Filosofia do Direito - (Miguel Reale)

Filosofia do Direito - (Miguel Reale)

(Parte 1 de 4)

Filosofia do Direito MIGUEL REALE

19- edição, 1ª tiragem — 1999 2ª tiragem — 2000

MIGUEL REALE Filosofia do Direito

19ª edição 3ª tiragem 2002

ISBN 85-02-01855-8

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Reale, Miguel, 1910-2006

Filosofia do direito / Miguel Reale. - 19. ed. - São Paulo Saraiva, 1999.

Bibliografia. 1. Direito - Filosofia I. Título.

9-1528CDU-340.12
1. Direito : Filosofia340.12
2. Filosofia do direito340.12
3. Filosofia jurídica340.12

Índices para catálogo sistemático:

Editora Saraiva

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Principais Obras do Autor

O Estado Moderno. 193.5. 3 edições esg. Formação da Política Burguesa. 1935. esg. O Capitalismo Internacional. 1935. esg. Atualidades de um Mundo Antigo. 1936. esg. Atualidades Brasileiras. 1937. esg. Fundamentos do Direito. 1940. esg. 2. ed. Revista dos Tribunais, 1972. Teoria do Direito e do Estado. 1940. esg. 2. ed. 1960. esg. 3. ed., rev., Livr. Martins Ed., 1972, esg. 4. ed.. Saraiva, 1984. A Doutrina de Kant no Brasil. 1949. esg. Filosofia do Direito. 1. ed. 1953. 2. ed. 1957. 3. ed. 1962. 4. ed. 1965. esg. 5. ed. 1969. 6. ed.

Saraiva, 1972. 7. ed. 1975. 8. ed. 1978. 9. ed. 1982. 10. ed. 1983. 1. ed. 1986. 12. ed, 1987. 14. ed. 1991. 15. ed. 1993. 16. ed. 1994. 17. ed. 1996. 18. ed, 1998, 19, ed, 1999,

Horizontes do Direito e da História. Saraiva, 1956. 2. ed. 1977. Nos Quadrantes do Direito Positivo. Ed. Michalany, 1960, Filosofia em São Paulo. 1962, esg. 2. ed. Ed. Grijalbo-EDUSP, 1976. Parlamentarismo Brasileiro. 2. ed. Saraiva, 1962. Pluralismo e Liberdade. Saraiva, 1963, Imperativos da Revolução de Março. Livr. Martins Ed., 1965. Poemas do Amor e do Tempo. Saraiva, 1965. Introdução e Notas aos "Cadernos de Filosofia", de Diogo Antonio Feijó. Ed. Grijalbo, 1967. Revogação e Anulamento do Ato Administrativo. Forense, 1968. 2. ed. 1980. Teoria Tridimensional do Direito. Saraiva, 1968, 5, ed, 1994, Revolução e Democracia. Ed. Convívio, 1969, 2, ed, 1977. O Direito como Experiência. Saraiva, 1968, 2, ed. 1992. Direito Administrativo. Forense, 1969. Problemas de Nosso Tempo. Ed. Grijalbo-EDUSP, 1969. Lições Preliminares de Direito. Bushatsky, 1973. 24. ed. Saraiva, 1998. Lições Preliminares de Direito. Ed. portuguesa. Coimbra, Livr, Almedina, 1982, Cem Anos de Ciência do Direito no Brasil. Saraiva, 1973. Experiência e Cultura. Ed. Grijalbo-EDUSP, 1977, Política de Ontem e de Hoje (Introdução à Teoria do Estado). Saraiva, 1978. Estudos de Filosofia e Ciência do Direito. Saraiva, 1978. Poemas da Noite. Ed. Soma, 1980, O Homem e seus Horizontes. Ed, Convívio, 1980. Questões de Direito. Sugestões Literárias. 1981. Miguel Reale na UnB. Brasília, 1982, A Filosofia na Obra de Machado de Assis — Antologia Filosófica de Machado de Assis.

Pioneira, 1982,

Verdade e Conjetura. Nova Fronteira, 1983, Obras Políticas (1,ª fase — 1931-1937). UnB, 1983. 3 vols. Direito Natural/Direito Positivo. Saraiva, 1984. Figuras da Inteligência Brasileira. Tempo Brasileiro Ed. e Univ. do Ceará, 1984. Teoria e Prática do Direito. Saraiva, 1984. Sonetos da Verdade. Nova Fronteira, 1984. Por uma Constituição Brasileira. Revista dos Tribunais, 1985.

Reforma Universitária. Ed. Convívio, 1985. O Projeto de Código Civil. Saraiva, 1986. 2. ed, 1998, Liberdade e Democracia. Saraiva, 1987, Memórias, v. 1. Destinos Cruzados. Saraiva, 1986. 2. ed. 1987. Memórias, v. 2. A Balança e a Espada. Saraiva, 1987. Introdução ü Filosofia. Saraiva, 1988. 3. ed. 1994. O Belo e outros Valores. Academia Brasileira de Letras, 1989. Aplicações da Constituição de 1988. Forense, 1990. Nova Fase do Direito Moderno. Saraiva, 1990. 2. ed. 1998. Vida Oculta. Massao Ohno/Stefanowski Ed., 1990. Temas de Direito Positivo. Revista dos Tribunais, 1992. Face Oculta de Euclides da Cunha. 1993. Fontes e Modelos do Direito. Saraiva, 1994. Paradigmas da Cultura Contemporânea. Saraiva. 1996. Questões de Direito Público. Saraiva. 1997. Questões de Direito Privado. Saraiva, 1997. De Olhos Postos no Brasil e no Mundo. Expressão e Cultura, 1997. O Estado Democrático de Direito e o Conflito das Ideologias. Saraiva, 1998. 2. ed. 1999.

Filosofia dei Diritto. Trad. Luigi Bagolini e G. Ricci. Torino, Giappichelli, 1936. Il Diritto come Esperienza, com ensaio introd. de Domenico Coccopalmerio. Milano, Giuffrè, 1973.

Teoria Tridimensional del Derecho. Trad. J. A. Sardina-Paramo. Santiago de Compostella.

Imprenta Paredes, 1973. 2. ed. Universidad de Chile, Valparaíso (na coletânea "Juristas Perenes").

Fundamentos del Derecho. Trad. Júlio O. Chiappini. Buenos Aires, Depalma, 1976. Introducción al Derecho. Trad. Brufau Prats. Madrid, Ed. Pirâmide, 1976. 2. ed. 1977. 9. ed. 1989. Filosofia del Derecho. Trad. Miguel Angel Herreros. Madrid, Ed. Pirâmide, 1979. Expérience et Culture. Trad. Giovanni Dell’Anna Bordeaux, Éditions Brière, 1990.

A meus filhos

EBE, LÍVIA MARIA e

Principais obras do AutorV
Prefácio à 14.ª ediçãoXIX
Prefácio à 5.ª ediçãoXXI
Prefácio à 2.ª ediçãoXI
Prefácio à 1.ª ediçãoXXV

Índice Geral

Propedêutica Filosófica AD USUM JURISPRUDENTIAE

Título I Objeto da Filosofia

Amor do saber e exigência de universalidade5
O problema dos pressupostos1

Capítulo I Noção Preliminar de Filosofia — Sua Finalidade

Capítulo I O Positivismo e a Redução da Filosofia a uma Enciclopédia das

"Philosophia, ancilla scientiarum"14
Os neopositivistas18

Ciências — O Neopositivismo

Perguntas prévias23
Teoria do Conhecimento; Lógica e Ontognoseologia26
Ética34
Axiologia37

Título I Noções de Gnoseologia

Capítulo IV Sentido do Pensar de Nosso Tempo — Gnoseologia,

Predomínio do problema do ser até o Renascimento43
A Filosofia moderna e o problema do conhecer45
A correlação sujeito-objeto e o problema do ser49

Ontologia e Ontognoseologia

Capítulo V Graduação do Conhecimento — O Conhecimento

O particular e o genérico53
Estrutura do conhecimento: tipos, leis e princípios56
O Direito como Ciência61

Vulgar e o Científico

Sentido geral do Criticismo65
Condicionamento do saber filosófico68

Capítulo VI Natureza Crítico-Axiológica do Conhecimento Filosófico

Acepções da palavra "ciência"73
Objeto e Método74
Metodologia da Filosofia e das Ciências78

Capítulo VII Relações Entre Filosofia e Ciência Positiva

O Empirismo ou empiricismo87
Empirismo e Direito91
Racionalismo93
Racionalismo e Direito97
Criticismo100
Juízos analíticos e sintéticos106
Criticismo ontognoseológico107
Criticismo e Direito113

Capítulo VIII Do Conhecimento Quanto à Origem

O Realismo116
Posição de Kant e de Augusto Comte122
Posição ontognoseológica125
Correlação com a problemática jurídica127

Capítulo X Das Formas do Conhecimento

Dos processos intuitivos em geral131
Dos métodos de cognição mediata141
Método e Objeto148
Antecipações epistemológicas sobre o Direito150
Outras espécies de método154
Doutrinas dogmáticas158
Doutrinas céticas162
O relativismo165

Capítulo XI Da Possibilidade do Conhecimento

Título I

Noções de Ontologia e de Axiologia

Noções gerais'................................................................................. 175
Objetos físicos e psíquicos177
O Direito como objeto natural180
Objetos ideais182
O Direito e os objetos ideais184
Os valores e o mundo do dever ser187
Características do valor189
Os valores e o Direito192

Capítulo XII Teoria dos Objetos

Explicações psicológicas195
Interpretação sociológica dos valores197
Ontologismo axiológico202
Teoria histórico-cultural dos valores204

Capítulo XIII Teorias Sobre o Valor

Objetividade e historicidade dos valores208

Título IV

Ética e Teoria da Cultura

Capítulo XV Cultura, Espírito e Liberdade

Criação e tutela de bens217
Estrutura dos bens culturais223
Ordenação dos valores228
Cultura e civilizações230
Classificações dos valores234

Capítulo XVI Ciclos de Cultura e Constelações Axiológicas

Capítulo XVII Natureza e Cultura

Bens culturais e ciências culturais240
Explicação e generalização — Compreensão e integração de sentido243
Juízos de valore juízos de realidade247
As leis do mundo cultural251
O problema da sanção257
Ciências especulativas e normativas — Ciência e Técnica264

Capítulo XVIII Leis Naturais e Leis Éticas — Teoria e Prática

Capítulo XIX Bem Pessoal e Bem Coletivo

Justiça e bem comum271
Individualismo, personalismo e transpersonalismo277

PARTE I Ontognoseologia Jurídica

Título V

Os Temas da Filosofia Jurídica

Capítulo X Objeto e Divisão da Filosofia do Direito

Conceito de Filosofia do Direito285
A divisão tripartida291
A Ontognoseologia Jurídica300
Epistemologia jurídica305
Deontologia jurídica308
Culturologia jurídica309

Capítulo XXI A Temática Geral e os Temas Especiais

Título VI

Empirismo e Apriorismo Jurídicos e suas Compreensões Unilaterais

Posição de Pedro Lessa317
Crítica do empirismo jurídico321
Ser e dever ser324
A réplica dos empiristas326
O neo-empirismo jurídico329

Capítulo XI O Conceito de Direito Segundo as Doutrinas Empíricas

O Direito como forma do querer332
Conceito e idéia do Direito339

Capítulo XI A Concepção do Direito na Doutrina de Stammler

Direito e intersubjetividade341
Justiça e alteridade346

Capítulo XXIV A Concepção do Direito na Doutrina de Del Vecchio

Título VIl

A Realidade Jurídica e o Problema Ontognoseológico

Crítica do apriorismo jurídico351
Além do empirismo e do apriorismo jurídicos357

Capítulo XXV O Inevitável Conteúdo Axiológico do Direito

Análise fenomenológica da realidade jurídica361

Título VIII

Fenomenologia da Ação e da Conduta

Ato e valor377
Fins e categorias do agir380

Capítulo XXVII Conduta e Ordem de Fins

Capítulo XXVIII Tridimensionalidade da Conduta Ética

Momentos da conduta388
Especificidade da conduta ética391

Capítulo XXIX Modalidades de Conduta

Conduta religiosa394
Conduta moral396
Conduta costumeira399
Conduta jurídica401

Título IX

Explicações Unilaterais ou Reducionistas da Realidade Jurídica

Capítulo X Antecedentes Históricos

Formação de uma consciência normativa410
A Escola da Exegese e a jurisprudência conceituai415
O Direito como fato histórico ou relação social422
Da crise na interpretação da lei à crise da Ciência tradicional do Direito426

Capítulo XXXI O Sociologismo Jurídico

Observações de ordem geral434
Sociologismo jurídico de Duguit e as exigências da solidariedade439
Leis sociais e nexo teleológico443
Regras do Direito e normas técnicas449

Capítulo XI O Normativlsmo Lógico de Hans Kelsen e a Eficácia do Direito

Objetivos da teoria pura do Direito455

Dever ser e imputabilidade.......................................................................... 461

Estática e dinâmica do Direito469
Uma tricotomia implícita473
O comando jurídico481
O moralismo jurídico de Cathrein483
O moralismo jurídico de Ripert487
O moralismo concreto de Gentile e de Binder489

Capítulo XI O Moralismo Jurídico e a Natureza da Norma de Direito

Título X

Teoria Tridimensional do Direito

Capítulo XXXIV O Termo "Direito" e sua Tríplice Perspectiva Histórica

A intuição axiológica do Direito497
A intuição normativa do Direito507

Capítulo XXXV O Tridimensionalismo Abstrato ou Genérico

Espécies de teorias tridimensionais511
O trialismo de Lask e o monismo neo-hegeliano515
O trialismo de Radbruch520
Tridimensionalidade implícita: Santi Romano e Hauriou524
O trialismo perspectivístico529
O trialismo de Roscoe Pound e Julius Stone535

Capítulo XXXVI O Tridimensionalismo Específico e a Unidade da Experiência

A trilateralidade estática de Wilhelm Sauer539
Pressupostos do tridimensionalismo dinâmico543
Nomogênese jurídica550
Processo normativo e poder5

Jurídica

Capítulo XXXVII Normatividade e Historicidade do Direito

Normativismo jurídico concreto562
Atualização histórica dos valores do Direito572

Capítulo XXXVIII Fundamento, Eficácia e Vigência

com a Teoria Geral do Direito e com a Sociologia Jurídica586
O problema do fundamento589
O problema da vigência e da positividade597
O problema da eficácia606
As ciências da realidade jurídica612

Natureza filosófica do problema — Conexões com a Política do Direito,

Título XI

Direito e Moral

O Direito na "paideia" grega621
O Direito como "voluntas" — A idéia romana de "Jus" e de Jurisprudência627

Capítulo XXXIX O Problema na Grécia e em Roma

Capítulo XL Direito e Moral na Idade Média

Concepção tomista da lei636
Justiça como "proportio ad alterum"640
Redução individualista644
Modalidades de contratualismo647

Capítulo XLI Direito e Moral na Época Moderna — O Contratualismo

Capítulo XLII Exterioridade, Coercibilidade e Heteronomia

Thomasius e seus objetivos jurídicos-políticos653
A contribuição de Emmanuel Kant656
A exterioridade à luz da experiência jurídica664
Valoração do ato jurídico668

Capítulo XLIII Análise do Problema da Exterioridade do Direito

Capítulo XLIV Coercitividade e Coercibilidade

Coação social, coação psicológica e coação jurídica672
Objeções à teoria da coação676
Coação virtual e coação atual680

Capítulo XLV A Bilateralidade Atributiva do Direito

Bilateralidade ética e bilateralidade jurídica685
Direito e valores de convivência699
Os corolários da atributividade706
Distinção entre Direito e Moral711
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS715
ÍNDICE ANALÍTICO E REMISSIVO729

PREFÁCIO À 14ª EDIÇÃO

O simples fato de uma obra de Filosofia do Direito atingir catorze edições, exaurindo-se a anterior em pouco mais de dois anos, vem confirmar minha assertiva no concernente à profunda alteração operada na atitude de mestres, advogados e estudantes perante a experiência jurídica, nestas últimas décadas.

Nota-se, com efeito, talvez como reflexo das incertezas próprias de uma sociedade em acelerada mudança, maior preocupação pelos pressupostos filosóficos do Direito, mesmo quando os estudos se desenvolvem com propósitos de ordem prática.

Devo dizer que, na edição de 1978, ano do jubileu da presente obra, já entendera necessário submetê-la a minuciosa revisão. Não que tenha alterado o texto das edições anteriores em sua estrutura básica, mas introduzi mudanças em pontos essenciais, a fim depô-lo em sintonia com o estado atual de minhas pesquisas filosóficas, tal como resulta de meus livros Experiência e Cultura, Verdade e Conjetura e Nova Fase do Direito Moderno.

Por outro lado, não podiam deixar de repercutir neste livro as colocações feitas em minhas Lições Preliminares de Direito, obra que é complementar desta, pois representa a projeção do tridimensionalismo no plano da Teoria Geral do Direito. Desse modo, os dois livros se completam, confirmando a tese, por mim tantas vezes defendida, de que os "conceitos transcendentais" só se compreendem plenamente em função da experiência.

Maio de 1991, M. R.

PREFÁCIO Á 5.ª EDIÇÃO

Ao preparar os originais para a edição anterior deste Curso, julgara ter-lhe dado a sua estrutura definitiva, sempre sujeita, é claro, a naturais complementos e retificações, mas os estudos finais de duas obras, de concepção geminada, "O Direito como Experiência" e "Teoria Tridimensional do Direito", convenceram-me da necessidade de rever toda a matéria dos capítulos XXXV, XXXVI e XXXVII, não só para fins pedagógicos, como também para correlacioná-la com o estado atual de meu pensamento.

Além disso, procurei tornar mais clara a exposição, em muitos pontos, sem prejuízo da densidade e do rigor dos conceitos. A nova distribuição dos assuntos, no tomo segundo, assim como os acréscimos introduzidos, têm por fim situar melhor o que denomino "normativismo jurídico concreto " e, por conseguinte, a minha recente "teoria dos modelos jurídicos", nos quadros da Filosofia do Direito contemporânea.

Quem se abalançar afazer um cotejo entre as diversas edições desta obra notará que não há solução de continuidade entre elas, mas antes o lento e gradual desdobrar-se de um pensamento que se altera na medida em que procura se completar, em função da experiência jurídica focalizada.

Esta edição assinala, por outro lado, uma mudança substancial em meus propósitos, visto como julguei de bom alvitre considerá-la autônoma e conclusa, na sua feição de Curso: as partes complementares, relativas à Epistemologia, à Deontologia e à Culturologia Jurídicas terão mais caráter monográfico, desdobrandose em ensaios independentes, o primeiro dos quais é o já citado livro "O Direito como Experiência ", que representa o fruto mais maduro de minhas atividades docentes no plano epistemológico. Se a presente obra lança as suas raízes no Curso de Bacharelado, aquela nasceu de investigações procedidas no Curso de Especialização.

Vê-se, pois, como vão de mãos dadas o ensino e a pesquisa, não podendo, por ora, dizer como e quando outros trabalhos me será possível dar a público. O que sei é que o trabalho continua fiel ao originário programa de estabelecer uma constante correlação entre a Ciência e a Vida.

Janeiro de 1968. O AUTOR

PREFÁCIO Á 2.ª EDIÇÃO

O simples fato de esgotar-se, em menos de três anos, a primeira edição de um livro de Filosofia do Direito no Brasil é deveras revelador do renovado interesse de nossos juristas pelos problemas fundamentais da Jurisprudência, após certo período de quase descaso por tudo o que ultrapassasse o plano empírico-positivo.

Algumas obras de Teoria Geral do Direito, tratados, instituições e monografias especializadas, recentemente produzidas no País, distinguem-se por rigorosa preocupação metódica e sistemática, demonstrando que, vencendo a tentação dos comentários feitos de afogadilho, vamos retomando o ritmo da produção científica que, com Teixeira de Freitas e o Conselheiro Lafayette, Carvalho de Mendonça e Clóvis Beviláqua, já nos assegurara primado inconteste nas letras jurídicas latino-americanas.

E de esperar-se que correspondendo a este cuidado pelas idéias gerais, e pelo cultivo dos valores nacionais no quadro universal da Jurisprudência contemporânea, é de esperar-se que, na anunciada reforma dos ensinos jurídicos, seja seguido o exemplo de São Paulo, da Bahia e do Rio Grande do Sul, incluindo-se a cadeira de Filosofia do Direito no currículo do Bacharelado. Parafraseando Francis Bacon, poder-se-ia dizer que um medíocre conhecimento do Direito arreda da Filosofia, enquanto que um sério estudo reconduz a ela.

E, pois, com relativo otimismo — dado valor negativo de uma legislação muitas vezes descuidada — que me apresso a publicar esta nova edição, praticamente a terceira, eis que já introduzira algumas alterações no texto magnificamente vertido para o italiano pelo ilustre mestre Luigi Bagolini, da Universidade de Gênova, com o concurso precioso de Giovanni Ricci.

Fácil será perceber os acréscimos e as modificações feitas, algumas de relevo, mas sem perda do sentido pedagógico que desde o início me inspirou. Procurei, por outro lado, ajustar ainda mais a obra às exigências dos juristas, convencido como estou de que a Filosofia do Direito deve ter significado concreto para a Jurisprudência, correspondendo às estruturas e ao desenvolvimento da experiência histórica do Direito.

Aos mestres estrangeiros e nacionais, que honraram o meu trabalho com a sua atenção, formulando observações ou reparos fecundos, a que procurei atender, deixo aqui o meu mais vivo agradecimento, esperando poder levar a bom termo a árdua tarefa concebida, de maneira que, através das partes especiais do Curso, não se perca a necessária determinação da unidade do Direito como "processus".

Conforta-me verificar que, nesta tarefa de atingir a consistência integral da experiência jurídica, na concreção histórica de seus três elementos (fato, valor e norma) estão empenhados juristas da Europa e da América, como ainda recentemente pôde ser observado no Congresso Interamericano de Filosofia, no Chile.

Pode-se dizer que outra questão ora se impõe com urgência: é fazer com que a concepção histórico-cultural do Direito, cada vez mais reconhecida pelos juristas-filósofos, passe a influir, de modo decisivo, também nos quadrantes da Dogmática Jurídica, assim como da Técnica judicial e forense, tornando-se menos acabrunhadora a distância entre a abstração das leis e os anseios concretos de Justiça.

Maio de 1957. O AUTOR

PREFÁCIO À 1.ª EDIÇÃO

Este livro representa o fruto de mais de dez anos de magistério na

Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, sob cujas Arcadas, quando ainda estudante, comecei a redigir minhas primeiras observações sobre os problemas do Direito e do Estado.

Já naqueles escritos juvenis firmara o propósito de "teorizar a vida e de viver a teoria na unidade indissolúvel do pensamento e da ação", e, ao volver à Academia, em 1940, para a disputa de uma cátedra, penso ter obedecido ao mesmo programa de vida, cuidando de determinar os fundamentos do Direito em função de elementos lógicos, axiológicos e fáticos.

(Parte 1 de 4)

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