Apostila sobre noções gerais de termos jurídicos e das instituições de direito

Apostila sobre noções gerais de termos jurídicos e das instituições de direito

(Parte 1 de 10)

http://www.profpito.com/apostilainstdireito.html

INSTITUIÇÕES DE DIREITO

N O Ç Õ E S G E R A I S

 

1. Origem e finalidade do Direito

 

O Direito nasceu junto com a civilização. Sua história é a história da própria vida. Por mais que mergulhemos no passado, sempre vamos encontrar o Direito, ainda que em estágio rudimentar, regulando as relações humanas. É que os homens, obrigados ao convívio, labutando uns ao lado dos outros, carecem de certas regras de conduta, de um mínimo de ordem e direção. Onde está o homem, está o Direito. Essas regras de procedimento, disciplinadoras da vida em sociedade, recebem o nome de Direito. Portanto, a finalidade do direito se resume em regular as relações humanas, a fim de que haja paz e prosperidade no seio social, impedindo a desordem ou o crime. Sem o Direito estaria a sociedade em constante processo de contestação, onde a lei do mais forte imperaria sempre, num verdadeiro caos.

 

2. Conceito de Direito - o Direito é um complexo de normas reguladoras da conduta humana, com força coativa. Sim, a vida em sociedade seria impossível sem a existência de um certo número de normas reguladoras do procedimento dos homens, por estes mesmos julgadas obrigatórias, e acompanhadas de punições para os seus transgressores. A punição é que torna a norma respeitada. De nada adiantaria a lei dizer, por exemplo, que matar é crime, se, paralelamente, não impusesse uma sanção àquele que matasse. A coação, ou possibilidade de constranger o indivíduo à observância da norma, torna-se inseparável do Direito. Por isso, como mostra conhecida imagem, a justiça sustenta numa das mãos a balança em que pesa o direito, e na outra a espada de que se serve para defender. A espada sem a balança é a força bruta; a balança sem a espada é a impotência do Direito.

 

3. Direito objetivo e Direito subjetivo

 

A palavra Direito tem diferentes significados, tornando-se praticamente impossível reuni-los numa única fórmula. Os mais importantes são os traduzidos pelas expressões direito objetivo e direito subjetivo.

Direito objetivo é o conjunto de regras vigentes num determinado momento, para reger as relações humanas, impostas, coativamente, à obediência de todos (norma agendi).

Os Códigos Penal, Civil etc., bem como qualquer uma de suas regras, são exemplos de direito objetivo.

O direito subjetivo é a faculdade ou prerrogativa do indivíduo de invocar a lei na defesa de seu interesse (facultas agendi). Assim, ao direito subjetivo de uma pessoa corresponde sempre o dever de outra, que, se não o cumprir, poderá ser compelida a observá-lo através de medidas judiciais.

A Constituição Federal garante o direito de propriedade, ao dispor no art. 5.º, XXII, que “é garantido o direito de propriedade”. Essa regra é um preceito de direito objetivo. Se alguém violar a minha propriedade, poderei acionar o Poder Judiciário, para que a irregularidade seja sanada. Essa faculdade que tenho, de movimentar a máquina judiciária para o reconhecimento de um direito que a lei me garante, é que constitui o direito subjetivo. Disso resulta que o direito objetivo é o conjunto de leis dirigidas a todos, ao passo que o direito subjetivo é a faculdade que tem cada um de invocar essas leis a seu favor, sempre que houver violação de um direito por elas resguardado.

 

4. Direito Positivo e Direito Natural

 

O Direito Positivo compreende o conjunto de regras jurídicas em vigor num país determinado e numa determinada época. É o Direito histórico e objetivamente estabelecido, encontrado em leis, códigos, tratados internacionais, costumes, decretos, regulamentos etc. É o Direito cuja existência não é contestada por ninguém. É com esse significado que nos referimos ao direito romano, ao direito alemão, ao direito português, ao direito brasileiro.

O Direito Natural, para os que aceitam a sua existência, é aquele que não se consubstancia em regras impostas ao indivíduo pelo Estado, mas em uma lei anterior e superior ao Direito Positivo, que se impõe a todos os povos pela própria força dos princípios supremos dos quais resulta, constituídos pela própria natureza e não pela criação dos homens, como, por exemplo, o direito de reproduzir, o direito de viver etc. Numa palavra, o Direito Positivo é o direito que depende da vontade humana, enquanto o Direito Natural, é o que independe do ato de vontade, por refletir exigências sociais da natureza humana, comuns a todos os homens.

 

5. Direito Internacional e Direito Nacional

 

Direito Internacional vem a ser o complexo de normas aplicáveis nas relações entre países (Direito Internacional Público), e aos particulares que tenham interesses em mais de um país (Direito Internacional Privado). Exemplificando: se o Brasil e Paraguai, na exploração da Usina Hidrelétrica de Itaipu, construída por ambos, tiverem alguma divergência, a questão será resolvida por meio de aplicação de normas de Direito Internacional Público. Já o inventário de um falecido que tenha deixado bens em vários países cria problemas de Direito Internacional Privado, por isso que em jogo estão interesses de particular em mais de um país.

Direito Nacional é o que existe dentro das fronteiras de um país.

 

6. Direito Público e Direito Privado

 

O Direito Nacional, assim como o Internacional, se desdobra em dois grandes ramos: o Direito Público e o Direito Privado. O Direito Público disciplina os interesses gerais da coletividade, e se caracteriza pela imperatividade de suas normas, que não podem nunca ser afastadas por convenção dos particulares. Já o Direito Privado versa sobre as relações dos indivíduos entre si, tendo na supletividade de seus preceitos a nota característica, isto é, vigora apenas enquanto a vontade dos interessados não disponha de modo diferente que o previsto pelo legislador.

Para melhor compreensão, tomemos dois exemplos:

a) Empregado e patrão celebram um contrato de trabalho, convencionando que o primeiro ganhará 2/3 do salário mínimo, visto que não tem mulher nem filho. É válido o acordo? Obviamente, não. O patrão terá que pagar de qualquer forma o salário mínimo, por se tratar de uma norma de ordem pública, de proteção ao trabalhador.

b) Peço emprestadas 20 sacas de arroz. O art. 1.256 do CC diz que sou obrigado a restituir coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade. No entanto, quem me emprestou aceita que eu faça a devolução com sacas de milho. É válido o acordo? Sim, porque aqui estamos no terreno do Direito Privado, onde o particular pode exigir ou deixar de exigir o cumprimento da lei. A lei lhe dará a faculdade de agir, ou o direito subjetivo de agir, deixando-lhe porém a iniciativa da ação.

 

7. Abrangência

 

O primeiro dos ramos do Direito Público interno é o Direito Constitucional (tem por objeto fixar a estrutura do Estado e estabelecer os direitos fundamentais da pessoa humana). Pertencem, ainda, ao Direito Público interno, o Direito Administrativo (estabelece os preceitos relativos à administração da coisa pública), Direito Penal (define as condutas criminosas, visando preveni-las e reprimi-las), Direito Financeiro (cuida da organização das finanças do Estado), Direito Processual Civil e Penal (tratam da distribuição da Justiça, regulando o processamento das ações perante o Poder Judiciário) e Direito Trabalhista (tem por objeto reger as relações de trabalho subordinado).

O Direito Privado, por seu turno, compreende o Direito Civil (regula os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às relações) e o Direito Comercial (regula a profissão dos comerciantes, seus atos e contratos).

 

8. FONTES DO DIREITO - Conceito de Fonte

 

Quando falamos de fontes do Direito queremos referir-nos às nascentes, aos mananciais do Direito, ou seja, os meios pelos quais se formam as regras jurídicas.

 Fontes imediatas ou positivas: a Constituição, lei, o costume e a jurisprudência. Fontes mediatas ou auxiliares: a doutrina, o direito anterior, o direito comparado e os princípios gerais do direito.

 

Fontes imediatas são aquelas que, por si sós, pela sua própria força, são suficientes para gerar a regra jurídica.

Fontes indiretas ou mediatas são as que não têm tal virtude, porém encaminham os espíritos, mais cedo ou mais tarde, à elaboração da norma. Servem como fontes de estudo.

 

Constituição é a Lei Fundamental do Estado.

 

Lei: Para dirimir uma questão submetida à apreciação do Poder Judiciário, a primeira fonte de que se lança mão é a lei. Em países como o nosso, em que o Direito é escrito, a lei assume papel de suma importância, figurando como a principal fonte do Direito.

Lei é uma regra geral, que, emanando de autoridade competente é imposta, coativamente, à obediência de todos. Observe-se que a lei, para ser válida, deve ser constitucional.

A lei é uma norma dotada de generalidade, dirigindo-se a todos os membros da coletividade, sem exclusão de ninguém. O Poder competente para editá-la é o Legislativo, conquanto, entre nós, em casos excepcionais, ditados pela urgência e relevância da matéria, possa também o Presidente da República editar medidas provisórias, com força de lei (CF, art. 62).

Por fim, é ela provida de coação, visando tornar o preceito inviolável. Regra jurídica sem coação, disse Jhering, é uma contradição em si, um fogo que não queima, uma luz que não ilumina.

 

Costume: as leis escritas não compreendem todo o Direito. Há normas costumeiras, também chamadas consuetudinárias, que obrigam, igualmente, ainda que não constem de preceitos votados por órgãos competentes.

O Direito revelado pelo costume chama-se consuetudinário. Era ele muito importante antes do Direito escrito. Hoje perdeu a maior parte de sua importância, sendo aplicado somente por exceção, em caso de omissão da lei (v.art. 4.º da lei de Introdução ao Código Civil).

Enquanto o costume é espontâneo e se expressa oralmente, a lei dimana de um órgão do Estado (o Legislativo), através de um processo próprio de elaboração, e se expressa por fórmula escrita. Essas as principais diferenças entre eles.

 

A Jurisprudência resulta das decisões dos juízes e tribunais, na aplicação da lei aos casos concretos. São as regras gerais que se extraem das reiteradas decisões dos tribunais num mesmo sentido, numa mesma direção interpretativa. Sempre que uma questão é decidida reiteradamente no mesmo modo, surge a jurisprudência. Em geral, a jurisprudência não vincula o juiz, mas costuma dar-lhe importantes subsídios na solução de cada caso. A exceção é a chamada súmula vinculante.

 

A Doutrina é o conjunto de investigações e reflexões teóricas e princípios metodicamente expostos, analisados e sustentados pelos autores, tratadistas, jurisconsultos, no estudo das leis. É fonte indireta do Direito.

Como salienta Caio Mário da Silva Pereira, “em determinadas fases da cultura jurídica sobressaem escritores, a cujos trabalhos todos recorrem de tal forma que as suas opiniões se convertem em preceitos obrigatórios. No século passado e no começo deste, os livros de Lafayette, Teixeira de Freitas, Ribas, Coelho Rodrigues, tiveram esse prestígio: citados pelos juízes, fundamentavam as decisões. Também Clóvis Beviláqua em nosso tempo”.

Com efeito, é de grande valor o trabalho dos doutrinadores na elaboração do direito objetivo, já que, apontando as falhas, os inconvenientes e defeitos da lei vigente, acaba encaminhando o legislador para a feitura de lei mais perfeita.

 

 

 

DIREITO CONSTITUCIONAL

 

Direito Constitucional é o ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado; é a ciência positiva das constituições; tem por Objeto a constituição política do Estado, cabendo a ele o estudo sistemático das normas que integram a constituição.

 

CONSTITUIÇÃO

 

Conceito: considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias; em síntese, é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.

 

A constituição é algo que tem, como forma, um complexo de normas; como conteúdo, a conduta humana motivada das relações sociais; como fim, a realização dos valores que apontam para o existir da comunidade; e, finalmente, como causa criadora e recriadora, o poder que emana do povo; não podendo ser compreendida e interpretada, se não tiver em mente essa estrutura, considerada como conexão de sentido, como é tudo aquilo que integra um conjunto de valores.

 

SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

 

Rigidez e supremacia constitucional: A rigidez decorre da maior dificuldade para sua modificação do que as demais normas jurídicas; dela emana o princípio da supremacia da constituição, colocando-a no vértice do sistema jurídico.

Supremacia da Constituição Federal: por ser rígida, toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais; o Governo exerce as suas atribuições de acordo com a Constituição; sendo que todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com as normas constitucionais federais.

 

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

 

Inconstitucionalidade: a conformidade com os ditames constitucionais não se satisfaz apenas com a atuação positiva; exige mais, pois omitir a aplicação das normas, quando a Constituição determina, também constitui conduta inconstitucional, sendo reconhecida sas seguintes formas de inconstitucionalidade:

- Por ação: ocorre com a produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios da Constituição; seu fundamento resulta da compatibilidade vertical das normas (as inferiores só valem se compatíveis com as superiores); essa incompatibilidade é que se chama de inconstitucionalidade da lei ou dos atos do Poder Público;

- Por omissão: verifica-se nos casos em que não sejam praticados os atos requeridos para tornar plenamente aplicáveis as normas constitucionais; não realizado um direito por omissão do legislador, caracteriza-se como inconstitucional; pressuposto para a propositura de uma ação de inconstitucionalidade por omissão.

 

EMENDA À CONSTITUIÇÃO

 

Emenda é o processo formal de mudança das constituições rígidas, por meio de atuação de certos órgãos, mediante determinadas formalidades, estabelecidas nas próprias constituições, para o exercício do poder reformador; é a modificação de certos pontos, cuja estabilidade o legislador constituinte não considerou tão grande como outros mais valiosos, se bem que submetida a obstáculos e formalidades mais difíceis que os exigidos para a alteração das leis ordinárias; é o único sistema de mudança formal da Constituição.

 

Poder constituinte e poder reformador: a Constituição conferiu ao Congresso Nacional a competência para elaborar emendas a ela; o próprio poder constituinte originário, ao criar a Constituição Federal, instituiu um poder constituinte reformador; no fundo, o agente ou sujeito da reforma, é o poder constituinte originário, que, por esse método, atua em segundo grau, de modo indireto, pela outorga de competência a um órgão constituído para, em seu lugar, proceder às modificações na Constituição, que a realidade exige; segundo o Prof. Manoel G. Ferreira Filho, poder constituinte de revisão “é aquele poder, inerente à Constituição rígida, que se destina a modificá-la, segundo o que a mesma estabelece; visa permitir a mudança da Constituição, adaptação da Constituição a novas necessidades, a novos impulsos, a novas forças, sem que para tanto seja preciso recorrer à revolução, sem que seja preciso recorrer ao poder constituinte originário”.

 

Limitações ao poder de reforma constitucional: é limitado, porque a própria norma constitucional lhe impõe procedimento e modo de agir, dos quais não se pode arredar sob pena de sua obra sair viciada, ficando sujeita ao sistema de controle de constitucionalidade. Configura as limitações formais.

 

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

As normas são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem a pessoa ou a entidade, a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio, ou exigindo ação ou abstenção de outrem; vinculam elas à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação.

Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas; são como núcleos de condensações nos quais confluem valores e bens constitucionais.

 

DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO

 

O País e o Estado brasileiros: País se refere aos aspectos físicos, ao habitat, ao torrão nacional; manifesta a unidade geográfica, histórica, econômica e cultural das terras ocupadas pelos brasileiros. Estado é uma ordenação que tem por fim específico e essencial a regulamentação global das relações sociais entre os membros de uma dada população, sobre um dado território; constitui-se de um poder soberano de um povo situado num território com certas finalidades; a constituição organiza esses elementos.

Território e forma de Estado: território é o limite espacial dentro do qual o Estado exerce de modo efetivo o poder de império sobre pessoas e bens. Forma de Estado é o modo de exercício do poder político em função do território.

Estado Federal - forma do Estado brasileiro: o federalismo refere-se a uma forma de Estado (federação ou Estado Federal) caracterizada pela união de coletividades públicas dotadas de autonomia político-constitucional, autonomia federativa; a federação consiste na união de coletividades regionais autônomas (estados federados, estados-membros ou estado). Estado federal é o todo, dotado de personalidade jurídica de Direito Público Internacional. A União é a entidade federal formada pela reunião das partes componentes, constituindo pessoa jurídica de Direito Público interno, autônoma em relação aos Estados e a que cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro. A autonomia federativa assenta-se em dois elementos:

a) na existência de órgãos governamentais próprios;

b) na posse de competências exclusivas. O Estado federal apresenta-se como um Estado que, embora parecendo único nas relações internacionais, é constituído por Estados-membros dotados de autonomia, notadamente quanto ao exercício de capacidade normativa sobre matérias reservadas à sua competência.

Forma de Governo - a República: Forma de governo é conceito que se refere à maneira como se dá a instituição do poder na sociedade e como se dá a relação entre governantes e governados. República é uma forma de governo que designa uma coletividade política com características da res pública, ou seja, coisa do povo e para o povo, que se opõe a toda forma de tirania. O princípio republicano (art. 1º) não instaura a República, recebe-a da evolução constitucional. Sistema de Governo é o modo como se relacionam os poderes, especialmente o Legislativo e o Executivo, que dá origem aos sistemas parlamentarista, presidencialista e diretorial.

 

Fundamentos do Estado brasileiro: segundo o art. 1º, o Estado brasileiro tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

Objetivos fundamentais do Estado brasileiro: a Constituição consigna como objetivos fundamentais (art. 3º): construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização; reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e de outras formas de discriminação.

 

PODER E DIVISÃO DE PODERES

 

A divisão de poderes é um princípio fundamental da Constituição. Consta no seu art. 2º: são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário; exprimem, a um tempo, as funções legislativa, executiva e jurisdicional e indicam os respectivos órgãos, estabelecidos na organização dos poderes.

 

Poder político: pode ser definido como uma energia capaz de coordenar e impor decisões, visando à realização de determinados fins; é superior a todos os outros poderes sociais, os quais reconhece, rege e domina, visando a ordenar as relações entre esses grupos de indivíduos entre si e reciprocamente, de maneira a manter um mínimo de ordem e estimular o máximo de progresso à vista do bem comum; possui três características fundamentais; unidade, indivisibilidade e indelegabilidade.

 

Governo e distinção de funções do poder: Governo é o conjunto de órgãos mediante os quais a vontade do Estado é formulada, expressada e realizada, ou o conjunto de órgãos supremos a quem incumbe o exercício das funções do poder político. São as seguintes essas funções:

-          a legislativa, que consiste na edição de regras gerais (leis), abstratas, impessoais e inovadoras da ordem pública;

-          a executiva, que resolve os problemas concretos e individualizados, de acordo com as leis;

-          a jurisdicional, que tem por objeto aplicar o direito aos casos concretos, a fim de dirimir conflitos de interesse.

 

Divisão dos poderes: consiste em confiar cada uma das funções governamentais a órgãos diferentes, que tomam os nomes das respectivas funções; fundamenta-se em dois elementos: a especialização funcional e a independência orgânica.

 

Independência e harmonia entre os poderes: a independência dos poderes significa que a investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos não dependem da confiança nem da vontade dos outros, de modo que, no exercício das atribuições que lhe sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização, e que, na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as disposições constitucionais e legais. A harmonia entre os poderes verifica-se pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito; a divisão de funções entre os órgãos do poder e a sua independência não são absolutas; há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade.

 

O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

 

A democracia, como realização de valores de convivência humana, é conceito mais abrangente do que o de Estado de Direito, que surgiu como expressão jurídica da democracia liberal. O Estado Democrático de Direito reúne os princípios do Estado Democrático e do Estado de Direito, não como simples reunião formal dos respectivos elementos, mas revela um conceito novo que os supera, na medida em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo.

 

A lei no Estado Democrático de Direito: o princípio da legalidade é também um princípio basilar desse Estado; é da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática; sujeita-se ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça, não pela sua generalidade, mas pela busca da equalização das condições dos socialmente desiguais.

 

REGIME POLÍTICO

 

Conceito de regime político: é um complexo estrutural de princípios e forças políticas que configuram determinada concepção do Estado e da sociedade, e que inspiram seu ordenamento jurídico; antes de tudo, pressupõe a existência de um conjunto de instituições e princípios fundamentais que informam determinada concepção política do Estado e da sociedade, sendo também um conceito ativo, pois ao fato estrutural há que superpor o elemento funcional, que implica uma atividade e um fim, supondo dinamismo, sem redução a uma simples atividade de governo.

 

Regime político brasileiro: segundo a CF/88, funda-se no princípio democrático; o preâmbulo e o art. 1º o enunciam de maneira insofismável.

 

DEMOCRACIA

(Parte 1 de 10)

Comentários