JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO

“Quanta ilusão!O céu mostra-se esquivo

e surdo ao brado do universo inteiro... de dúvidas cruéis prisioneiro, tomba por terra o pensamento altivo.”

(Tobias Barreto – Ignorabimus. In Livro dos Sonetos: 1500-1900 (poetas portugueses e brasileiros). Org. de Sergio Faraco. Porto Alegre: L&PM, 1997, p. 50.)

Esse quarteto de rima entrelaçada do soneto de Tobias Barreto (o gênio sergipano que

Pernambuco deu ao mundo pelo Direito) presta-se, como paráfrase, a explicar as dificuldades que gente como o Professor Doutor Aury Lopes Jr. encontra para mover o “céu” do senso comum teórico dos juristas no Direito Processual Penal. São homens e mulheres assim, porém – com esta postura –, que mudam o mundo porque, sem ofender ninguém (isso seria ingênuo e ato típico de adolescente), ousam criar, ousam discordar, ousam transformar colocando em crise o status quo. Daí crise de krísis (do grego), aparentada próxima de kritiké (crítica) e kritérion (critério), ou seja, aquilo que permite – quiçá como princípio – separar o joio do trigo. Sem isso, contudo, não há evolução democrática, justo em razão de não se ter corte epistemológico (como queria Bachelard), dado tudo permanecer como dantes, ou melhor, pior que antes, porque a vida não espera o Direito e faz seus estragos fomentada por ele quando, em si, traz a marca do caolho; embora aí esteja a maior prova de que Marx só morreu como igreja (mutatis mutandis, como Nietzsche anunciou a morte de Deus), isto é, a tentativa (de todo primária e infantil)

Prefácio PROF. DR. GERALDO PRADO

A Constituição da República de 1988 é fruto de processo histórico de ruptura, em grau bastante significativo, com as bases autoritárias que sempre dominaram o Brasil e que, no campo do Direito, constituíram os fundamentos para a formação dos profissionais da área jurídica.

Como alertei em Transação Penal (2ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, p. 83), fazendo coro com MÉRITI DE SOUZA (e bem poderia ser também com Hegel!), “as representações construídas sobre a sociedade nacional (...) deveriam ser encontradas de forma encarnada no corpus jurídico da nação e na Constituição”.

Assim, a nossa (de brasileiros) compreensão acerca do papel que, no âmbito do

Processo Penal concreto, exercitam os diversos sujeitos que participam dele, do acusado ao Delegado de Polícia, passando pelo Ministério Público, Defensor e juiz, haveria de ser extraída desse corpus, desse conjunto de leis que supostamente ditaram o modo como se administrava a Justiça Criminal em nosso País.

Com leis que desde a Independência serviram de instrumento à hegemonia do controle social via repressão, buscando a princípio assegurar o sucesso do empreendimento econômico fundado na exploração de escravos e, posteriormente, na igualmente efetiva exploração de mão de obra assalariada sem qualquer organização social, o Direito e o Processo Penal dos bacharéis brasileiros somente conseguiram ser bem-sucedidos porque o ensino jurídico havia se estruturado para dar conta dessa tarefa!

Estou convencido de que – mais do que leis, que “pegam ou não pegam” – é na arena do ensino e do estudo do Direito que são travadas as mais importantes batalhas entre a

Prefácio PROF. DR. CEZAR ROBERTO BITENCOURT

De todos os elogios que se pode fazer a esta magnífica obra do Prof. Aury Lopes Jr. –

Direito Processual Penal – talvez o mais significativo seja sobre a obstinação com que defende o acolhimento dos princípios fundamentais assegurados na Constituição Federal, em uma luta heroica na tentativa de, finalmente, conseguir a constitucionalização do Direito Processual Penal brasileiro. Na verdade, nunca é demais lembrar que a consagração desses princípios, como tivemos oportunidade de afirmar, “tem a função de orientar o legislador ordinário para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um Direito Penal mínimo e garantista”.

É inadmissível que a solução das dificuldades presentes seja buscada, como pretendem os governantes contemporâneos, através da reprodução de formas neoabsolutistas de poder, carentes de limites e de controles, e governadas por fortes e ocultos interesses, dentro de nossos ordenamentos; os quais ignoram que o Direito Penal não pode servir de mero instrumento de realização política, mantendo sempre a dignidade humana como limite de qualquer forma de incriminação. Não importa o rótulo que se dê a um novo ramo do Direito Penal, pois sempre que se tipificar condutas e que se impuserem sanções criminais, enfim, que se atingir o direito de liberdade do cidadão, o princípio cunhado por Feuerbach de nullum crimen nulla poena sine lege estabelecerá o seu marco fundamental.

A onipotência jurídico-penal do Estado deve contar, necessariamente, com freios ou limites que resguardem os invioláveis direitos fundamentais do cidadão. Este seria o sinal que caracterizaria o Direito Penal de um Estado pluralista e democrático. A pena, sob esse sistema estatal, teria reconhecido, como finalidade, a prevenção geral e especial, devendo

Nota do Autor À PRIMEIRA EDIÇÃO DO VOLUME I

Este é um livro cujo discurso está sustentado por dois pilares básicos: a busca constante pela conformidade constitucional do Direito Processual Penal e, ao mesmo tempo, o respeito às suas categorias jurídicas próprias, fazendo assim uma recusa às transmissões de categorias do processo civil.

A primeira preocupação – conformidade constitucional – decorre da difícil convivência do Código de Processo Penal de 1941 com a nova ordem constitucional e democrática. Significa buscar, na Constituição, a abertura democrática que legitima(rá) o sistema processual penal contemporâneo. De outro lado, não basta a luta pela conformidade constitucional: é imprescindível (re)pensar o processo penal desde suas categorias jurídicas próprias, fazendo uma recusa científica à teoria geral do processo. Somente assim será possível corrigir graves distorções que têm impedido o próprio desenvolvimento do processo penal. Trata-se de, sob inspiração de Carnelutti e James Goldschmidt, resgatar a metáfora da Cinderela, que tão bem retrata a situação do processo penal brasileiro.

Noutra dimensão, este é um livro de introdução ao estudo do Direito Processual Penal, pois assumidamente não tem nenhuma pretensão de completude dogmática. Todo o oposto. Não espere, caro leitor, ter em mãos uma obra completa, até porque ela estaria sempre por ser escrita...

Não abandonei a crítica à cultura manualística, que, potencializada pela velocidade e o fetiche da aceleração, conduz cada vez mais à alienação (logo, (de)formando um profissional alienado, que ali-é-nada). Mas sublinhe-se: o problema não é o “manual”, senão os professores e alunos que defendem e vivem a (ingênua) ilusão de plenitude (e

Nota do Autor PARA ESTA EDIÇÃO

Essa obra foi inicialmente concebida para ter dois volumes e assim estava estruturada até a presente edição. Foi uma necessidade inicial, para elaboração do texto e que perdurou por alguns anos, para melhor atender os leitores que já haviam adquirido o volume 1, que foi disponibilizado bem antes do volume 2 estar concluído.

Agora, posso oferecer-lhes os dois volumes condensados num texto único, sem que nada precisasse ser retirado. Não cortei absolutamente nada, apenas reuni os textos e retirei o que estava duplicado (notas de apresentação, referências etc.).

O resultado final é um curso completo a um preço mais acessível. Novamente aqui o foco foi, exclusivamente, melhor atender meus leitores.

Não só agradeço a excelente receptividade, mas rogo-lhes que me auxiliem a melhorar o livro, enviando e-mail para aurylopes@terra.com.br ou pelo site w.aurylopes.com.br sempre que encontrarem erros, desatualização ou problemas de qualquer natureza. Todos os e-mails que recebo são respondidos em até uma semana, sem falta, e são fundamentais para que o livro cumpra seu papel.

Espero que gostem do novo formato. Abraços.

Aury Lopes Jr.

Capítulo I - UM PROCESSO PENAL PARA QUÊ(M)? BUSCANDO O FUNDAMENTO DA SUA EXISTÊNCIA

1. Breve Análise da História da Pena de Prisão e do Processo Penal

Por que estudar a evolução histórica da pena de prisão em um livro de Direito

Processual Penal? Eis um questionamento que pode surgir, até porque tem passado ao largo de muitos estudiosos do processo penal. Mais, não se trata de abordar a evolução do Direito Penal, senão da pena de prisão.

Porque pensamos o processo penal a partir do “princípio da necessidade”, que, como será explicado na continuação, considera que o processo penal é um caminho necessário para alcançar-se a pena e, principalmente, um caminho que condiciona o exercício do poder de penar (essência do poder punitivo) à estrita observância de uma série de regras que compõe o devido processo penal (ou, se preferirem, são as regras do jogo, se pensarmos no célebre trabalho Il processo come giuoco de CALAMANDREI). 1

Daí por que é imprescindível uma rápida panorâmica da evolução da pena de prisão para chegar-se à compreensão da própria evolução do processo penal. Feita essa ressalva, vamos ao tema.

1.1. Breve História da Pena de Prisão

A história das penas aparece, numa primeira consideração, como um capítulo horrendo e infamante para a humanidade, e mais repugnante que a própria história dos delitos. Isso porque o delito constitui-se, em regra, numa violência ocasional e impulsiva, enquanto a pena não: trata-se de um ato violento, premeditado e meticulosamente preparado. É a violência organizada por muitos contra um.

A Antiguidade desconhecia a privação de liberdade como sanção penal. O encarceramento existe desde muito tempo, mas não com a natureza de “pena”, senão para

Capítulo I - TEORIAS ACERCA DA NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO (PENAL)

1. Introdução: As Várias Teorias

Questão muito relevante é compreender a natureza jurídica do processo penal, o que ele representa e constitui. Trata-se de abordar a determinação dos vínculos que unem os sujeitos (juiz, acusador e réu), bem como a natureza jurídica de tais vínculos e da estrutura como um todo.

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