Historia das instituições direito romano peninsular portugues

Historia das instituições direito romano peninsular portugues

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Composto e impresso na Typographia França Amado, rua Ferreira Borges, 115 — Coimbra.

PRELECÇÕES FEITAS AO CURSO DO 2.ºANNO JURIDICO DO ANNO DE 1904 A 1905

SUMMARIO : — 1. A funcção organica do direito e as instituições jurídicas. — 2. Evolução das instituições jurídicas. 8. Leis da evolução jurídica. — 4. Conceito da historia das instituições jurídicas. — 5. Extensão da historia das instituições jurídicas. Theoria de Flach. — 6. A historia das instituições jurídicas e a sociologia jurídica. — 7. Conceito da historia das instituições do direito romano, do direito peninsular e do direito português. — 8. Relações da historia das instituições jurídicas com a historia geral do direito. — 9. Importancia da historia das instituições jurídicas. — 10. Methodos da historia das instituições jurídicas. A) Methodos de investigação: a) Methodo historico propriamente dicto. — 1. b) Methodo historico-comparativo. — 12. c) Methodo colonial. — 13. d) Methodo ethnographico. — 14. B) Methodos de exposição: a) Methodo chronologico. —15. b) Methodo monographico. — 16. Systematização classica da historia das instituições jurídicas. 17. Systematização que adoptamos.

1. A funcção organica do direito e as instituições juridicas. — O direito deixou modernamente de ser considerado uma categoria absoluta e abstracta, e entrou no domínio da realidade phenomenica, adquirindo o valor sociologico de ser uma força especifica organizadora das manifestações da vida social.

O direito exerce a sua funcção organica, como nota Icilio Yanni, estabelecendo uma ordem nas relações humanas, limitando as acções, coordenan- do-as amas com as outras e subordinando-as aos interesses geraes do grupo. E assim se torna tambem um instrumento de cultura, pois, garantindo as varias manifestações da actividade humana, permitte á sociedade elevar-se a fórmas cada vez mais perfeitas.

Ha uma certa escola que nega a funcção organica do direito, em nome do predominio do elemento economico na vida social. É certo que a evolução economica determina a evolução jurídica, mas o direito não se encontra de tal modo dependente da vida economica que não consiga moderal-a, regulal-a e afastar os seus inconvenientes. É isto o resultado dos phenomenos sociaes exercerem uma reciproca acção modificadora entre si, em virtude da mutua dependencia em que elles se encontram, como funcções do mesmo organismo.

É da funcção orgauica do direito que derivam as instituições jurídicas. O direito, no exercício desta funcção, tem de regular as relações sociaes que precisam de ser asseguradas por meio da coacção. Estas relações são aquellas, como nota De Greef, que ainda não se encontram sufficientemente incorporadas no organismo moral, ou que, em razão da sua natureza especial, serão sempre submettidas, em caso de violação ou de obscuridade na interpretação, a uma intervenção da força collectiva.

As relações da vida social no todo ou em parte reguladas pelo direito constituem as relações jurídicas.

As diversas relações jurídicas agrupadas em torno de algumas grandes unidades systematicas constituem as instituições juridicas.

As instituições jurídicas são, na linguagem figurada de Von Ihering, a ossatura do direito, a que se liga toda a sua substancia composta das regras de direito 1.

2. Evolução das instituições juridicas. — As instituições jurídicas não permanecem immutaveis e invariaveis através dos tempos e dos logares, mas soffrem continuas transformações, em harmonia com as condições de existencia e de desinvolvimento da vida social. O complexo destas transformações constitue a evolução das instituições jurídicas.

Facil é de comprehender como se dá a evolução das instituições jurídicas, desde o momento em que se note que as necessidades e as exigencias da vida collectiva variam constantemente. As sociedades humanas assumem varios typos de organização e dentro de cada typo apresentam gráos differentes de desinvolvimento. Ora do diverso modo como se encontra organizada uma sociedade, derivam necessidades e exigencias especiaes, a que o direito se tem de adaptar. Dahi as varias fórmas que as instituições jurídicas vão revestindo.

A transformação das instituições jurídicas não se pode considerar illimitada, visto haver condições communs e constantes nas diversas fórmas de organização social, a que deve corresponder uma parte do direito com caracteres de permanencia. Assim, a relação entre os contrahentes pode ser intendida e disciplinada pelo direito do modo mais diverso, desde a fórma rigorosa dum vinculo obrigando a

1 De Greef, Iníroduction à la sociologie, tom. I, pag. 284; lcilio Vanni, Lezioni di filosofia dei diritto, pag. 215; Puglia, Funzione organica del diritto, na Scienza del diritto privato, tom. I, pag. 57 e seg.; Von lhering, L'Esprit du droit romain, tom. I, pag. 37 e seg.

pessoa do devedor e dando logar à execução pessoal, como no direito romano, até á fórma duma obrigação patrimonial, incidindo sobre os bens do devedor e não sobre a sua pessoa, como no direito moderno, mas ha de ser sempre elemento permanente e immutavel do direito contraclual a obrigação da execução do contracto, sem a qual elle se não pode comprehender.

Não se deve intender a evolução das instituições juridicas no sentido de que ellas devam atravessar as mesmas phases em todos os povos, como uma successão regular e uniforme. È este, um erro muito commum aos evolucionistas, que, tendo em vista só a unidade, interpretaram a evolução jurídica dum modo exclusivista e inadequado, julgando que todas as instituições têem de passar por phases fataes e preestabelecidas.

Com algumas anecdotas, diz Tarde, sempre as mesmas e constantemente repelidas sobre os Selvagens, admittiu-se a unidade inicial de todas as sociedades, o mesmo estado social e jurídico em todos os povos, concebendo-se depois phases fataes e regularmente repetidas para o desinvolvimento do direito.

Não se pode deixar de combater esta unidade forçada, esta regularidade geometrica introduzida em phenomenos tão complexos e variaveis, como são os phenomenos sociaes. Estudando a historia do direito, verifica-se que certas instituições ou certas phases do desinvolvimento duma instituição são proprias sómente dum ou de alguns povos ou de determinada raça, e não communs às outras raças ou aos outros povos. Ha tambem instituições que se apresentam com caracteres de uniformidade em todos os povos, mesmo nas diversas phases do seu desinvolvimento, sendo isso devido- á identidade das condições e das necessidades que ellas traduzem, e accidentalmente tambem á influencia da imitação 1.

3. Leis da evolução jurídica. — Tres são as leis da evolução jurídica formuladas por D'Aguanno: a da tradição; a do ambiente; e a da lacta pelo direito. a) Lei da tradição. — A lei da tradição corres ponde nos organismos sociaes á lei da hereditarie dade nos organismos individuaes. O organismo juridico dum povo começa por apresentar fórmas imperfeitas e rudimentares, e vai-se desinvolvendo lenta e gradualmente á custa duma continua sobre posição de elementos sociaes. As transformações, por isso, por que passam as instituições jurídicas, são unicamente parciaes, por mais progressivas que pareçam, visto ellas não se poderem comprehender sem o substractum em que venham a enxertar-se os elementos da reforma.

Dabi deriva que as instituições jurídicas vivem em grande parte do passado, encontrando-se, por exemplo, o direito romano em quasi todos os artigos dos codigos modernos, mesmo no codigo civil allemão, apesar do horror que elle manifesta pelo romanismo. O fundo das legislações dos povos modernos é constituído por o patrimonio jurídico accumulado por um grande numero de gerações. b) Lei do ambiente. — O ambiente modifica o organismo social, e por isso, as instituições juridi-

1 Icilio Vanni, Lezzioni di filosofia del diritto, pag. 228 e seg.;

Cogliolo, Evoluzione del diritto privato, pag. 26; Tarde, Transformations du droit, pag. 165 e seg.

cas que nelle se encontram. E assim se comprehende que em cada povo as instituições jurídicas revistam fórmas diversas, em correspondencia com as condições do seu estado social.

Se uma legislação se não conformar exactamente com as necessidades da sociedade para que ella foi elaborada, impossível será sustenta-la na prática. De todos é conhecido o insuccesso da tentativa feita no Japão para ahi introduzir o Codigo de Napoleão, que era nessa epocba considerado a legislação mais perfeita do mundo.

Como muito bem diz Gustave Le Bon, o direito é a expressão das necessidades que elle deve reger. O seu valor é, por isso, inteiramente relativo. Leis excellentes para um povo, podem ser más para outro. c) Lei da lucta pelo direito. — Esta lei foi formulada por Von Ihering, que demonstrou que a evolução jurídica implica sempre uma lucta, tanto por parte do individuo, para fazer reconhecer o direito, como por parte do poder civil, para o fazer respeitar. Deste modo, Von Ihering afastou-se da doutrina da escola historica, que sustentava que o direito se desinvolvia, em virtude duma força propria ou immanente, tão suavemente como a linguagem.

Von Ihering, porem, imbuído das idêas hegelianas, considera esta lucta como representando o eterno werden da ideia, concepção metaphysica, inteiramente inadmissível. D'Àguanno intende esta lucta, dum modo positivo, concebendo o desinvolvimento historico do direito como um resultado do attrito entre os novos interesses que surgem e os outros que já não são patrimonio da maioria 1.

1 D'Aguanno, La genesi e l'evoluzione del diritlo civile, pag. 124;

Von Ihering, La lutte pour le droit, pag. 6 e seg.; Gustave Le Bon, L'Homme et les sociélés, tom. I, pag. 376.

4. Conceito da historia das instituições. — É por as instituições jurídicas estarem sujeitas a transformações, em harmonia com as condições de existencia e de desinvolvimento da vida social, que ha logar para a historia das instituições.

É difficil determinar precisamente o objecto da historia, desde o momento em que não ha factos historicos pela sua natureza, assim como ha factos biologicos e psychologicos. Parece, porem, qne se deveriam considerar factos historicos os factos passados, por opposição aos factos actuaes, que fazem objecto das sciencias descriptivas da humanidade.

Mas ultimamente Seignobos demonstrou brilhantemente qne é impossível sustentar esta opposiçio na pratica. Ser presente ou passado não é uma differença de caracter interno, podendo caracterizar a natureza de um facto, é simplesmente uma differença de posição relativamente a um certo observador. A revolução de 1830 é um facto passado para nós, embora presente para as pessoas que a fizeram. Do mesmo modo, a sessão de hontem da camara é já um facto passado. Não ha, pois, factos historicos por sua natureza, ha simplesmente factos historicos por posição. É historico todo o facto que se não pode observar directamente, porque deixou de existir.

Sò a evolução é que pode determinar rigorosamente o objecto da historia. A historia é um instrumento aperfeiçoado e poderoso adaptado ao estndo da sciencia social. Ora, o que ha de mais importante na sciencia social é a evolução. É necessaria, diz De Greef, para a observação duma cousa tão extensa, continua, movei e complexa, como a evolução, uma vista de longo alcance, como a historia.

De modo que as instituições jurídicas estudam-se na historia sob o aspecto da sua evolução. E assim DÓS podemos definir a historia das instituições jurídicas como a disciplina que expõe as transformações por que têem passado as instituições jurídicas e as procura explicar em harmonia com as condições de existencia e desinvolvimento das sociedades.

E deste modo a historia das instituições jurídicas deixou de ser considerada como o estudo das manifestações de idêas eternas e immutaveis no seio da humanidade, contrariamente ao que se julgava, quando o direito era concebido como uma categoria absoluta e abstracta. Então a missão da historia do direito era descobrir e constatar essas idêas, que se iam definindo com o desinvolvimento das instituições 1.

5Extensão da historia das instituições jurídicas.

Theoria de Flach. — A historia das instituições tem sido estudada até agora principalmente sob o ponto de vista descriptivo e nacional.

Ultimamente, porem, Flach mostrou que é impossivel estudar a historia das instituições dum pais, sem conhecer, pelo menos, nos seus traços geraes a historia das instituições de todos os outros. E, effectivamente, assim como não se pode estudar a historia nacional dum pais sem conhecer as grandes linhas da historia geral da civilização, o mesmo

1 Seignobos, La méthode historique appliquée aux sciences sociales, pag. 2 e seg.; Salvemini, La storia considerata come scienza, na Rivista italiana di sociologia, tom. VI, pag. 17 e seg; De Greef, Introduction à la sociologie, tom. I, pag. 3; Salvioli, La nuova fase della storia del dirilto, na Rivista di storia e filosofia del dirilto, vol. I, pag. 3 e seg.

deve acontecer relativamente á historia das instituições, não se podendo fazer o seu estado, sem conhecer a historia das instituições dos diversos paises, DOS seus caracteres fundamentaes.

Se povos da mesma raça, diz Flach, conservam, na sua língua, nas suas tradições, na sua litteratura um fundo commum, depois de seculos de separação profunda, qual será a razão porque elles não hão de conservar tambem nas suas leis restos dum passado afastado ? Como negar tambem que nações vizinhas, involvidas em luctas encarniçadas, successivamente conquistadoras e conquistadas, unidas mais tarde, pelas relações que o commercio, a arte, a cultura intellectual estabelecem entre os homens, tenham exercido uma acção duradoura sobre as leis, umas das outras?

Em harmonia com esta orientação, a historia das instituições transforma-se numa historia da legislação comparada. É, segundo este criterio, que Flach escreveu a sua bella obra Origines de l'ancienne France 1.

6. A historia das instituições jurídicas e a sociologia jurídica. — A funcção scientifica da historia das instituições jurídicas é differente da funcção scientifica da sociologia jurídica. A historia das instituições jurídicas tem cumprido a sua missão, desde o momento em que apresenta as transformações destas instituições e as explica em harmonia com as condições de existencia e de desinvolvimento das sociedades.

1 Alexandre Alvarez, Une nouvelle conception des études juridiques, pag. 157; Flach, Les origines de 1'ancienne France, Introd., n.º VI.

A sociologia apodera-se depois dos materiaes accumulados pela historia e procura verificar se entre os factos humanos expostos ha relações de constancia e de permanencia que lhe permitiam for- mular leis sociaes.

Por exemplo, emquanto se investiga e expõe a organização que o instituto da família teve num certo pais e num certo tempo e se indicam as condições que determinaram esta organização e as transformações por que ella depois passou, faz-se historia. Mas, se se confrontam entre si as famílias de varios tempos e de varios togares, a fim de verificar os elementos constantes que nellas ha e assim estabelecer os caracteres desta instituição e formular as leis que têem dominado a sua estructura e vida, então faz-se sociologia juridica.

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