Apostila completa - Direito das Coisas - 92 páginas, Notas de estudo de Direito

Baixe Apostila completa - Direito das Coisas - 92 páginas e outras Notas de estudo em PDF para Direito, somente na Docsity! 1 Escola Superior da Magistratura do Estado de Goiás D I R E I T O C I V I L R E A I S Dr. Sebastião Neto 2011 2 S U M Á R I O 1. Conceito.................................................................................................................. 1.1. Distinções entre os direitos reais e os direitos pessoais....................................... 2. Posse ....................................................................................................................... 2.1. Teorias sobre a posse........................................................................................... 2.1.1. Teoria subjetiva................................................................................................. 2.1.2. Teoria objetiva.................................................................................................. 2.2. Localização tópica da posse................................................................................. 2.3. Classificações da posse........................................................................................ 2.4. Manutenção dos caracteres da posse.................................................................... 2.5. Aquisição da posse............................................................................................... 2.5.1. Quanto à origem................................................................................................ 2.5.2. Transmissão da posse........................................................................................ 2.5.3. Acessio possessionis.......................................................................................... 2.5.4. Atos de mera tolerância e presunção de posse das coisas móveis.................... 2.6. Efeitos da posse.................................................................................................... 2.6.1. Direito aos interditos possessórios.................................................................... 2.6.1.1. Alegação de domínio na pendência do processo possessório........................ 2.6.2. Direito aos frutos............................................................................................... 2.6.3. Perda ou deterioração da coisa.......................................................................... 2.6.4. Direito às benfeitorias....................................................................................... 2.6.4.1. Noções............................................................................................................ 2.6.4.2. Possuidor de boa-fé........................................................................................ 2.6.4.3. Possuidor de má-fé......................................................................................... 2.7. Perda da posse...................................................................................................... 3. Direitos reais........................................................................................................... 4. Propriedade............................................................................................................. 4.1. Breve histórico da propriedade............................................................................ 4.1.1. Concepção conflituosa...................................................................................... 4.1.2. Concepção absolutista....................................................................................... 4.1.3. Concepção relativista – função social da propriedade.................................................. 4.2. Conceito......................................................................................................................... 4.3. Propriedade e domínio..................................................................................................... 4.4. Elementos....................................................................................................................... 4.5. Delimitação do direito de propriedade............................................................................. 4.5.1. Direito aos frutos e produtos.................................................................................... 4.5.2. Descoberta.................................................................................................................. 4.6. Limitações ao direito de propriedade......................................................................... 4.6.1. Princípio da função social da propriedade e limitações ao exercício do direito de propriedade................................................................................................. 4.6.2. Elementos da função social da propriedade rural............................................ 4.6.3. Elementos da função social da propriedade urbana......................................... 4.6.4. Limitações ao exercício do direito de propriedade no Código Civil................ 6 6 7 7 7 7 8 8 9 10 10 10 11 11 11 11 12 13 13 13 13 14 14 14 15 15 15 15 16 16 17 17 18 18 19 19 19 19 19 21 5 9.3.5.2. Livre exercício da servidão. .......................................................................... 9.3.5.3. Remoção da servidão. ................................................................................... 9.3.5.4. Restrição ao exercício da servidão................................................................. 9.3.6. Extinção das servidões...................................................................................... 9.3.6.1. Regra geral..................................................................................................... 9.3.6.2. Cancelamento judicial.................................................................................... 9.3.6.3. Extinção pelo não-uso, confusão ou contrato................................................ 9.4. Usufruto............................................................................................................... 9.4.1. Conceito............................................................................................................ 9.4.1.1. Distinção com outros institutos...................................................................... 9.4.2. Direitos do usufrutuário.................................................................................... 9.4.2.1. Regra geral..................................................................................................... 9.4.2.2. Direito aos frutos............................................................................................ 9.4.2.3. Direito de arrendar/Proibição de modificação da destinação econômica...... 9.4.2.4. Direito de acrescer......................................................................................... 9.4.3. Deveres do usufrutuário.................................................................................... 9.4.3.1. Dever de conservação.................................................................................... 9.4.3.2. Reparações extraordinárias............................................................................ 9.4.3.3. Usufruto de patrimônio.................................................................................. 9.4.3.4. Dever de ciência quanto às lesões.................................................................. 9.4.3.5. Pagamento do seguro..................................................................................... 9.4.3.6. Destruição de edifício sujeito a seguro.......................................................... 9.4.3.7. Desapropriação do prédio sujeito a usufruto.................................................. 9.4.4. Espécies de usufruto.......................................................................................... 9.4.5. Extinção do usufruto......................................................................................... 9.5. Uso....................................................................................................................... 9.5.1. Conceito............................................................................................................ 9.5.2. Regras................................................................................................................ 9.6. Habitação.............................................................................................................. 9.6.1. Conceito............................................................................................................ 9.7. Direito real de aquisição – direito do promitente comprador.............................. 9.7.1. Conceito............................................................................................................ 9.7.2. Regras................................................................................................................ 9.8. Direitos reais de garantia...................................................................................... 9.8.1. Conceito............................................................................................................ 9.8.2. Princípios........................................................................................................... 9.8.2.1. Vinculação do bem dado em garantia............................................................ 9.8.2.2. Capacidade do sujeito e idoneidade do objeto............................................... 9.8.2.3. Acessoriedade................................................................................................ 9.8.2.4. Direito de preferência ou prioridade.............................................................. 9.8.2.5. Direito de seqüela........................................................................................... 9.8.2.6. Indivisibilidade da garantia............................................................................ 9.8.2.7. Vencimento antecipado da dívida garantida.................................................. 9.8.2.8. Transitoriedade............................................................................................... 9.8.3. Disposições gerais............................................................................................. 9.8.3.1. Prazo máximo do direito de retenção do credor anticrédito.......................... 9.8.3.2. Requisitos de eficácia do contrato constitutivo da garantia........................... 9.8.3.3. Garantia prestada por terceiro........................................................................ 9.8.3.4. Proibição do pacto comissório....................................................................... 9.8.3.5. Caráter quirografário do saldo remanescente................................................ 54 55 55 55 55 55 56 56 56 56 57 58 58 58 58 59 59 59 59 60 60 60 60 60 60 61 61 61 62 62 62 63 63 64 65 65 66 66 66 68 68 68 68 69 69 69 69 69 70 70 6 9.8.4. Penhor............................................................................................................... 9.8.4.1. Penhor em geral.............................................................................................. 9.8.4.1.1. Conceito...................................................................................................... 9.8.4.1.2. Pluralidade de penhores e subpenhor.......................................................... 9.8.4.1.3. Espécies de penhor...................................................................................... 9.8.4.1.4. Direitos do credor pignoratício................................................................... 9.8.4.1.5. Deveres do credor pignoratício................................................................... 9.8.4.1.6. Extinção do penhor..................................................................................... 9.8.4.2. Penhores especiais.......................................................................................... 9.8.4.2.1. Penhor rural................................................................................................. 9.8.4.2.2. Penhor industrial e mercantil...................................................................... 9.8.4.2.3. Penhor de direitos e títulos de crédito......................................................... 9.8.4.2.3.1. Penhor de direitos..................................................................................... 9.8.4.2.3.2. Penhor de títulos de crédito...................................................................... 9.8.4.2.4. Penhor de veículos...................................................................................... 9.8.4.3. Penhor legal................................................................................................... 9.8.5. Hipoteca............................................................................................................ 9.8.5.1. Conceito......................................................................................................... 9.8.5.2. Classificação da hipoteca............................................................................... 9.8.5.3. Princípios........................................................................................................ 9.8.5.4. Regras............................................................................................................. 9.8.5.4.1. Aquisição do imóvel hipotecado................................................................. 9.8.5.4.1.1. Remição.................................................................................................... 9.8.5.4.2. Prazo da hipoteca........................................................................................ 9.8.5.4.3. Hipoteca para garantia de dívida futura...................................................... 9.8.5.4.4. Loteamento do imóvel hipotecado.............................................................. 9.8.5.5. Hipoteca legal................................................................................................. 9.8.5.6. Registro da hipoteca....................................................................................... 9.8.5.7. Extinção da hipoteca...................................................................................... 9.8.5.8. Hipoteca de vias férreas................................................................................. 9.8.6. Anticrese........................................................................................................... 9.8.6.1. Conceito......................................................................................................... 9.8.6.2. Direitos do credor anticrético......................................................................... 9.8.6.3. Deveres do credor anticrético......................................................................... 9.8.6.4. Aquisição de imóvel objeto de anticrese........................................................ REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................................ EXERCÍCIOS............................................................................................................. Gabarito....................................................................................................................... 70 71 71 71 71 72 72 73 74 74 74 75 75 75 76 76 77 77 77 78 79 79 79 79 80 80 80 80 81 81 82 82 82 83 83 83 84 85 89 7 DIREITO DAS COISAS 1. Conceito Muita discussão existe a respeito da denominação correta desta parte do Direito Civil, porquanto se entende que o designativo correto seria direitos reais e não direito das coisas, uma vez que, em expressão de origem irônica, as coisas não têm direitos. Entretanto, a discussão não se resume a isso, porquanto a denominação que se deve dar a um ramo do direito deve ser aquela que melhor signifique a abrangência de seu objeto. Com efeito, sob a rubrica direito das coisas, o código disciplina não só os direitos reais, que são aqueles taxativamente previstos no art. 1.225, mas, também, a posse e outros direitos derivados diretamente da propriedade, como, por exemplo, os direitos de vizinhança. Destarte, a denominação direitos reais não abrangeria todo o objeto da disciplina, de forma que o legislador deve ter por preocupação o conteúdo material das questões tratadas. No caso específico, a relação do sujeito de direitos com as coisas é, de fato, o critério que fornece maior amplitude para emprestar à disciplina um nome. 1.2. Distinções entre os direitos reais e os direitos pessoais Existem várias concepções acerca da diferenciação entre direitos pessoais e reais. Existem a teoria realista e a teoria personalista. Assim, a) pela teoria realista, o direito real encerra uma relação entre a pessoa e a coisa; b) pela teoria personalista, o direito real, assim como o direito pessoal, também encerra relação entre pessoas, entretanto, o sujeito passivo não é certo e determinado, mas, sim, um sujeito passivo universal. De qualquer sorte, o direito real se diferencia, principalmente, do direito pessoal, por não necessitar de intermediário (outra pessoa) para ser exercido, mas, apenas, da própria coisa e, em regra, opõe-se erga omnes (contra todos). Pode-se traçar o seguinte traço entre as principais diferenças entre direitos reais e pessoais: a) Direitos pessoais: a1) são exercidos contra outra pessoa; a2) é oponível somente contra o devedor ou quem por ele se obrigar, por lei ou por contrato; a3) os direitos pessoais são transitórios, ou seja, extinguem-se com o cumprimento da obrigação; a4) podem ser violados por fato positivo (obrigações de não fazer) ou negativo (inadimplemento); a5) não se adquire direito pessoal por usucapião; a6) podem ser criadas novas formas de direito pessoal, livremente, pela vontade das partes. 10 Como se vê, o projeto de autoria do deputado Ricardo Fiúza adota, claramente, a teoria da função social da posse, de Saleilles, porque exige, para configuração da posse, o exercício de poder fático de ingerência sócio-econômica sobre a coisa. Não basta, para tanto, deter a coisa com aparência de dono, mas exercer sobre ela alguma atividade relevante do ponto de vista sócio-econômico. 2.2. Localização tópica da posse Independentemente da teoria que se adote (objetiva ou subjetiva), a posse é um estado de fato sobre a coisa e não propriamente um direito que se exerce sobre ela. Por isso, o Código Civil não admite a posse como direito real, deixando de arrolá-la como tal no art. 1.225. Assim, temos no código civil, no livro a respeito do direito das coisas, o título I a respeito da posse e, posteriormente, o título II a respeito dos direitos reais. 2.3. Classificações da posse Conforme certas características da posse, ela pode ser classificada, conforme veremos adiante: a) Posse direta e indireta: é a divisão da posse conforme o proprietário ou outro detentor de direito real sobre a coisa transfere a outrem a posse direta sobre a coisa. Reza o art. 1.197 do Código Civil que “a posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto”; b) Posse e detenção: A posse, como vimos, é o estado de fato de uma pessoa sobre a coisa que faz exteriorizar alguns dos caracteres da propriedade; assim, o possuidor possui em nome próprio, tendo ou não a propriedade. A detenção, por sua vez, caracteriza-se pelo apoderamento da coisa em nome de outra pessoa ou em cumprimento de ordens ou instruções desta outra pessoa (ex.: a detenção do caseiro sobre a terra rural que lhe é confiada). Assim, disciplina o art. 1.198: “Considera-se detentor aquele que, achando- se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário”. Também se têm entendido como mera detenção as situações dos arts. 1.208 e 1.224 do Código Civil: “Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade”; “Art. 1.224. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido”. A esta última hipótese PONTES DE MIRANDA dá o nome de tença. Na consideração da detenção relevam três conclusões distintas: 1 – a mera detenção não é capaz de gerar posse ad usucapionem, a não ser que se convole em posse (art. 1.224); 2 – a detenção não pode se convolar em posse por ato unilateral do 11 detentor, mas sempre com a participação do possuidor, ainda que por inércia, como no caso do art. 1.224; 3 – a ocupação ou apropriação de bens públicos não gera posse, mas sempre detenção, por se tornar impossível a aparência de dono exigida pela teoria objetiva 2 ; c) Composse: É o fenômeno pelo qual duas ou mais pessoas possuem, em comum, uma coisa indivisa, hipótese na qual “poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores” (art. 1.199); d) Posse justa e injusta: posse justa é aquela exercida a justo título. Classifica-se a posse como justa por exclusão, ou seja, será justa quando não for adquirida de forma violenta, clandestina ou precária (nec vim, nec clam, nec precario), hipóteses em que se qualifica como injusta. Assim, temos: d1) posse violenta: aquela adquirida pela força contra o justo possuidor. A violência pode ocorrer tanto no momento da aquisição da posse como em momento posterior. Assim, há posse violenta quando a violência é dirigida à retirada da posse do justo possuidor; da mesma forma, é violenta a posse quando o justo possuidor, não tendo presenciado o esbulho, é repelido posteriormente. Enfim, entende-se por violência somente aquela praticada contra a pessoa do possuidor e não contra a coisa, de forma que o rompimento de obstáculo, por exemplo, para apossamento de coisa abandonada, não caracteriza a violência prevista no disposito; d2) posse clandestina: aquela que se adquire às escondidas, em detrimento do justo possuidor; d3) posse precária: aquela que se adquire com abuso de confiança, resultando, geralmente, da retenção indevida da coisa que se deve restituir ao justo possuidor; e) Posse de boa-fé e de má-fé: A posse será de boa ou de má-fé conforme o possuidor conheça ou não eventual obstáculo que lhe impede de adquirir a coisa. Ignorando o obstáculo, o possuidor está de boa-fé; conhecendo-o, considera-se de má-fé. Daí resulta concluir que, para estar de boa-fé, o 2 USUCAPIÃO NA FORMA EXTRAORDINÁRIA - POSSE PRECÁRIA INVASÃO DE TERRAS - AUSÊNCIA DE "ANIMUS DOMINI" PRESCRIÇÃO AQUISITIVA NÃO CONSUMADA. 1- A posse decorrente de invasão de lote de terreno urbano é clandestina e precária, não ensejando a prescrição aquisitiva. 2- A usucapião na forma extraordinária somente se consuma com a posse mansa e pacifica, com "animus domini", exercida durante vinte anos. Apelação desprovida. (Apelação Cível nº 0075543100, Ac.: 3928, 8ª Câmara Cível do TAPR, Andira, Rel. Juiz Conv. R. Cristo Pereira. j. 12.06.1995, Publ. 04.08.1995). TJSC. Posse. O fâmulo ou detentor não pode alterar unilateralmente a sua situação e tornar-se possuidor. Inteligência do art. 1.198 do CC/2002. Quanto a esse aspecto, diz Sílvio de Salvo Venosa(in Código Civil Comentado: direito das coisas, posse, direitos reais, propriedade. Vol.XII. coord. Álvaro Villaça Azevedo. São Paulo : Atlas. 2003, p. 41): A idéia básica é de que quem inicia a detenção como mero fâmulo ou detentor não pode alterar por vontade própria essa situação e tornar-se possuidor. Para que o detentor seja considerado possuidor, há necessidade de um ato ou negócio jurídico que altere a situação de fato. Isso porque o fato da detenção da coisa é diverso do fato da posse. Por essa razão, como sufragado de há muito pela doutrina, mas por vezes obscuro em decisões judiciais, presume-se que o fâmulo se tenha mantido como tal até que ele prove o contrário. Essa modificação de animus, como apontamos, não depende unicamente da vontade unilateral do detentor. (Decisão Monocrática: Agravo de Instrumento nº 2007.026671-9/0000-00, da comarca da Capital. Relator: Des. Jaime Luiz Vicari. Data da decisão: 23.07.2007. Publicação: DJSC Eletrônico n. 255, edição de 26.07.2007, p. 129) MANUTENÇÃO DE POSSE. OCUPAÇÃO DE ÁREA PÚBLICA, ADMINISTRADA PELA ―TERRACAP – COMPANHIA IMOBILIÁRIA DE BRASÍLIA‖. INADMISSIBILIDADE DA PROTEÇÃO POSSESSÓRIA. – A ocupação de bem público não passa de simples detenção, caso em que se afigura inadmissível o pleito de proteção possessória contra o órgão público. – Não induzem posse os atos de mera tolerância (art. 497 do Código Civil/1916). Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 489.732/DF, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 05.05.2005, DJ 13.06.2005 p. 310) 12 possuidor deve acreditar que sua posse não prejudica a ninguém, hipótese que se chama de posse de boa-fé real. Além disso, se o possuidor tiver justo título sobre a coisa, presume-se a sua boa-fé, salvo prova em contrário, caso em que se tem posse de boa-fé presumida (esta presunção é juris tantum). Além disso, “a posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente” (art. 1.202). 2.4. Manutenção dos caracteres da posse Nos termos do art. 1.203, salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida. Tal dispositivo importa em afirmar, por exemplo, que se a posse é adquirida por direito pessoal (locação, comodato, etc.), conservará, sempre, esta característica, de forma que a sua não-devolução ao final do contrato transformá-la-á em posse precária. Além disso, ainda que a posse comodatária ou locatícia perdure por longo período de tempo, ela não perderá essa característica, de forma que não autoriza ao possuidor direto a aquisição do domínio pela usucapião. 2.5. Aquisição da posse O novo código (art. 1.204) estatui que se adquire a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. Tal dispositivo atende à teoria objetiva, já que considera a caracterização da posse por elementos objetivos, quais sejam, os poderes próprios de proprietário exercidos pelo possuidor. Ao disciplinar como a posse pode ser adquirida, o art. 1.205 permite a aquisição da posse, diretamente, pela pessoa que a pretende, ou por representante; mas permite, também, que a posse seja adquirida por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação. O novo código não previu a aquisição da posse pelo chamado constituto possessório (cláusula constituti). Para entendermos o que seja o constituto possessório, devemos recorrer a duas situações: a) a primeira é a da pessoa que possui a coisa alheia por algum fator (locação, comodato, arrendamento, depósito, etc.), mas adquire, depois, sua propriedade. Neste caso, diz-se que o possuidor tinha animus nomine alieno (ânimo de possuir coisa alheia) e passou a ter animus domini (ânimo de dono), ao adquirir a propriedade. Em verdade, ao adquirir a propriedade, esse possuidor já tinha a posse direta, razão por que não necessita de uma tradição real sobre a coisa, mas apenas da chamada traditio brevi manu; b) a segunda hipótese é o inverso, ou seja, a pessoa possui a coisa em virtude do direito de propriedade que exerce sobre ela, entretanto, aliena essa propriedade a outrem, mas continua a exercer a posse sobre ela (também, por locação, comodato, arrendamento, depósito, etc.). Neste caso, não houve tradição real da coisa para o adquirente, pois o alienante continua na posse. Neste caso, podem as partes celebrar a chamada cláusula constituti, a qual faz com que o vendedor continue na posse direta da coisa e permite que o comprador adquira a posse, de forma simbólica. 15 O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. Por fim, deve-se mencionar, também, a proteção possessória conferida pelos embargos de terceiro senhor e possuidor ou apenas possuidor. Com efeito, ao permitir a norma processual (CPC, art. 1.046, § 1.º) a defesa da posse contra atos judiciais de constrição, confere-se previsão clara de proteção possessória ao possuidor da coisa. 2.6.1.1. Alegação de domínio na pendência do processo possessório A exemplo da normatização anterior, continua vedada a alegação (ou exceção) de domínio sobre a coisa na pendência do processo possessório. É que, sendo a ação de caráter possessório, destina-se ela à proteção da justa posse do possuidor, a qual se pode dar, inclusive, contra o proprietário. Por isso, não se admite, na ação puramente possessória, a alegação de domínio. A respeito, disciplina o art. 1.210, § 2.º do Código Civil: “não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa”. No mesmo sentido, a norma do art. 923 do Código de Processo Civil, que reza que “na pendência do processo possessório, é defesa, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio”. A Súmula 487 do Supremo Tribunal Federal, no entanto, esclarece que “será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio; se com base neste for ela disputada”, ou seja, somente se defere a posse com base no domínio se a ação for intentada, pelo autor, com fundamento na propriedade. Neste caso, a ação possessória se aproxima da petitória (ação na qual se pretende o reconhecimento da propriedade), embora não perca o caráter possessório. Em verdade, admite-se a decisão em favor de quem seja o proprietário não só quando a posse é disputada com base no domínio, mas, também, quando houver, nos autos, sobre quem detenha a posse justa sobre a coisa. 2.6.2. Direito aos frutos a) possuidor de boa-fé: o possuidor de boa-fé que perder a posse e, por isso, for obrigado a restituir a coisa ao legítimo dono, tem direito sobre os frutos percebidos e colhidos no devido tempo em que conservava a boa-fé (art. 1214). Os frutos pendentes ao tempo que cessar a boa-fé, assim como os colhidos por antecipação, devem ser restituídos. Para efeito de restituição, reputam-se colhidos ou percebidos os frutos naturais ou industriais logo que são separados, enquanto os frutos civis se reputam dia a dia (art. 1215); b) possuidor de má-fé: de má-fé o possuidor, além de não ter direito a nenhum fruto, deverá restituir ou indenizar pelos frutos colhidos e percebidos, bem como pelos percepiendos ou pendentes que não houver colhido por sua culpa, desde o 16 momento em que se constituiu a má-fé. Todavia, tem direito de ser indenizado das despesas de produção e custeio (art. 1216). 2.6.3. Perda ou deterioração da coisa A perda representa a completa inutilização da coisa, por incêndio, terremoto, perda em sentido próprio, ou outra causa; a deterioração, decorre da diminuição da utilidade para o fim a que se destina. a) possuidor de boa-fé: o possuidor de boa-fé não responde pela perda, nem pela deterioração da coisa, salvo se a culpa for sua; b) possuidor de má-fé: o possuidor de má-fé responderá pela perda ou a deterioração ainda que o seja acidental, salvo se provar que uma ou outra ocorreria mesmo que a coisa estivesse em mãos do legítimo possuidor (art. 1218). 2.6.4. Direito às benfeitorias 2.6.4.1. Noções O direito às benfeitorias varia conforme a sua natureza e conforme a qualidade do possuidor. As benfeitorias podem ser necessárias, úteis ou voluptuárias, conforme tenham por fim conservar a coisa ou evitar que se deteriore, aumentar ou facilitar o seu uso ou sirvam para simples deleite ou recreio, sem aumentar o uso habitual, embora a torne mais agradável ou seu valor seja elevado (art. 96). Conforme seja de boa-fé ou de má-fé o possuidor e conforme a natureza da benfeitoria, varia a solução do problema em caso de restituição da coisa. 2.6.4.2. Possuidor de boa-fé Ao possuidor de boa-fé que tiver de restituir a coisa em que houver introduzido benfeitoria, é assegurado o direito de ser indenizado pelo valor delas, podendo inclusive exercer o direito de retenção da coisa em seu todo até que o seja pelo valor das benfeitorias úteis ou necessárias. Quando voluptuária a benfeitoria, ao invés de direito de retenção, tem direito de retirá-la do local, se o puder sem danificar a coisa. Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. 2.6.4.3. Possuidor de má-fé Se de má-fé o possuidor, outros serão os desfechos: direito de ser indenizado somente pelas benfeitorias necessárias, mas sem direito de retenção, e perda incontinenti das benfeitorias voluptuárias sem qualquer indenização. 17 Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias. É omisso o Código quanto às benfeitorias úteis. A doutrina tem opinião de que o possuidor de má-fé perde tanto as benfeitorias úteis como as voluptuárias. 2.7. Perda da posse A posse se perde, em se adotando a teoria objetiva de Ihering, assim que o possuidor deixa de exercer sobre as coisas os poderes próprios do domínio, tal como reza o art. 1.223: “perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem , ao qual se refere o art. 1.196”. Por outro lado, dispõe o art. 1.224 que só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido. Tal não significa que, sendo violentamente repelido o justo possuidor, a posse do agressor ou clandestino passe a ser justa. O dispositivo tem o condão apenas de fixar o exato momento da perda da posse. Tanto é que, para se adquirir a propriedade por usucapião ordinário, exige-se justo título e boa-fé, circunstâncias que são excluídas em caso de posse injusta. Tal dispositivo quer dizer que a posse violenta ou clandestina somente se convalida, pelo decurso de prazo, se obtida na presença do antigo possuidor e sem nenhuma reação posterior deste. Se o possuidor não presenciou o esbulho nem teve notícia posterior dele, não se convalida a posse injusta, não gerando, pois, nenhum efeito a apreensão violenta ou clandestina. Da mesma forma, só se considera perdida a posse para o que tenta recuperá-la após ser repelido violentamente. Enquanto perdurarem os atos de tentativa de recuperação da posse, não se considera esta perdida. 3. Direitos reais No título específico sobre os direitos reais, o Código Civil dispõe, no art. 1.225, o rol dos direitos reais, dele constando: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese. Com relação ao antigo código, o legislador excluiu a enfiteuse 3 e incluiu o direito de superfície. Além disso, o código estabelece que a propriedade ou qualquer outro direito 3 No art. 2.038, o Código proíbe a constituição de novas enfiteuses, mas excepciona as já existentes, que continuarão regidas pelo CC-1916 e aquelas constituídas sobre terrenos de marinha verbis: Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, e leis posteriores. § 1º Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso: I - cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações; II - constituir subenfiteuse. § 2º A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial. 20 Propriedade é direito de usar, gozar e dispor de uma coisa, bem como de reavê- la de quem quer que injustamente a possua ou detenha, consoante definição legal do art. 1.228, caput do Código Civil. Assim, a propriedade envolve o elemento interno, relativo ao proprietário, de poder usar e gozar da coisa, conforme suas necessidades, bem como de dispor desse poder, caso queira, seja alienando a propriedade em si ou transferindo a outrem alguns de seus atributos, como a posse direta e a dação em garantia pelo pagamento de dívidas, por exemplo. Envolve, também, o elemento externo, que é o de se poder reaver a coisa de quem quer que injustamente a possua. 4.3. Propriedade e domínio Tem-se entendido, na lei, que propriedade e domínio são sinônimos. Entretanto, a doutrina difere os dois conceitos, da seguinte forma: a) Propriedade: direito que dá ao proprietário a faculdade de usar e gozar de coisa incorporada ao seu patrimônio, como queira, podendo ser exercido, portanto, sobre coisas corpóreas e incorpóreas; b) Domínio: direito que dá ao dominus faculdade de dominação total da coisa, incluindo não só a noção de jus utendi et fruendi, mas também a de jus abutendi, ou seja, faculdade de dispor da coisa como bem entender, até mesmo com sua destruição. Em função dessas características, entende-se que o domínio se exerce, exclusivamente, sobre coisas corpóreas. 4.4. Elementos Disciplina o art. 1.228 que ―o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha‖ Assim, podemos atribuir, como elementos da propriedade: a) jus utendi: é o direito de usar a coisa, auferindo a sua utilidade; b) jus fruendi: é o chamado direito de gozo, que envolve a percepção dos frutos e produtos e demais vantagens provenientes da coisa; c) jus abutendi: é o direito de dispor da coisa, o que envolve alienar, gravar de ônus, destruir, consumir ou transformar a coisa; Além desses elementos clássicos, vê-se que o dispositivo do art. 1.228 dá ao proprietário, também, o direito de seqüela, ao lhe permitir o direito de reaver a coisa de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 4.5. Delimitação do direito de propriedade A propriedade se presume plena e exclusiva, até prova em contrário, consoante dicção do art. 1.231 do Código Civil. Entretanto, pode o proprietário mesmo limitar o alcance de seu direito, ao gravar a coisa com ônus reais (hipoteca, penhor, anticrese, etc.) ou conferir a outrem alguns de seus atributos, como nos direitos reais de uso, usufruto, habitação. Algumas dessas limitações pode decorrer também da lei e não somente da vontade do proprietário, como ocorre no caso de usufruto legal dos bens dos filhos pelos pais (art. 1.689, I), o direito de habitação do 21 cônjuge sobrevivente (art. 1.831), etc. Além das limitações ao conteúdo do direito de propriedade, a lei estabelece, com relação aos imóveis, o âmbito espacial de seu alcance, ao dispor, no art. 1.229: 1.229. A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las. Referido dispositivo estabelece a parêmia de que o direito de propriedade do solo não tem alcance ad sidera et ad ínferos, porque somente pode servir até onde importar a utilidade de interesse do proprietário. Além disso, em função do interesse público, bem como de expressa determinação constitucional presente nos arts. 176 e 177 da Constituição Federal, disciplina o art. 1.230: Art. 1.230. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais. Parágrafo único. O proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não submetidos a transformação industrial, obedecido o disposto em lei especial. 4.5.1. Direito aos frutos e produtos Ademais, ―os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem (art. 1.232). 4.5.2. Descoberta A descoberta (denominada de invenção no sistema anterior) está prevista no art. 1.233: Art. 1.233. Quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor. Parágrafo único. Não o conhecendo, o descobridor fará por encontrá-lo, e, se não o encontrar, entregará a coisa achada à autoridade competente. Assiste ao inventor, nos termos do art. 1.234, direito de recompensa não inferior a 5% do valor da coisa, além de indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e transporte da coisa. Se o dono preferir abandoná-la, o inventor adquire a propriedade. Se o inventor não encontrar o proprietário, deverá levar a coisa à autoridade, que dará conhecimento da descoberta através da imprensa (art. 1.235). Não encontrado o dono, a propriedade se transfere ao Município onde se encontrou a coisa, deduzidas as despesas e a recompensa do inventor (art. 1.237). Sendo de diminuto valor, poderá o Município abandonar a coisa em favor de 22 quem a achou (art. 1.237, parágrafo único) 4.6. Limitações ao direito de propriedade 4.6.1. Princípio da função social da propriedade e limitações ao exercício do direito de propriedade A função social da propriedade não significa que este direito não seja mais garantido, até porque a localização tópica do princípio da função social (CF, art. 5.º, XXIII) vem logo após o da própria garantia do direito de propriedade (CF, art. 5.º, XXII). Entende-se, por função social, portanto, a exigência legal de que a propriedade, rural ou urbana, atenda a requisitos mínimos, estabelecidos em lei, de atendimento ao interesse da sociedade. Assim, temos: 4.6.2. Elementos da função social da propriedade rural a) Na Constituição Federal de 1988 (art. 186) 10 : I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. b) Na Lei 8.629/93 (art. 9.º) I – aproveitamento racional e adequado (art. 9.º, § 1.º): Considera-se racional e adequado o aproveitamento que atinja os graus de utilização da terra e de eficiência na exploração especificados nos §§ 1º a 7º do art. 6º desta Lei. Art. 6º Considera-se propriedade produtiva aquela que, explorada econômica e racionalmente, atinge, simultaneamente, graus de utilização da terra e de eficiência na exploração, segundo índices fixados pelo órgão federal competente. § 1º O grau de utilização da terra, para efeito do caput deste artigo, deverá ser igual ou superior a 80% (oitenta por cento), calculado pela relação percentual entre a área efetivamente utilizada e a área aproveitável total do imóvel. § 2º O grau de eficiência na exploração da terra deverá ser igual ou superior a 100% (cem por cento), e será obtido de acordo com a seguinte sistemática: I - para os produtos vegetais, divide-se a quantidade colhida de cada produto pelos respectivos índices de rendimento estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo, para cada Microrregião Homogênea; II - para a exploração pecuária, divide-se o número total de Unidades Animais (UA) do rebanho, pelo índice de lotação estabelecido pelo órgão competente do Poder Executivo, para cada Microrregião Homogênea; III - a soma dos resultados obtidos na forma dos incisos I e II deste artigo, dividida pela área 10 O Estatuto da Terra, editado em 30/11/1964, já traçava, parcialmente esses requisitos, em seu art. 2.º, § 1.º, in verbis: A propriedade da terra desempenha integralmente a sua função social quando, simultâneamente: a) favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores que nela labutam, assim como de suas famílias; b) mantém níveis satisfatórios de produtividade; c) assegura a conservação dos recursos naturais; d) observa as disposições legais que regulam as justas relações de trabalho entre os que a possuem e a cultivem. 25 § 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores. Trata-se de claro exemplo de limitação ao direito de propriedade, pois o proprietário será privado da coisa, se presentes os requisitos acima previstos. 4.6.4.1.1. Natureza jurídica A natureza jurídica é de desapropriação, e não de usucapião, embora esteja condicionada ao decurso de prazo, pois, na usucapião, não existe indenização ao proprietário. É judicial, pois depende de iniciativa dos interessados e de sentença judicial constitutiva. Na desapropriação pública, existe ato administrativo declaratório da desapropriação, o que não ocorre no caso em estudo. 4.6.4.1.2. Requisitos Segundo NERY Jr e ANDRADE NERY 11 , os elementos da desapropriação judicial são referentes à posse exercida e ao imóvel objeto da medida. a) com relação ao imóvel: a1) exercício de posse sobre imóvel de outrem a2) imóvel com área extensa b) com relação à posse: b1) boa-fé 12 ; b2) ininterrupta por cinco anos; b3) exercício conjunto por número considerável de pessoas; b4) realização, no imóvel, em conjunto ou separadamente, de obras e serviços consideráveis de interesse social e econômico relevante. Tem-se chamado esta característica da posse de posse-trabalho. 4.6.4.1.3. Exercício Exerce-se esse direito não só através da defesa na ação reivindicatória, mas, também, através de ação autônoma. A transcrição no Registro de Imóveis, entretanto, nos termos do art. 1.228, § 5.º, fica condicionada ao pagamento do preço estabelecido para a indenização. 13 11 NERY Jr, Nélson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante. 3.ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais. 2005, p. 635. 12 A lei exige a boa-fé, mas não o justo título. 13 Jornada STJ, Enunciado 241: “O registro da sentença em ação reivindicatória, que opera transferência da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social (art. 1.228, § 5.º), é condicionada ao pagamento da respectiva indenização, cujo prazo será fixado pelo juiz”. 26 4.6.5. Outras limitações Como já se frisou, existem limitações ao direito de propriedade impostas pelo próprio proprietário, como a faculdade de gravar a coisa de ônus reais e de instituir sobre ela direito real em favor de terceiro, como servidão, usufruto, uso e habitação. Outras limitações, embora civis, podem não decorrer da vontade do proprietário, como a penhora, as chamadas servidões legais (direito de passagem, aqueduto, etc.) e as limitações impostas pelo Poder Público, de cunho militar (CF, art. 5.º, XXV), administrativo (desapropriações, servidões administrativas, como postes de rede elétrica, etc). ou eleitoral (requisição de locais de votação, de veículos, etc.) 27 4.7. Aquisição da propriedade a) Formas de aquisição da propriedade: a1) Derivada: adquire-se a propriedade de forma derivada quando a aquisição decorre de relação negocial entre alienante e adquirente (ato inter vivos) ou decorra de relação sucessória (causa mortis). a2) Originária: diz-se originária a aquisição da propriedade quando o adquirente a obtém sem o intermédio de relação negocial com algum proprietário antigo, como se dá na ocupação, na acessão e, para a maioria da doutrina, na usucapião 14 . A principal característica que difere a aquisição originária da derivada é o fato de que, na aquisição originária, a propriedade se transfere ao adquirente sem os vícios e ônus que incidiam, anteriormente, sobre a mesma coisa. b) Sistemas de aquisição da propriedade: b1) Aquisição pelo contrato: no ordenamento jurídico francês, o negócio jurídico válido é suficiente para transmitir a propriedade; b2) Aquisição pela tradição ou transcrição: no direito brasileiro, inspirado no sistema alemão, a propriedade não se transmite simplesmente pelo contrato, mas somente após a tradição (no caso de móveis) ou transcrição (no caso de imóveis) Dispõe o art. 1.267 do Código Civil que “a propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição”. Por sua vez, o art. 1.245 prevê: “Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. § 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel”. Na prática, enquanto não operada a tradição ou transcrição, a ação do adquirente, contra o alienante será pessoal, para cumprimento da obrigação de fazer consistente na transmissão da propriedade. 4.7.1. Aquisição da propriedade imóvel 4.7.1.1. Usucapião 4.7.1.2. Conceito Usucapião é forma originária de aquisição da propriedade, na qual o possuidor de coisa alheia exerce a posse, de forma contínua e pacífica (sem oposição) por período de tempo suficiente, segundo a lei, para adquirir a propriedade. Costuma-se denominar a usucapião, também, de prescrição aquisitiva. Prescrição porque implica na perda de um direito (propriedade) pelo não exercício, pelo decurso do tempo; aquisitiva porque leva à aquisição da propriedade pelo possuidor, em oposição à prescrição extintiva, que importa apenas na perda do direito. 14 Caio Mário da Silva Pereira, por exemplo, entende que a usucapião é forma derivada de aquisição da propriedade. 30 parágrafo único); a4) Justo título e boa-fé: quando se trata de usucapião ordinário, é imprescindível que o possuidor demonstre que adquiriu a posse de boa-fé, o que significa o desconhecimento de circunstâncias que tornem a posse injusta; além disso, exige-se o justo título. Por justo título, tem-se, em doutrina, o título que, em tese, seria apto para transferir a propriedade. Diz-se em tese porque se, na prática, ele for apto, a usucapião é desnecessária. Assim, segundo Orlando Gomes, o justo título é o título de aquisição ineficaz. O mesmo autor dispõe sobre três casos nos quais se impede a eficácia do título: a4.1) aquisição a non domino, ou seja aquisição da coisa, pelo possuidor, de quem não seja dono; a4.2) aquisição a domino nula, seja por incapacidade do dominus ou por alguma outra nulidade de pleno direito; a4.3) erro no modo de aquisição, como no caso da aquisição, por instrumento particular, de bem para cuja aquisição a lei exigia escritura pública. 15 4.7.1.5.3. Usucapião especial urbana A usucapião especial urbana, agora expressamente disciplina no Código Civil, já era prevista pelos arts. 183 da Constituição Federal e 9.º do Estatuto da Cidade. Prevê o art. 1.240 do Código Civil: Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2º O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. Seus requisitos são aqueles estabelecidos para a usucapião extraordinária, em resumo: posse ininterrupta, pacífica e independente de justo título e boa-fé. Além destes, exige-se, também: a) utilização da área para moradia do usucapiente ou de sua família; b) área máxima de 250 m2; c) inexistência de outros imóveis (urbanos ou rurais) em nome do possuidor; d) limitação à aquisição da propriedade, por esta modalidade, somente uma vez. O Estatuto da Cidade previu, em seu art. 10, o chamado usucapião coletivo: Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural. 15 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 7.ª ed. Rio : Forense. 1980, ps. 164-165. 31  Usucapião familiar: o Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1o O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 4.7.1.5.4. Usucapião especial rural A usucapião especial rural, agora também expressamente disciplina no Código Civil, já era prevista pelos arts. 191 da Constituição Federal e 1.º da Lei 6.969/81. Diz o art. 1.239 do Código Civil: Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. Seus requisitos são aqueles estabelecidos para a usucapião extraordinária, em resumo: posse ininterrupta, pacífica e independente de justo título e boa-fé. Além destes, exige-se, também: a) utilização da área para moradia do usucapiente ou de sua família; b) área máxima de 50 hectares b) inexistência de outros imóveis (urbanos ou rurais) em nome do possuidor; 4.7.1.6. Aplicação de institutos da prescrição extintiva Aplicam-se ao usucapião as disposições gerais acerca da prescrição extintiva, por força do art. 1.244: Art. 1.244. Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição, as quais também se aplicam à usucapião. Institutos como a citação em ação reivindicatória, por exemplo, então, interrompem a prescrição aquisitiva em favor do possuidor. Assim, excluem-se da aplicação da prescrição aquisitiva os proprietários absolutamente incapazes, porque contra esses não corre a prescrição (art. 198, I). 4.7.1.7. Aspectos processuais. Para as ações de usucapião ordinária e extraordinária, o Código de Processo Civil prevê rito especial. Já as usucapiões especiais devem ser processadas sob o rito sumário, consoante determinação da Lei 6.969/81, art. 5.º e 14 do Estatuto da Cidade. 32 4.7.1.7.1. Eficácia da sentença A sentença proferida na ação de usucapião é meramente declaratória. Já houve quem defendesse a natureza constitutiva da sentença, entretanto, o texto do art. 1.241 do Código Civil (que já encontrava similar no art. 550 do revogado código) é claro ao estatuir: Art. 1.241. Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel. Parágrafo único. A declaração obtida na forma deste artigo constituirá título hábil para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Na prática, tal disposição equivale a dizer que o possuidor, após o decurso do prazo necessário, já é proprietário da área usucapida, sendo a sentença meramente declaratória dessa propriedade, com eficácia para transcrição no registro de imóveis. 4.7.1.7.2. Usucapião como defesa A alegação de usucapião como matéria de defesa, em ação dominial, dá ao possuidor, em regra, apenas a prerrogativa de permanecer no imóvel, tendo em vista o reconhecimento da propriedade na fundamentação da sentença. Assim, a regra é a de que, na ação reivindicatória, por exemplo, a alegação de usucapião, pelo réu, não terá o efeito de servir como título para transcrição no Registro de Imóveis. Esse tratamento decorre de dois motivos básicos: o primeiro é o de que a alegação de usucapião, em defesa, não tem o condão de modificar o procedimento ordinário adotado para a reivindicação, por isso, não sendo citados os confinantes, nem as fazendas públicas, como exige o rito especial da usucapião, não pode a sentença servir como título para registro; o segundo é o de que a alegação de usucapião como defesa configura questão prejudicial ao exame do mérito da reivindicatória. Sendo assim, segue-se o regramento geral do art. 469, I do Código de Processo Civil, que prevê que não fazem coisa julgada: (...) III – a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo. Há aqueles, entretanto, que defendem a possibilidade de alegação de usucapião através de ação declaratória incidental (CPC, arts. 5.º, 325 e 470), hipótese em que seu reconhecimento faria coisa julgada e deveria servir de título para transcrição. Pensamos que, para que se faça coisa julgada, a usucapião deve ser alegada sempre como prejudicial externa, ou seja, em outro processo, tendo em vista a incompatibilidade de seu procedimento com o ordinário estabelecido para a reivindicatória. Essa regra, entretanto, aplica-se somente às usucapiões ordinária e extraordinária, pois, nas usucapiões especiais (rural e urbana), existe regramento expresso na legislação especial. A respeito, o art. 7.º da Lei 6.969/81: Art. 7.º A usucapião especial poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para transcrição no Registro de Imóveis. 35 propriedade é automaticamente acrescida à propriedade daquele que for dono de um imóvel que seja fronteiro à referida ilha. A aquisição da propriedade, entretanto, ocorre na proporção da proximidade do imóvel com a ilha. Assim, as ilhas que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção da testada de cada imóvel. Tenha-se, por testada, a extensão da margem do imóvel à frente da ilha. Além disso, o acréscimo de cada imóvel vai somente até a linha que divide o álveo (leito do rio) em duas partes iguais. Destarte, se a ilha se situa entre uma margem e a linha divisória (situada na metade do leito), pertencerá somente aos proprietários dos imóveis que se situam do lado onde ela se formar. Se a ilha se formar pela formação de um novo braço do rio, ela pertencerá ao proprietário da área invadida pela água. 4.7.3.3. Aluvião Aluvião é o acréscimo, sucessivo e imperceptível, de depósitos e aterros naturais pelas correntes nos terrenos marginais. Segundo conceituação de Coelho da Rocha (in Nery Jr. e Nery, ob. Citada, p. 654), “é o aumento que as correntes dos rios e ribeiras depositam pouco a pouco nas terras das margens”. O acréscimo formado pela aluvião pertence ao proprietário do prédio ao qual adere, sem direito à indenização ao proprietário que teve seu imóvel diminuído. 4.7.3.4. Avulsão A avulsão, diferentemente da aluvião, ocorre de forma abrupta, quando, por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro. Nesse caso, o dono do prédio acrescido adquire a propriedade se indenizar o dono do prédio diminuído. Esse direito de indenização, no entanto, sofre decadência se, no prazo de 01 (um) ano, não houver reclamação (art. 1.251, caput, parte final). Se, dentro do prazo, o proprietário prejudicado reclamar e o proprietário acrescido se negar a indenizar, terá o primeiro o direito à remoção da parte acrescida (art. 1.251, parágrafo único). 4.7.3.5. Abandono de álveo Álveo é o leito do rio, por onde passam suas águas. Pode ocorrer de a água abandonar o álveo, formando porção de terra. Essa terra pertencerá aos proprietários ribeirinhos de ambas as margens. A propriedade de cada prédio é estendida, portanto, até o meio do álveo, sem direito de indenização aos donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso. 36 Só se caracteriza o álveo abandonado se o abandono for total e permanente. Se ocorre abandono parcial, por desvio ou retração de águas, ocorre o que se chama de aluvião imprópria, dando ao proprietário ribeirinho o domínio da porção de terras acrescida. 4.7.3.6. Das construções e plantações 4.7.3.6.1. Noções Adquire-se a propriedade imóvel, também, quando se planta ou constrói. O art. 1.253 prevê a regra geral para as construções e plantações, ao dispor que “toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário”. Assim, o proprietário que constrói ou planta em solo próprio adquire, de plano, a propriedade da construção e plantação que se incorpora ao chão. Diversas circunstâncias, entretanto, podem indicar a necessidade de tratamento especial pela lei, dada a possibilidade de realização de construção ou plantação por terceiros possuidores, de boa ou má-fé. Vejamos: 4.7.3.6.2. Plantação ou construção em solo próprio com sementes, plantas ou materiais alheios O proprietário do terreno que planta ou edifica em solo próprio, utilizando-se de sementes, plantas ou materiais de outrem, adquire a propriedade da plantação ou construção, entretanto, deve pagar o valor da matéria-prima ao proprietário dela. Se estiver de má-fé, responde ainda por perdas e danos. 4.7.3.6.3. Plantação ou construção em terreno alheio Quem realizar plantação ou construção em solo alheio, de qualquer forma perde, em proveito do proprietário do solo, as sementes, plantas ou construções. A lei lhe dá diferente tratamento em caso de boa ou má-fé: a) se age de boa-fé: tem direito à indenização pelo valor da construção ou plantação; b) se age de má-fé: não tem direito à indenização; c) se de ambas as partes houve má-fé: adquirirá o proprietário as sementes, plantas e construções, devendo ressarcir o valor das acessões. Presume-se má-fé no proprietário, quando o trabalho de construção, ou lavoura, se fez em sua presença e sem impugnação sua (art. 1.256, parágrafo único) d) Construção ou plantação em terreno alheio com sementes plantas ou materiais alheios: nesse caso, aplica-se o art. 1.256, devendo o proprietário do solo, que adquire a propriedade da acessão ressarcir o seu valor. O proprietário das sementes, plantas ou materiais poderá cobrar do proprietário do solo a indenização devida, quando não puder havê-la do plantador ou construtor (art. 1.257, parágrafo único) 37 4.7.3.6.3.1. Direito de retenção Muito se tem discutido acerca do direito de retenção do plantador ou construtor que planta ou semeia de boa-fé em solo alheio. O ordenamento positivo não o prevê, ao contrário do que faz, expressamente, para as benfeitorias (art. 1.219). Lembre que construção e plantação são modalidades de acessão, ou seja, modo de aquisição da propriedade, significando acréscimo original ao solo nu. Já a benfeitoria caracteriza-se como melhoramento a uma construção já existente, não se podendo confundir, portanto, os dois conceitos. A jurisprudência tem se inclinado no sentido da impossibilidade do exercício do direito de retenção pela construção ou plantação, a exemplo do seguinte julgado: Acessão. Direito de retenção. Impossibilidade. Cuidando-se de acessão, não há possibilidade de exercício do direito de retenção (RT 616/144) 16 VENOSA, por exemplo, opina no sentido da existência de direito de retenção ao possuidor que constrói ou planta em solo alheio de boa-fé: No entanto, seja o conceito de benfeitora, seja de acessão voluntária, o que a lei busca é evitar o injusto enriquecimento. O regime da construção e da semeadura em terreno alheio pode ensejar o direito de retenção ao possuidor de boa-fé, da mesma forma que as benfeitorias, pois a índole é a mesma 17 Na Jornada I do STJ, concluiu-se, no enunciado 81: “o direito de retenção previsto no CC 1.219, decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis, também se aplica às acessões (construções e plantações) nas mesmas circunstâncias. 4.7.3.6.3.2. Aquisição da propriedade do solo alheio pelo terceiro plantador ou construtor O novo código contempla hipóteses de aquisição da propriedade do solo por aquele que planta ou constrói em terreno alheio. Podemos dividir as inovações em três hipóteses: A – Aquisição total da propriedade do solo alheio, por construção ou plantação O parágrafo único do art. 1.255 do Código Civil prevê que “se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo”. Havendo boa-fé, portanto, de quem plantou ou edificou, este adquire a propriedade do solo de terceiro, desde que o valor da plantação ou construção exceda consideravelmente o valor do terreno e o edificante ou plantador pague indenização fixada judicialmente, se não houver acordo. 16 Apud NERY JR e NERY, ob. Citada, p. 655. 17 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direitos Reais. 6.º ed. São Paulo : Atlas. 2006, ps. 187-188. 40 Essas disposições, entretanto, não podem violar direito do possuidor que decorra de negócio jurídico com o alienante, como o contrato de locação por tempo determinado que ainda não tenha chegado ao seu termo final na época da alienação. 4.8.4.3. Traditio brevi manu Ocorre a tradição brevi manu quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico, ou seja, tradição real não há, pois o adquirente já se encontra com a coisa quando a adquire. 4.8.5. Especificação Especificação é a aquisição da propriedade de coisa que se obtém com a transformação de matéria-prima, não sendo possível restituir tal matéria à forma anterior. Se o especificador é o proprietário da matéria-prima, não há dificuldade no fenômeno. Se o especificador, no entanto, não é proprietário da matéria-prima, a lei dá as seguintes soluções: a) Matéria-prima em parte alheia: se o especificador obtém a espécie nova com matéria-prima somente em parte alheia, adquire ele a propriedade dessa nova espécie, desde que não seja possível restituir-se à forma anterior; b) Matéria-prima integralmente alheia: se a matéria-prima for integralmente alheia, e impossível a redução à forma precedente, o especificador somente adquire a propriedade se tiver agido de boa-fé; b1) Especificador de má-fé: estando o especificador de má-fé, a espécie nova será do dono da matéria-prima, ainda que se possa reduzi-la à forma anterior; b2) Espécie nova de valor consideravelmente superior ao da matéria-prima: Em qualquer caso, inclusive o da pintura em relação à tela, da escultura, escritura e outro qualquer trabalho gráfico em relação à matéria-prima, a espécie nova será do especificador, se o seu valor exceder consideravelmente o da matéria-prima (art. 1.270, § 2.º). O art. 1.271 estabelece ao dono da matéria-prima, em qualquer caso (utilização parcial ou total), o direito ao ressarcimento do dono que sofrer, a não ser no caso do especificador de má-fé, porque, nesse caso, adquire ele a propriedade da espécie nova. 4.8.6. Confusão, comistão 18 e adjunção a) Confusão: mistura de líquidos; b) Comistão: junção de coisas sólidas ou secas, formando uma só coisa (Ex.: 18 A Lei (CC, Livro III, Título III, Cap. III, Seção VI), utiliza-se equivocadamente da palavra comissão, quando o correto é comistão. 41 mistura de duas espécies de café). Neste caso, não há formação de espécie nova, pois, em sendo assim, ocorre especificação; c) Adjunção: justaposição de uma coisa sobre outra. Difere-se da comistão no sentido de que, na adjunção, não há mistura das coisas justapostas, mas a junção de duas coisas que continuam distintas, mas impossíveis de serem separadas (Ex: soldagem de uma peça a um motor). A regra ditada pela lei para o caso é o condomínio (art. 1.272, § 2.º), cabendo a cada um dos donos quinhão proporcional ao valor da coisa com que entrou para a mistura ou agregado. Sendo uma das coisas, no entanto, considerada principal, e a outra, acessória, o dono da principal adquirirá o todo, indenizando os demais (ex.: incrustação de uma pedra preciosa a um anel de metal de valor bastante inferior). 4.8.6.1. Confusão, comistão ou adjunção de má-fé Se a confusão, comissão ou adjunção se operou de má-fé, à outra parte caberá escolher entre adquirir a propriedade do todo, pagando o que não for seu, abatida a indenização que lhe for devida, ou renunciar ao que lhe pertencer, caso em que será indenizado. 4.8.6.2. Formação de espécie nova Se da confusão, comistão ou adjunção se obtém espécie nova, temos especificação. Entretanto, ao contrário do que dizia o código de 1916, que determinava que se aplicassem as regras da especificação, o novo código manda aplicar regras dos arts. 1.272 e 1.273, razão por que, em sendo assim, não se dá mais ao especificador, nesses casos, a propriedade automática da coisa, mas sim o condomínio estabelecido pelo art. 1.272. 4.9. Perda da propriedade O Código Civil de 2002 previu, no art. 1.275, os modos de perda da propriedade (móvel ou imóvel). Temos, portanto, segundo a dicção legal, os seguintes modos de perda da propriedade: a) Alienação: embora a lei diga que se perde a propriedade pela alienação, o negócio jurídico, por si só, como vimos, não gera esse efeito, pois o adquirente não obtém a propriedade senão após a tradição ou transcrição. Depende, portanto, de registro do título no Registro de Imóveis, em caso de bem imóvel; b) Renúncia: a renúncia é modo especial de abandonar a propriedade, como no caso de renúncia à herança, por exemplo. Com a morte do autor da herança, transmite-se imediatamente a propriedade dos bens aos herdeiros (princípio da saisine). A renúncia, portanto, importa em perda dessa propriedade. Por expressa determinação legal (art. 1.275, parágrafo único), depende, também, de registro do título no Registro de Imóveis, 42 em caso de bem imóvel; c) Abandono: o abandono, ou derrelição, é ato de vontade do proprietário, o qual deixa de exercer os direitos à propriedade (usar, gozar) com vontade expressa de dispor dela. Não pode ser presumido, como no caso da simples ausência de exercício, sem vontade de abandonar. Também não se caracteriza o abandono no caso de perda ou sumiço da coisa, pois, nos termos do art. 1.233, “quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor”; d) Perecimento da coisa: é a destruição da coisa, que não se confunde com sua perda. É hipótese na qual o objeto do direito deixa de existir; e) Desapropriação: é forma de perda da propriedade para o poder público, por interesse social ou utilidade pública. A desapropriação pode ser: e1) direta: quando decorrer, previamente, de decreto de desapropriação, podendo ser amigável ou judicial. No respectivo processo, não cabe ao proprietário discutir a justiça ou injustiça da desapropriação, mas apenas o valor da indenização ou possível extrapolação da área desapropriada; e2) indireta: quando o poder público se utiliza da área particular, nele constituindo um bem público de uso comum do povo ou especial (como abertura de ruas, estradas ou construção de prédios públicos), sem o prévio decreto desapropriatório, de forma que ocorre uma afetação implícita da coisa. Nesse caso, assiste ao proprietário o direito de indenização, através de ação contra o poder público. Além dos casos estabelecidos no art. 1.275, podemos citar a desapropriação judicial prevista pelo art. 1.228, §§ 4.º e 5.º) e pelo abandono de coisa imóvel, disciplinado pelo art. 1.276, passando o bem para o domínio do Poder Público. 5. Direitos de vizinhança 5.1. Natureza jurídica A primeira discussão que se estabelece a respeito dos direitos de vizinhança diz respeito à sua natureza jurídica. Sua ausência no rol dos direitos reais do art. 1.225 pode induzir à conclusão de que se tratam de direitos pessoais, no entanto, é de se observar, de plano, que não se caracterizam os direitos de vizinhança como direitos pessoais, uma vez que não têm eles um sujeito passivo fixo e determinado; pelo contrário, exercem-se em favor de um imóvel e em desfavor de outros, quaisquer que sejam seus proprietários. Alguns enxergam nos direitos de vizinhança obrigações propter rem, no que não se contém equívoco, já que se estabelecem, em desfavor do proprietário, obrigações (negativas e positivas) decorrentes da coisa. De logo, entretanto, nota-se que os direitos de vizinhança não se impõem somente a imóveis contíguos, mas a quaisquer imóveis que possam interferir no exercício dos atributos da propriedade pelo dono. 45 Divide-se em direito de passagem para: a) acesso à via pública; b) acesso à nascente de águas, para delas se aproveitar; c) acesso porto, para nele atracar ou desatracar. Tem-se admitido que, se o imóvel detiver acesso, mas este for extremamente penoso ou inseguro, caracteriza-se o direito à passagem forçada 20 . Por fim, o exercício desse direito depende de pagamento de indenização ao vizinho pelos prejuízos que a utilização possa causar ao seu imóvel. 5.5. Passagem de cabos e tubulações Em atendimento ao interesse público, disciplina o art. 1.286 que “mediante recebimento de indenização que atenda, também, à desvalorização da área remanescente, o proprietário é obrigado a tolerar a passagem, através de seu imóvel, de cabos, tubulações e outros condutos subterrâneos de serviços de utilidade pública, em proveito de proprietários vizinhos, quando de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa”. É o que ocorre com a passagem de tubulações de água e esgoto, ou de fiações subterrâneas de rede elétrica ou telefônica. Assiste ao proprietário prejudicado o direito de “exigir que a instalação seja feita de modo menos gravoso ao prédio onerado, bem como, depois, seja removida, à sua custa, para outro local do imóvel” (art. 1.286, parágrafo único), bem como de exigir a realização de obras de segurança “se as instalações oferecerem grave risco” (art. 1.287). 5.6. Águas 5.6.1. Águas naturais O dono ou o possuidor do prédio inferior é obrigado a receber as águas que correm naturalmente do superior, não podendo realizar obras que embaracem o seu fluxo; porém a condição natural e anterior do prédio inferior não pode ser agravada por obras feitas pelo dono ou possuidor do prédio superior (art. 1.288). 5.6.2. Águas artificiais Quanto às águas artificiais, no entanto, disciplina o art. 1.289: ―Quando as águas, artificialmente levadas ao prédio superior, ou aí colhidas, correrem dele para o inferior, poderá o dono deste reclamar que se desviem, ou se lhe indenize o prejuízo que sofrer. Parágrafo único. Da indenização será deduzido o valor do benefício obtido‖. 5.6.3. Águas pluviais e de nascente 20 Cf. VENOSA, ob. Citada, ps. 286-287 46 Segundo o art. 1.290, “o proprietário de nascente, ou do solo onde caem águas pluviais, satisfeitas as necessidades de seu consumo, não pode impedir, ou desviar o curso natural das águas remanescentes pelos prédios inferiores”. 5.6.4. Poluição de águas Disciplina o art. 1.291 que “o possuidor do imóvel superior não poderá poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores; as demais, que poluir, deverá recuperar, ressarcindo os danos que estes sofrerem, se não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas”. A poluição de águas configura dano ambiental. Ainda que as águas se situem em imóvel particular, em se tratando de dano ambiental, a lei não deixa ilesa nem a auto- lesão, até porque, como se vê, a poluição de águas prejudica terceiros e, como um todo, a sociedade. Assim, não se exige culpa na conduta do proprietário que polui águas, pois, de qualquer forma, deverá ele recuperá-las. 5.6.5. Barragens, açudes e represamento de água De acordo com o art. 1.292, “o proprietário tem direito de construir barragens, açudes, ou outras obras para represamento de água em seu prédio; se as águas represadas invadirem prédio alheio, será o seu proprietário indenizado pelo dano sofrido, deduzido o valor do benefício obtido”. 5.6.6. Direito de aqueduto ou servidão legal de aqueduto A servidão legal de aqueduto é prevista, também, no Código de Águas (Decreto 24.643/34). O art. 1.293, caput reza que “é permitido a quem quer que seja, mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados, construir canais, através de prédios alheios, para receber as águas a que tenha direito, indispensáveis às primeiras necessidades da vida, e, desde que não cause prejuízo considerável à agricultura e à indústria, bem como para o escoamento de águas supérfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos”. Trata-se, também, de servidão forçada. Ao proprietário do prédio serviente assiste o direito ao “ressarcimento pelos danos que de futuro lhe advenham da infiltração ou irrupção das águas, bem como da deterioração das obras destinadas a canalizá-las”, bem como o de “exigir que seja subterrânea a canalização que atravessa áreas edificadas, pátios, hortas, jardins ou quintais”. Por fim, prevê o parágrafo terceiro do art. 1.293 que ―o aqueduto será construído de maneira que cause o menor prejuízo aos proprietários dos imóveis vizinhos, e a expensas do seu dono, a quem incumbem também as despesas de conservação‖. A expressão “águas a que tenha direito” exposta no caput do dispositivo encontra complemento no art. 1.290, acima referido. Quer dizer, o proprietário do prédio favorecido tem o direito a buscar as águas remanescentes de correntes pluviais ou de nascentes nos imóveis vizinhos. 47 5.6.7. Limites entre prédios e direito de tapagem O art. 1.297 traduz ao proprietário o direito de cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural. Para tanto, assiste a ele o direito de constranger o confinante a proceder, em conjunto, à demarcação, bem como a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados (direito à ação demarcatória). 5.6.8. Direito de construir O direito de construir, nos termos do art. 1299, é limitado pelo direitos dos vizinhos e pelos regulamentos administrativos. Assim, o Código Civil estabelece, por exemplo, regras como: vedação a construir obras que despeje águas sobre o prédio vizinho (art. 1.300); vedação à abertura de janelas, terraço ou varanda a menos de metro e meio do prédio vizinho; direito à utilização de parede-meia (art. 1.305); vedação de construções capazes de poluir, ou inutilizar, água de poço ou nascente alheias; direito de entrada em prédio vizinho para dele temporariamente usar, quando indispensável ou à reparação, construção, reconstrução ou limpeza de casa ou muro divisório ou para apoderar-se de coisas suas, inclusive animais. De qualquer sorte, as disposições do Código Civil estabelecem os conteúdos mínimos dos regulamentos de vizinhança. Podem as legislações de posturas e regulamentos administrativos de construção (estabelecidos em leis municipais), disciplinar, de forma mais rigorosa, esses limites, podendo, por exemplo, estabelecer distância maior do muro divisório para a construção de janelas ou varandas. 6. Condomínio 6.1. Conceito O condomínio é o direito real de propriedade exercido comumente por mais de uma pessoa. Pode se estabelecer de forma absoluta, ou seja, de fato e de direito, de forma que todos os condôminos são proprietários do todo (condomínio pro indiviso), ou relativa, dividindo-se em frações ideais (condomínio pro diviso), quando, então, o condomínio é apenas de direito, mas não de fato, porque cada condômino ocupa parte certa e determinada da coisa. Divide-se, também, o condomínio em voluntário e necessário. Caracteriza-se, como se vê, pela incidência ou não da vontade dos condôminos para sua constituição. O condomínio necessário ou legal, no entanto, pode decorrer: a) do estado natural de indivisão da coisa, como nas paredes, cercas, muros, valas, pastagens, formação de ilhas, comistão, confusão, adjunção e tesouro; b) de direito hereditário, ocasião em que os herdeiros são condôminos, independentemente de sua vontade, até a partilha final. 50 comuns (arts. 1.339 e 1.340); quorum mínimo para deliberação pela construção de obras (arts. 1.341 a 1.343); despesas de conservação do terraço (art. 1.344); obrigação propter rem para o adquirente, em decorrência de débitos do alienante para com o condomínio (art. 1.345); seguro obrigatório (art. 1.346); administração (arts. 1.347 a 1.355) e extinção do condomínio (arts. 1.357 e 1.358), em caso de destruição, ruína ou desapropriação. 7. Propriedade resolúvel 7.1. Conceito A propriedade é, em regra, um direito perene do proprietário. Somente por exceção se pode admitir que a propriedade seja um direito temporário ou sujeito a extinção pré-determinada. Os arts. 1.359 e 1.360 tratam de duas hipóteses distintas de propriedade sujeita à extinção pré-determinada, mas com denominação indistinta: propriedade resolúvel. Em verdade, propriedade resolúvel é aquela sujeita a termo final ou condição resolutiva, por determinação da própria vontade das partes em seu título constitutivo, o que o ocorre no caso do art. 1.359. No caso do art. 1.360, a propriedade se resolve por fato superveniente não sujeito ao arbítrio das partes no momento de consorciar sua vontade com a da outra. 7.2. Hipóteses 7.2.1. Propriedade resolúvel A hipótese do art. 1.359 é de propriedade resolúvel propriamente dita: Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha. Neste caso, a imposição de uma condição resolutiva da propriedade ou de um termo final a ela surge da própria vontade das partes. Já se sabe, desde o nascedouro, que a propriedade é resolúvel. Assim, aquele em favor de quem se resolve a propriedade (proprietário diferido) tem o direito a receber a coisa sem possíveis direitos reais constituídos durante o domínio do proprietário atual, como o penhor, a hipoteca, o usufruto, etc. Além disso, resolvida a propriedade, tem o proprietário diferido o direito de reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha. Com tudo isso, quer-se dizer que, nesse caso, a resolução da propriedade tem efeito ex tunc, dando-se ao proprietário diferido o direito de receber a coisa no estado em que se encontrava quando o proprietário atual adquiriu a coisa. Orlando Gomes cita alguns exemplos de propriedade resolúvel, como os de 51 fideicomisso 22 , retrovenda, venda a contento, doação com cláusula de reversão e na alienação fiduciária. 23 7.2.2. Propriedade ad tempus A denominação propriedade ad tempus é dada por Orlando Gomes. Referido autor considera que, nesse caso, a propriedade é apenas potencialmente temporária. Reza o art. 1.360: Art. 1.360. Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor. Aqui, como se vê, a propriedade se resolve por causa superveniente não oriunda da vontade das partes, como ocorre, por exemplo, na revogação da doação por ingratidão do donatário. Outro exemplo que se pode imaginar é o da resolução do contrato de compra e venda por aplicação da cláusula resolutiva expressa em caso de inadimplência (no CC – 1916: pacto comissório) Os efeitos são diversos, pois, nesse caso, aquele em benefício de quem houve a resolução recebe a coisa no estado em que se encontra, pois os efeitos, aqui, são ex nunc. Por isso, se alguém tiver adquirido a coisa por título anterior à resolução, o proprietário diferido terá ação apenas contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor. Atente-se para o fato de que este dispositivo é aplicável às causas de resolução da propriedade, e não para as de nulidade ou anulabilidade do título aquisitivo, pois, nesses casos, ocorre rescisão do negócio jurídico. A solução, para casos de invalidade do negócio jurídico translativo da propriedade, dependerá da aferição da boa-fé do terceiro adquirente. 8. Propriedade fiduciária 22 Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário. 23 GOMES, Orlando. Ob. Citada, p. 236. 52 8.1. Conceito O próprio Código Civil conceitua a propriedade fiduciária quando reza, no art. 1.361: “Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.” Ocorre propriedade fiduciária, portanto, quando o devedor de certa quantia dá ao credor a propriedade resolúvel de uma coisa sua, com a finalidade de garantir a dívida. Não pode ser considerada como direito real de garantia sobre coisa alheia, pois, na propriedade fiduciária, o credor adquire, de fato, a propriedade, passando a ser dono da coisa, embora de forma resolúvel e sem a posse direta. 8.2. Requisitos Depende a propriedade fiduciária de registro do contrato no Registro de Títulos e Documentos ou na repartição competente para licenciamento, em se tratando de veículos (art. 1.361, § 1.º). Reza o art. 1.362 que o contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá: I - o total da dívida, ou sua estimativa; II - o prazo, ou a época do pagamento; III - a taxa de juros, se houver. 8.3. Desdobramento da posse Reza o art. 1.361, § 2.º que ―Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa‖. Por isso, ―antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário: I - a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza; II - a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento‖ (art. 1.363). Veja-se que o direito de uso da coisa, pelo devedor, extingue-se com o vencimento da dívida, sendo essa a condição de resolução da propriedade expressamente ditada pela vontade das partes. Reza o art. 1.361, § 3.º que “a propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária”. 8.4. Vencimento da dívida Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor (art. 1.364), mas “é nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento”. (art. 1.365, caput). Não obstante, “o devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em 55 Em se tratando de direito real, ainda que resolúvel, assiste ao superficiário o direito de transferi-lo a terceiros, conforme permissão do art. 1.372. O mesmo dispositivo prevê, também, a transmissão do direito aos herdeiros do superficiário e veda ao proprietário (concedente) a estipulação de qualquer pagamento pela transferência. Assiste ao superficiário, por fim, o direito de preferência em caso de alienação do imóvel sobre o qual incide o direito de superfície, segundo inferência do art. 1.373. Por outro lado, o mesmo dispositivo prevê que, se o superficiário exercer o direito que lhe resulta do art. 1.372, caput, ou seja, se for transferir o direito de superfície a terceiro, tem o proprietário o direito de preferência para adquiri-lo. Sujeita-se o exercício do direito de preferência, entretanto, à igualdade de condições. 9.2.2. Extinção do direito de superfície Extinguir-se-á o direito de superfície, em regra, no termo final estipulado pelo concedente e o superficiário. Entretanto, segundo diz o art. 1.374, se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida, resolver-se-á a concessão. Com a extinção do direito de superfície, passa o proprietário a ter a propriedade plena sobre o terreno, incluindo as construções ou plantações acrescidas pelo superficiário, independentemente de indenização (art. 1.375). O mesmo artigo possibilita, entretanto, que as partes estipulem o contrário, ou seja, o direito de indenização do superficiário ao final da concessão. O art. 1.376 fixa critério de proporcionalidade quando o direito de superfície for extinto em conseqüência de desapropriação, ou seja, ―a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um‖. Esta proporcionalidade não quer dizer que o proprietário terá direito ao valor do terreno, sem as construções ou plantações e que o superficiário terá direito ao valor das construções ou plantações. Cada um terá direito à indenização pelo valor do direito real que possuir. Isto quer dizer que o proprietário terá direito ao valor do imóvel levando em consideração o preço que ele receberia em caso de venda a terceiro que, conscientemente, suportaria o ônus do direito de superfície exercido pelo superficiário. Por outro lado, o superficiário teria direito ao valor pelo qual ele poderia transferir o direito de superfície do qual é detentor a terceiro. 9.2.3. Constituição de direito de superfície por pessoa jurídica de direito público interno Diz o art. 1.377 que ―o direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial‖. Isto quer dizer que, quanto à instituição do direito de superfície em área rural, por pessoa jurídica de direito público, aplica-se o Código Civil; quanto à sua instituição em área urbana, aplica-se o Estatuto da Cidade. O direito de superfície pode ser instituído pela pessoa jurídica de direito público interno tanto na qualidade de concedente como na de superficiário. O direito de superfície constituído pelo Poder Público, na qualidade de concedente, não se confunde com a concessão de direito real de uso, pois esta se limita aos caracteres do uso, 56 disciplinado pelos arts. 1.412 e 1.413, o qual é caracterizado pela intransmissibilidade (art. 1.393, c/c art. 1.413). 9.3. Servidões 9.3.1. Conceito A servidão é direito real caracterizado pela imposição de um encargo sobre um prédio denominado serviente, em benefício de outro prédio, denominado dominante, conferindo ao titular deste o uso e gozo da utilidade proporcionada pelo serviente. É direito real porque, embora constituído entre duas pessoas (titulares dos prédios dominante e serviente), é oponível contra terceiros (inclusive futuros donos do prédio serviente), que não podem embaraçar o exercício da servidão pelo titular do prédio dominante. Não se confunde com os direitos de vizinhança, porque estes, quando impõem limitação à propriedade para servir a prédio alheio, o fazem por determinação legal, enquanto as servidões se constituem por declaração de vontade ou por usucapião. Também não se confunde com o usufruto, uso e habitação, porque, nestes, existe transmissão da posse da coisa para o titular do direito real sobre coisa alheia, o que não se dá na servidão. No Direito Romano, dividiam-se as servidões em prediais e pessoais. Prediais eram as servidões decorrentes da limitação de um prédio em favor de outro. Pessoais eram o uso, o usufruto, a habitação e a escravidão. O Código Civil de 1916 tratava apenas das servidões prediais. O atual diploma também trata, como servidões, apenas as prediais, embora não tenha adotado expressamente esse título. 9.3.2. Características A servidão se caracteriza por: a) necessidade de pertencerem os prédios (dominante e serviente) a proprietários diversos, pois, pertencendo os dois prédios ao mesmo proprietário, não há que se falar em servidão; b) prazo indeterminado: alguns dizem que a servidão é perpétua, entretanto, melhor é dizer que se constitui sempre por prazo indeterminado, pois a própria lei prevê casos legais de extinção (arts. 1.387/1.389); c) indivisibilidade: subsiste a servidão ainda que o imóvel serviente seja dividido por ato entre vivos ou em partilha decorrente de inventário (art. 1.386); d) é exclusiva para bens imóveis, não havendo que se falar em servidão de bens móveis. 9.3.3. Formas de constituição As servidões se constituem, voluntariamente por atos entre vivos ou causa mortis. Involuntariamente, constituem-se por usucapião, desde que aparentes. Por isso, podem ser constituídas: a) por contrato, oneroso ou gratuito, demandando, portanto, declaração expressa dos proprietários; b) por testamento; c) por usucapião. Admite-se, ainda, a constituição da servidão por: d) sentença em ação divisória (porque se dividem 57 dois prédios, podendo um deles ficar encravado ou com outra necessidade); e) destinação do proprietário: o que ocorre quando uma mesma pessoa, proprietário de dois imóveis, constitui servidão entre eles e depois aliena um dos dois. De qualquer forma, a servidão somente se constitui por declaração expressa dos proprietários, quer dizer, não pode o possuidor instituir servidão, embora possa, eventualmente, dela usufruir, desde que tenha sido instituída em favor do prédio sobre o qual exerce a posse. Além disso, o ato constitutivo deve ser levado a registro no Cartório de Registro de Imóveis, sob pena de a servidão não atingir o efeito erga omnes. Este princípio comporta exceções quanto às servidões aparentes, como veremos no tópico pertinente. Disciplinam os arts. 1.378 e 1.379: Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis. Art. 1.379. O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião. Parágrafo único. Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de vinte anos. 9.3.4. Classificação a) Quanto à situação do prédio: no que pertine à situação do prédio, a servidão pode ser: a1) urbana, se a utilidade incide sobre um prédio edificado, “e não porque localizadas na zona urbana. O critério da distinção coloca-se na natureza da servidão” 24 ; a2) rústica, se a utilidade é proporcionada ao solo do imóvel. b) Quanto à exteriorização: b1) Aparente: é aparente a servidão conforme ela se caracterize por alguma obra ou circunstância que faça ver a sua existência. Assim, podemos exemplificar com a passagem de água por aqueduto. Já a servidão de trânsito pode ser aparente ou não aparente, conforme exista ou não alguma obra que confira visibilidade à passagem; b2) Não aparente: é aquela que não se caracteriza por elemento de visibilidade. A lei confere proteção possessória somente à servidão aparente, como podemos inferir dos arts. 1.213 e 1.379. Nestes dispositivos, observa-se que a usucapião, pelo exercício da posse contínua e incontestada da servidão, pelo prazo, somente incide sobre as servidões aparentes. Além disso, reza o art. 1.213 que “o disposto nos artigos antecedentes não se aplica às servidões não aparentes, salvo quando os respectivos títulos provierem do possuidor do prédio serviente, ou daqueles de quem este o houve”. Observa-se, portanto, que a servidão não aparente somente confere proteção possessória ao titular do prédio dominante se provier de título conferido pelo possuidor do prédio serviente ou daqueles de quem este o houve. O Código Civil de 1916 era mais claro sobre o tema, quando previa, no art. 697: “as servidões não aparentes só podem ser estabelecidas por meio de transcrição no Registro 24 VENOSA, ob. Citada, p. 436. 60 I - pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa (confusão); II - pela supressão das respectivas obras por efeito de contrato, ou de outro título expresso (contrato); III - pelo não uso, durante dez anos contínuos (não uso). 9.4. Usufruto 9.4.1. Conceito O art. 713 do Código Civil de 1916, sem dispositivo correspondente no novo código, conceituava o usufruto: “Constitui usufruto o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa enquanto temporariamente destacado da propriedade”. Caracteriza-se, portanto, pela transferência, a pessoa que não seja o proprietário, do direito de usar e fruir da coisa, seja por ato negocial (inter vivos ou causa mortis – contrato de doação, testamento, etc.), ou por imposição legal 25 . De acordo com o art. 1.390, “o usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades”. Pode recair, portanto, sobre bens móveis ou imóveis. Como se trata de direito real, ―o usufruto de imóveis, quando não resulte de usucapião, constituir-se-á mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis‖ (art. 1.391). O usufruto tem o condão de transferir ao usufrutuário a posse direta da coisa e o direito de usá-la e fruir todas as suas utilidades, por isso, salvo disposição em contrário, estende-se aos acessórios da coisa e seus acrescidos (art. 1.392, caput). Ao proprietário resta a nua-propriedade, mas tem ele o direito à restituição dos acessórios e acrescidos consumíveis que ainda existirem ao tempo da extinção do usufruto, bem como o equivalente ou o valor daqueles já consumidos (art. 1.392, § 2.º) 26 . Embora o usufruto torne nua a propriedade do dono da coisa, este pode alienar o seu domínio a terceiro. Este, porém, deve respeitar o direito do usufrutuário de usar e fruir a coisa. Por outro lado, a lei veda ao usufrutuário o direito a alienar a titularidade do direito ao usufruto (art. 1.393). Entretanto, o mesmo dispositivo lhe resguarda a cessão, 25 Art. 1.652. O cônjuge, que estiver na posse dos bens particulares do outro, será para com este e seus herdeiros responsável: I - como usufrutuário, se o rendimento for comum; (...) Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar: I - são usufrutuários dos bens dos filhos; II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade. (...) Art. 1.952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador. Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário. 26 § 2º Se há no prédio em que recai o usufruto florestas ou os recursos minerais a que se refere o art. 1.230, devem o dono e o usufrutuário prefixar-lhe a extensão do gozo e a maneira de exploração. § 3º Se o usufruto recai sobre universalidade ou quota-parte de bens, o usufrutuário tem direito à parte do tesouro achado por outrem, e ao preço pago pelo vizinho do prédio usufruído, para obter meação em parede, cerca, muro, vala ou valado. 61 a título gratuito ou oneroso, do exercício do direito resultante do usufruto. Isto quer dizer que o cessionário do usufruto responde perante o usufrutuário, sendo este, sempre, o titular dos direitos e deveres inerentes ao usufruto, perante o proprietário, previstos no Código Civil (arts. 1.394/1.409). 9.4.1.1. Distinção com outros institutos. O usufruto não se confunde com a enfiteuse. Esta, abolida pelo atual Código (excepcionadas apenas as já existentes e aquelas incidentes sobre terrenos de marinha, reguladas por lei especial – art. 2.038), era perpétua e transmissível, enquanto o usufruto extingue-se com a morte do usufrutuário (art. 1.410, I) e não se transmite ou aliena, a não ser com relação ao exercício do direito. Também não se confunde com a locação, o arrendamento e o comodato. Tais contratos geram apenas direitos pessoais e a transferência da posse direta da coisa para o locatário, arrendatário ou comodatário. No usufruto, cria-se direito real em favor do usufrutuário, com todas as características desta espécie de direitos e sua respectiva natureza jurídica. Por fim, não há que se misturar o usufruto com o fideicomisso. Neste, o testador institui uma pessoa, chamada de fiduciário, ao qual se transmitirá a propriedade resolúvel de um dos bens da herança, com o encargo de transmitir a coisa a outra, chamada de fideicomissário, por ocasião da morte do fiduciário, a certo tempo ou sob certa condição. Portanto, vê-se que, no fideicomisso, o fiduciário adquire a propriedade da coisa, podendo, inclusive, aliená-la. No usufruto, o usufrutuário adquire apenas a posse direta e direito de uso e gozo, sem direito de alienar a coisa nem o próprio usufruto. 9.4.2. Direitos do usufrutuário 9.4.2.1. Regra geral A regra geral instituída pelo art. 1.394 do Código Civil reza que “o usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos”. É a consagração do conceito supra desenvolvido, pois, nesse dispositivo, percebe-se que o legislador dá ao usufrutuário a posse e os direitos de uso da coisa, administração e fruição, ou seja, percepção dos frutos advindos dela. Quanto à posse direta e o direito de uso e administração da coisa, as denominações já se explicam. 9.4.2.2. Direito aos frutos. Quanto ao direito aos frutos, aí reside a principal razão de permanência do instituto, visando proteger o usufrutuário e dar-lhe, na maioria das situações, condições de subsistência. Disciplina o art. 1.396 que, salvo direito adquirido por outrem (o que se 62 pode dar no caso de anticrese, por exemplo), o usufrutuário faz seus os frutos naturais, pendentes ao começar o usufruto, sem encargo de pagar as despesas de produção. Neste regramento, importa aplicar as regras referentes à classificação dos frutos em pendentes e separados, pois o parágrafo único do art. 1.396 prevê que ―os frutos naturais, pendentes ao tempo em que cessa o usufruto, pertencem ao dono, também sem compensação das despesas.‖. Entretanto, prevê o art. 95 que “apesar de ainda não separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico”. Por isso, antes da constituição do usufruto, pode o proprietário ter constituído negócio jurídico sobre os frutos pendentes, o qual deve ser respeitado pelo usufrutuário, consoante se observa, inclusive, do caput do art. 1.396. Após a constituição do usufruto, no entanto, não pode mais o proprietário transigir sobre os frutos naturais, porque passam a pertencer ao usufrutuário. Recaindo o usufruto sobre animais, as crias pertencem ao usufrutuário, deduzidas quantas bastem para inteirar as cabeças de gado existentes ao começar o usufruto (art.1.397). No tocante aos frutos civis (rendimentos), pertencem ao proprietário aqueles já vencidos quando da data inicial do usufruto. Aqueles que se vencerem na constância do usufruto pertencerão ao usufrutuário (salvo a hipótese do art. 95, já referida acima). Por fim, pertencem também ao usufrutuário, também, aqueles já vencidos ao tempo em que cessar o usufruto, ainda que não tenham sido adimplidos na data do vencimento. 9.4.2.3. Direito de arrendar/Proibição de modificação da destinação econômica O art. 1.399 dá ao usufrutuário o direito de usufruir da coisa em pessoa, ou mediante arrendamento. Entretanto, não pode ele modificar a destinação econômica da coisa sem expressa autorização do proprietário. Exemplo de modificação da destinação econômica seria a transformação de prédio residencial, dado em usufruto, em estabelecimento comercial. 9.4.2.4. Direito de acrescer O direito de acrescer está previsto, genericamente, pelo art. 1.411 do Código Civil: “Constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas, extinguir-se-á a parte em relação a cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulação expressa, o quinhão desses couber ao sobrevivente”. Assim, se o usufruto for constituído em favor de duas ou mais pessoas, a morte de uma delas somente gera ao(s) demais o direito de acrescer o objeto do usufruto se houver estipulação expressa. Se não, a morte de um deles é causa de extinção do usufruto quanto à parte da pessoa que falecer. 9.4.3. Deveres do usufrutuário 9.4.3.1. Dever de conservação O usufrutuário tem o dever de conservar a coisa que lhe é dada em usufruto, tanto é que lhe incumbem: I - as despesas ordinárias de conservação dos bens no estado 65 importância em títulos da mesma natureza, ou em títulos da dívida pública federal, com cláusula de atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos”. 9.4.5. Extinção do usufruto O usufruto se extingue pelas causas previstas pelo art. 1.410 (I - pela renúncia ou morte do usufrutuário; II - pelo termo de sua duração; III - pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer; IV - pela cessação do motivo de que se origina; V - pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts. 1.407, 1.408, 2ª parte, e 1.409; VI - pela consolidação; VII - por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395; VIII - Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai (arts. 1.390 e 1.399), ressalvado o direito de acrescer (cf item 10.4.2.4). 9.5. Uso 9.5.1. Conceito Segundo a definição de NERY JR e NERY: Uso é direito real sobre bem móvel ou imóvel de propriedade de terceiro, instituído exclusivamente ex voluntate, pelo qual o usuário tem o direito de gozar da coisa e perceber os seus frutos (naturais ou civis), mas limitadamente (modica perceptio) ao necessário à sua vida e de sua família (tantum necessitati servit). 27 Caracteriza-se o uso, portanto, e diferencia-o do usufruto as seguintes circunstâncias: a) somente se constitui por ato voluntário, não existindo uso decorrente da lei; b) como no usufruto, o usuário tem o direito a usar da coisa e perceber os frutos, mas esta percepção se limita às necessidades dele e de sua família; c) o uso é personalíssimo ou incessível, ou seja, não admite, como no usufruto, a cessão de seu exercício a outrem; d) o uso é, por fim, indivisível, pois não admite a sua constituição pro parte. 9.5.2. Regras Na conceituação de necessidades pessoais do usuário, o art. 1.412, § 1.º define- as conforme a sua condição social e o lugar onde viver. Já com relação às necessidades da família do usuário, o parágrafo segundo do mesmo dispositivo informa que elas compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico. Por fim, o art. 1.413 dispõe que “são aplicáveis ao uso, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto”. Contrário à natureza do uso é, por exemplo, o disposto no art. 1.393, parte final, que dá ao usufrutuário o direito de ceder, por título gratuito ou oneroso, o exercício do direito dele decorrente. 27 NERY JR, Nélson e NERY, Rosa Maria Andrade. Ob. Citada, p. 712. 66 9.6. Habitação 9.6.1. Conceito Dispõe o art. 1.414 do Código Civil que “quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família”. Observa-se, portanto, que a habitação é uma espécie de uso que incide, entretanto, sobre imóvel residencial, dando ao usuário o direito real de habitar gratuitamente casa alheia (se houver pagamento, torna-se locação), não podendo ele alugar nem emprestar a coisa, mas simplesmente ocupá-la com sua família. O conceito de família, para esse efeito, deve ser o do art. 1.412, § 2.º, embora, segundo Orlando Gomes, ele não esteja impedido “contudo, de ter entre os moradores da casa pessoas que não sejam de sua família, desde, porém, que não paguem hospedagem”. À semelhança do uso, do qual a habitação, como se vê, é modalidade, esta também é personalíssima e para ela também se aplicam as disposições relativas ao usufruto, no que não for incompatível (art. 1.416), entretanto, enquanto o uso recai sobre coisas móveis ou imóveis, a habitação tem por objeto somente ocupação de imóvel residencial (urbano ou rural); além disso, na habitação se admite a constituição do direito real em favor de mais de uma pessoa (art. 1.415), hipótese em que qualquer delas que sozinha habite a casa não terá de pagar aluguel à outra ou às outras, mas não as pode inibir de exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la. Por fim, o direito real de habitação, diferentemente do uso, pode decorrer de lei, como no caso do art. 1.831: Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar 28 . 9.7. Direito real de aquisição – direito do promitente comprador 9.7.1. Conceito O direito do promitente comprador, como se vê na epígrafe, é direito real de aquisição da coisa. Para se compreender a necessidade do legislador de disciplinar a matéria nesses termos, é necessário que se faça digressão sobre a eficácia do negócio jurídico de compra e venda no ordenamento jurídico brasileiro. É que, como vimos, no sistema brasileiro, inspirado no romano-germânico, a simples contratação não tem o condão de transmitir a propriedade, o que só ocorre, em 28 Existe discussão doutrinária a respeito da permanência em vigor do art. 7.º, parágrafo único da Lei 9.278/96, que dava ao companheiro (União Estável) direito real de habitação sobre o imóvel utilizado como moradia pelos companheiros, em razão de sua não previsão expressa no novo Código Civil (cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 15.ª ed. Rio : Forense. 2004. Vol. VI, p. 162). 67 se tratando de imóvel, com a transcrição do título no Registro de Imóveis (art. 1.245), o que já era regra no Código Civil de 1916 (arts. 530, 531, caput, 533 e 860, parágrafo único). Ocorre que nem sempre as partes que celebravam negócios jurídicos de compra e venda de imóveis tinham condições imediatas de transferir a propriedade junto ao Cartório de Registro de Imóveis, seja por não poderem custear as despesas da transferência ou por algum impedimento legal momentâneo. Celebravam, portanto, um compromisso de compra e venda. Esse compromisso de compra e venda, em regra, era irretratável. No entanto, o promitente comprador, em várias oportunidades, era constrangido por atos do vendedor, que continuava proprietário da coisa. Isso significava que a coisa vendida em compromisso de compra e venda, continuando no patrimônio do vendedor, estava sujeito à penhora, hipoteca, e até mesmo venda a terceiros. Para proteger a situação do promitente comprador, portanto, o legislador previu, no Decreto-Lei 58, de 10 de dezembro de 1937, o direito real de aquisição àquele que adquirisse imóvel loteado, desde que averbasse o título. Veja-se o texto dos s. 4.º e 5.º: Art. 4.º. Nos cartórios do registro imobiliário haverá um livro auxiliar na forma da lei respectiva e de acordo com o modelo anexo. Nele se registrarão, resumidamente: a) por inscrição, o memorial de propriedade loteada; b) por averbação, os contratos de compromisso de venda e de financiamento, suas transferências e rescisões. Parágrafo único. No livro de transcrição e à marge do registro da propriedade loteada, averbar-se-á a inscrição assim que efetuada. Art. 5.º. A averbação atribui ao compromissário direito real oponível a terceiro, quanto à alienação ou oneração posterior, e far-se-á à vista do instrumento de compromisso de venda, em que o oficial lançará a nota indicativa do livro, página e data do assentamento. O mesmo diploma legal conferiu o mesmo direito aos promitentes compradores de imóveis não loteados, em seu art. 22: Os contratos, sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda e cessão de direitos de imóveis não loteados, cujo preço tenha sido pago no ato de sua constituição ou deva sê-lo em uma ou mais prestações, desde que inscritos a qualquer tempo, atribuem aos compromissários direito real oponível a terceiros, e lhes conferem o direito de adjudicação compulsória nos termos dos arts. 16 desta Lei, 640 e 641 do Código de Processo Civil. A Lei 6.766/79, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano, também previu o compromisso de compra e venda em seu art. 25. Passou-se a se considerar esse direito, portanto, como direito real, porque, uma vez registrado, era oponível a terceiros. Implementando a necessidade de registro para oponibilidade erga omnes, o STF editara a Súmula 621, que previa que “não enseja embargos de terceiro à penhora a promessa de compra e venda não inscrita no registro de Imóveis”. A Súmula 621, no entanto, era equivocada, pois o art. 1.046 do Código de Processo Civil protege, por embargos de terceiro, não só o senhor (proprietário), como o possuidor. Por isso, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 84, na qual se prevê 70 9.8.2.1. Vinculação do bem dado em garantia A garantia tem o efeito de vincular o bem gravado ao cumprimento da obrigação (art. 1.419). Em caso de descumprimento, tem o credor o direito de fazer valer o crédito sobre o bem especificamente dado em garantia. Isto revela, também, o caráter de especialidade ou especialização da garantia, pois, com ela, não só se dá ao credor o direito de excutir, especificamente, o bem gravado, como ao devedor a prerrogativa de liberar o restante de seu patrimônio. 9.8.2.2. Capacidade do sujeito e idoneidade do objeto Tema de bastante relevância nos direitos reais de garantia é a necessidade de que o sujeito que empenha, hipoteca ou dá em anticrese tenha capacidade para alienar. Trata-se, portanto, da capacidade e legitimidade do sujeito. Assim, por exemplo, os bens de menores somente podem ser alienados e, portanto, hipotecados ou empenhados pelos pais com autorização judicial. Em alguns casos, como o da tutela e curatela, não se admite a gravação do bem com ônus real. Por fim, o cônjuge, qualquer que seja o regime de bens, não pode dá-los em garantia real sem a outorga do outro. Veja-se, aliás, a opinião de PEREIRA: Nesta ordem de idéias, salienta-se que os bens do menor sob pátrio poder exigem prévia autorização judicial para serem dados em garantia real; que os imóveis pertencentes a menor sob tutela jamais poderão ser hipotecados, pois é conditio legis de sua alienação a hasta pública e esta é incompatível com a hipoteca (CLÓVIS BEVILACQUA); que os bens pertencentes a curatelados não podem ser hipotecados (salvo o caso dos pródigos, art. 459 do Cód. Civil). Não obstante opiniões em contrário, a jurisprudência assentou-se no sentido da opinião aqui esposada, que se ampara aliás em boas autoridades. Qualquer que seja o regime de bens, a outorga do outro cônjuge é indispensável à constituição de qualquer ônus real sobre imóvel, e, pois, à instituição das garantias de hipoteca e anticrese. 29 Como se vê, trata-se não só da capacidade do sujeito, devendo ser ele maior, como, também, da sua legitimidade, ou seja, deve o agente ser titular do direito sobre a coisa (proprietário) e não possuir nenhum impedimento legal para alienar (ausência de outorga do cônjuge, cláusula de inalienabilidade, etc.). O art. 1.420 dispõe: Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. § 1º A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono. § 2º A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver. Observa-se que o texto legal impõe não só a capacidade do sujeito, mas, também, a sua titularidade sobre a coisa, excetuando, entretanto, o caso em que o 29 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 4.ª ed. Rio : Forense. 1981. Vol. IV, p. 252 71 sujeito, ainda não sendo proprietário, dá a coisa em garantia, valendo esta em caso de aquisição superveniente da propriedade (§ 1.º). Em caso de condomínio, a coisa não pode ser dada, na totalidade, em garantia, sem o consentimento de todos, entretanto, cada condômino pode dar em garantia sua parte ideal na coisa. Por fim, entende-se, também, que, por aplicação do art. 496 (É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido), não pode o ascendente oferecer garantia em favor de descendente, pois não pode alienar a ele seus bens sem o consentimento dos demais. Não é a opinião que prevalece, entretanto, na jurisprudência 30 Além da capacidade e legitimidade do agente, o dispositivo supra transcrito exige, também, a idoneidade do objeto, pois “só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca” (art. 1.420, caput, parte final). Assim, os bens fora do comércio (bens públicos, por exemplo) não são idôneos para a garantia. Também não o são os bens gravados com cláusula de inalienabilidade, em caso de doação ou testamento, por exemplo (art. 1.911). A idoneidade do objeto significa também, por fim, que o objeto da garantia deve ser próprio e adequado para a espécie convencionada. Assim, objeto idôneo do penhor são os bens móveis; da hipoteca, os bens imóveis, os navios e as aeronaves; da anticrese, somente os imóveis. 9.8.2.3. Acessoriedade A garantia é um direito acessório de um direito principal, qual seja, o direito de crédito. Assim, em respeito à regra geral acessorium sequitur principale, uma vez reconhecida a invalidade da obrigação principal, invalida-se, também, a garantia, em aplicação ao art. 184: Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal. 9.8.2.4. Direito de preferência ou prioridade O direito de preferência significa conferir ao credor hipotecário ou pignoratício o direito de excutir, em primeiro lugar, o bem dado em garantia, ou seja, terá ele preferência específica, sobre qualquer outro crédito, para a constrição judicial do bem empenhado ou hipotecado. O 1.422 prevê: “O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro”. Além da preferência sobre outros créditos, portanto, dá-se, na hipoteca, a preferência do credor de primeiro grau sobre os de grau de menor, o que se verifica pelo registro. 30 ―Hipoteca entre ascendentes e descendentes. A hipoteca não é venda, e, sendo legal, não há como presumi-la simulada, ou fraudulenta, donde não se poder, sob qualquer aspecto, equipará-la à venda prevista no citado inciso legal (RT 182/340)‖ (NERY JR, Nélson e NERY, Rosa Maria Andrade. Ob. Citada, p. 413). 72 Esse direito, entretanto, não prevalece quando a lei estabelece, em favor de algum crédito, preferência sobre quaisquer outros, como no caso do art. 965 e dos créditos com privilégio geral na falência. Dispõe o parágrafo único do art. 1.422: “Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos”. 9.8.2.5. Direito de seqüela O direito de seqüela, inerente aos direitos reais, dá ao credor a prerrogativa de fazer com que a garantia possa seguir a coisa onde quer que esteja. Assim, ainda que o proprietário da coisa hipotecada ou empenhada a aliene a terceiro, o adquirente suporta os ônus da garantia em favor do credor. 9.8.2.6. Indivisibilidade da garantia A indivisibilidade significa que, em regra, a coisa dada em garantia responde pela integralidade do débito, até que ele seja totalmente quitado. Isso importa em que o pagamento parcial do débito, ou de parcelas ajustadas, não implica em liberação parcial da garantia, a não ser que haja expressa previsão contratual. Veja-se, a respeito, o art. 1.421: “O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação”. Corolário desse princípio é a letra do art. 1.429, in verbis: Art. 1.429. Os sucessores do devedor não podem remir parcialmente o penhor ou a hipoteca na proporção dos seus quinhões; qualquer deles, porém, pode fazê-lo no todo. Parágrafo único. O herdeiro ou sucessor que fizer a remição fica sub-rogado nos direitos do credor pelas quotas que houver satisfeito. 9.8.2.7. Vencimento antecipado da dívida garantida Por fim, as dívidas garantidas por ônus real geram, em certos casos, o efeito de antecipar o vencimento do débito, tal como se observa pelo texto do art. 1.425: Art. 1.425. A dívida considera-se vencida: I - se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir; II - se o devedor cair em insolvência ou falir; III - se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata; IV - se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído; V - se se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor. Importante ressaltar que esse princípio, resultante da lei, aplica-se somente às dívidas garantidas com ônus real. Nos créditos quirografários, o vencimento antecipado, em qualquer caso, inclusive quando não se pagar alguma prestação, deve decorrer do contrato ou de lei especial, como no caso da alienação fiduciária, por exemplo (DL 911/69). 75 Há exceções, no entanto, à regra da transferência da posse ao credor, previstas pelo parágrafo único do art. 1.431, que reza que “no penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar”. Afora essas exceções, portanto, o contrato de penhor (acessório de um contrato de mútuo, por exemplo), pelo qual se cria a garantia, é considerado contrato real, e não meramente consensual, porque depende da entrega da coisa ao credor para se constituir. Por fim, reza o art. 1.432 que “o instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos”. 9.8.4.1.2. Pluralidade de penhores e subpenhor É princípio básico do penhor a impossibilidade de constituição de mais de um penhor sobre a coisa, já que, em regra, o devedor transfere ao credor a posse. Entretanto, nos casos em que essa transferência não se sucede (no penhor rural, industrial, mercantil e de veículos), nada impede que isso ocorra. Veja-se, aliás, a opinião de VENOSA: O penhor típico, em face da necessidade de transmissão da posse, não admite, em princípio, um segundo penhor sobre a coisa. Contudo, quando a posse permanece com o devedor, não há obstáculo para que isso suceda. A Lei n.º 492/37, regulador do penhor rural, autoriza que o devedor institua novo penhor sobre os bens ou animais já empenhados, sem consentimento do credor, ressalvada a prioridade (art. 4.º, § 1.º). Com o presente Código, como não houve revogação específica da legislação civil especial, haverá questões a serem levantadas como, por exemplo, a manutenção das leis especiais de penhor perante o atual diploma. Também ocorrerá o fenômeno do segundo penhor nas hipóteses de penhor legal, quando a coisa já estava empenhada convencionalmente. Também sobre o mesmo crédito pode ocorrer segundo penhor. 31 Já o subpenhor é a instituição de penhor pelo credor pignoratício que tem a posse da coisa empenhada, ou seja, o credor dá em penhor coisa sob sua posse, mas de propriedade do devedor pignoratício. Venosa admite sua constituição 32 , desde que o contrato não o proíba. Entretanto, o art. 1.431 exige, para o penhor, que a coisa seja suscetível de alienação. Ora, embora o credor receba a posse da coisa empenhada, não tem ele o direito de aliená-la, portanto, não poderá ele dá-la em garantia, a não ser que se trate de penhor legal ou que o credor adquira, supervenientemente, a propriedade da coisa (art. 1.420, § 1.º). 9.8.4.1.3. Espécies de penhor O penhor pode ser classificado conforme a fonte ou o objeto. Assim, podemos estabelecer a seguinte classificação a) Quanto à fonte: 31 VENOSA, ob. Citada, p. 531. 32 Idem. 76 a1) Penhor convencional: é aquele cuja fonte é a vontade das partes, sendo estatuído em contrato; a2) Penhor legal: origina-se da lei, independentemente do concurso da vontade de ambas as partes. b) Quanto ao objeto: b1) Penhor comum: é aquele que incide sobre qualquer objeto, desde que não seja destinado, pela lei, aos penhores especiais; b2) Penhor especial: é aquele estabelecido sobre objeto específico e com regras próprias, como o rural (agrícola e pecuário), industrial e mercantil, de direitos e títulos de crédito e de veículos. 9.8.4.1.4. Direitos do credor pignoratício Segundo o art. 1.433 são direitos do credor pignoratício: a) posse: tem o credor pignoratício, em regra, a posse da coisa empenhda; b) direito de retenção: o credor pignoratício tem direito de retenção sobre a coisa, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua. De acordo com o art. 1.434, “O credor não pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser integralmente pago, podendo o juiz, a requerimento do proprietário, determinar que seja vendida apenas uma das coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente para o pagamento do credor”; c) Ressarcimento por vício da coisa: tem o credor, também, o direito por ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada; d) Excussão da coisa: tem o credor o direito de executar judicialmente o devedor, recaindo a execução sobre o bem empenhado. Eventualmente, desde que o contrato autorize expressamente, ou o devedor dê procuração, o credor pode vender amigavelmente o bem. Relembre-se, entretanto, o texto do art. 1.428, que faz nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento; e) Percepção dos frutos: Diz o art. 1.433, V que o credor tem direito “a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder. Aqui, no entanto, aplicam-se as regras gerais quanto à percepção de frutos pelo possuidor de boa-fé, pois é obrigação do credor a restituição da coisa com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida. Além disso, uma vez apropriando-se dos frutos, tem ele o dever de imputar o valor deles nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente (art. 1.435, III e IV); f) Venda antecipada: Além disso, compete ao credor “promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea” (art. 1.433, VI); 77 9.8.4.1.5. Deveres do credor pignoratício O art. 1.435 estabelece os deveres do credor pignoratício. São eles: a) Depósito: Reza o art. 1.435, I que o credor é obrigado “à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade”. O credor pignoratício, portanto, passa a ser depositário da coisa empenhada, desde que lhe transferida a posse, com todas os deveres inerentes ao contrato de depósito; b) Defesa da posse: Como o penhor é direito real, cria-se, em favor do credor que tem a posse, o direito de seqüela, podendo seguir a coisa onde quer que se encontre. Entretanto, o credor não só tem esse direito, mas também o dever de partir em “defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória”; c) Frutos: Tendo o credor o direito aos frutos, como já vimos, terá, por corolário, a obrigação de “imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente” bem como de “restituí-la (a coisa empenhada), com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida”; d) Saldo remanescente: Uma vez vendida a coisa (judicial ou amigavelmente), tem o credor a obrigação de “entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga”. 9.8.4.1.6. Extinção do penhor Como o penhor é pacto acessório a uma dívida, para garanti-la, sua extinção depende, em primeiro plano, da extinção da própria obrigação, eis que a ela vinculado. Assim, pode ocorrer com o pagamento, a prescrição, a remissão, a confusão, a compensação, etc. e com a venda amigável ou judicial da coisa. Entretanto, pode derivar da vontade do próprio credor, que renuncia à garantia ou ocorrer pelo perecimento da coisa. Nesses casos, porém, extingue-se a garantia, e não a dívida. Assim, cinco são os casos de extinção do penhor previstos no art. 1.436 do Código Civil: a) extinguindo-se a obrigação; b) perecendo a coisa; c) renunciando o credor. A renúncia, entretanto, se presume quando: c1) o credor consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, c2) quando restituir a posse da coisa ao devedor c3) ou quando anuir à sua substituição por outra garantia; 80 respectivos juros, se exigíveis, restituindo o título ao devedor, quando este solver a obrigação. b) Efeitos do penhor em relação ao devedor do título de crédito: b1) O devedor do título empenhado que receber a intimação prevista no inciso III do artigo 1.459, ou se der por ciente do penhor, não poderá pagar ao seu credor. Se o fizer, responderá solidariamente por este, por perdas e danos, perante o credor pignoratício; b2) Se o credor der quitação ao devedor do título empenhado, deverá saldar imediatamente a dívida, em cuja garantia se constituiu o penhor. 9.8.4.2.4. Penhor de veículos O penhor pode recair sobre veículos e, nesse caso, não depende da transferência da posse ao credor pignoratício. Tem prazo máximo de dois anos, prorrogável uma vez por igual prazo (art. 1.466) e se constitui mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, e anotado no certificado de propriedade. Pode dar origem, também, à respectiva cédula de crédito. Não se fará o penhor de veículos sem que estejam previamente segurados contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros (art. 1.464). Por fim, consoante o art. 1.465. “a alienação, ou a mudança, do veículo empenhado sem prévia comunicação ao credor importa no vencimento antecipado do crédito pignoratício”. 9.8.4.3. Penhor legal Como vimos, o penhor pode ter como fonte, também, a lei, constituindo-se, nesse caso, em penhor legal. Para o penhor legal, a lei não exige o registro em cartório, já que decorre da lei, independentemente de convenção, mas, de acordo com o art. 1.471, depende de homologação judicial (CPC, arts. 874 a 876). É previsto em lei para garantir a determinados credores o pagamento da dívida, tendo em vista a natureza da própria obrigação, que pode ser de difícil execução em razão da evasão do devedor do local da origem do débito, como no caso de débitos originados por hospedagem em hotéis ou pela locação de prédios urbanos ou rústicos. Assim, prevê o art. 1.467: Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção: I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito; II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas. Podemos citar, ainda, o caso do art. 31 da lei nº 6.533/78, que estabelece penhor legal em favor dos artistas e técnicos de diversão, sobre todo o equipamento e material de propriedade do empregador, utilizado na realização de programa, espetáculo ou produção, pelo valor das obrigações não cumpridas. 81 Pode o locatário impedir a constituição do penhor mediante caução idônea (art. 1.472). 9.8.5. Hipoteca 9.8.5.1. Conceito A hipoteca, assim como o penhor, constitui-se por contrato acessório a uma obrigação, para garantir seu pagamento. É, pois, direito real de garantia, conferindo ao credor hipotecário os direitos naturalmente inerentes aos direitos reais, como a seqüela e a oponibilidade erga omnes. Para tanto, depende de registro (art. 1.492). Diferencia-se do penhor tanto pelo fato de incidir, em regra, sobre imóveis, como também por não exigir a transferência da posse para o credor. Além disso, a hipoteca admite, em regra, a pluralidade, podendo ser conferidas hipotecas de vários graus a credores, tendo prioridade aqueles que as registrarem primeiro 33 . A respeito, dispõem os arts. 1.476 a 1.478: Art. 1.476. O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor. Art. 1.477. Salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira. Parágrafo único. Não se considera insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas posteriores à primeira. Art. 1.478. Se o devedor da obrigação garantida pela primeira hipoteca não se oferecer, no vencimento, para pagá-la, o credor da segunda pode promover-lhe a extinção, consignando a importância e citando o primeiro credor para recebê- la e o devedor para pagá-la; se este não pagar, o segundo credor, efetuando o pagamento, se sub-rogará nos direitos da hipoteca anterior, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum. Parágrafo único. Se o primeiro credor estiver promovendo a execução da hipoteca, o credor da segunda depositará a importância do débito e as despesas judiciais. 9.8.5.2. Classificação da hipoteca A hipoteca classifica-se, também, pela fonte ou pelo objeto. Pela fonte pode ser convencional ou legal. Pelo objeto pode ser comum ou especial, conforme incida sobre imóveis em geral ou sobre bens especialmente designados pela lei. Assim, podem ser objeto de hipoteca: I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles. Envolve, portanto, os bens acessórios ao imóvel, como as construções, plantações, etc.; 33 Art. 1.493. Os registros e averbações seguirão a ordem em que forem requeridas, verificando-se ela pela da sua numeração sucessiva no protocolo. Parágrafo único. O número de ordem determina a prioridade, e esta a preferência entre as hipotecas. 82 II - o domínio direto; III - o domínio útil. Domínio útil é o que resulta da enfiteuse, em que o proprietário transfere ao enfiteuta o domínio útil sobre a coisa; IV - as estradas de ferro; V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham. Reza o art. 1.230: “A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais. Parágrafo único. O proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não submetidos a transformação industrial, obedecido o disposto em lei especial”; VI - os navios; VII - as aeronaves. A hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel. Subsistem os ônus reais constituídos e registrados, anteriormente à hipoteca, sobre o mesmo imóvel (art. 1.474). Por outro lado, é nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado (art. 1.475), mas se pode convencionar que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado 9.8.5.3. Princípios A hipoteca, como os direitos reais de garantia em geral, demanda a confluência de dois princípios: o da publicidade e o da especialização. A publicidade é essencial para a oposição do direito do credor hipotecário a terceiros, realizando-se com a inscrição no Registro de Imóveis. A especialização é a necessidade de indicação precisa do bem que serve de objeto da garantia. Destarte, assim como já informado no item 9.8.3.2, há de se concluir que a falta dos requisitos acima faz com que o negócio jurídico não tenha a eficácia de criar direito real em favor do credor. A conseqüência disto é a de que o negócio vale entre as partes, sujeitando o bem específico à quitação do débito, entretanto, não possui a oponibilidade erga omnes própria dos direitos reais, máxime em caso de ausência de registro. Não pode a garantia carente dos requisitos legais, portanto, ser oposta a terceiros. 9.8.5.4. Regras 9.8.5.4.1. Aquisição do imóvel hipotecado Sendo nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado, a coisa dada em hipoteca pode, livremente, ser adquirida por terceiro. Este porém, sujeita- 85 Faz-se o registro de acordo com a ordem em que são requeridas as hipotecas, determinando-se a prioridade pelo número de ordem. De acordo com o art. 1.494, “não se registrarão no mesmo dia duas hipotecas, ou uma hipoteca e outro direito real, sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas diversas, salvo se as escrituras, do mesmo dia, indicarem a hora em que foram lavradas”. 9.8.5.7. Extinção da hipoteca A hipoteca também se extingue, de regra, pela extinção da obrigação, mas pode terminar, também, por outras circunstâncias, como pelo perecimento da coisa ou pela resolução da propriedade do devedor. Vejamos o rol de causas extintivas do art. 1.499: Art. 1.499. A hipoteca extingue-se: I - pela extinção da obrigação principal; II - pelo perecimento da coisa; III - pela resolução da propriedade; IV - pela renúncia do credor; V - pela remição; VI - pela arrematação ou adjudicação. A extinção da obrigação principal pode se dar pelas várias causas do código em geral, seja por pagamento, prescrição, novação, ou pelas espécies previstas no próprio dispositivo, como na remição e na arrematação e adjudicação. Por outro lado, perecendo a coisa dada em hipoteca, extingue-se, também, a garantia real. Quanto à resolução da propriedade, é de se observar que o art. 1.359 prevê: “Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha”. A par desses modos de extinção, pode o credor renunciar à hipoteca, caso em que esta, obviamente, se extingue. Além disso, o cancelamento do registro da hipoteca no respectivo cartório também tem o condão de extingui-la (art. 1.500). Por fim, o art. 1.501 estabelece norma de ordem processual, ao estatuir que “não extinguirá a hipoteca, devidamente registrada, a arrematação ou adjudicação, sem que tenham sido notificados judicialmente os respectivos credores hipotecários, que não forem de qualquer modo partes na execução”. 9.8.5.8. Hipoteca de vias férreas A hipoteca pode recair sobre estrada de ferro, caso em que será registrada no Município da estação inicial da respectiva linha (art. 1.502). 86 Os credores hipotecários não podem embaraçar a exploração da linha, nem contrariar as modificações, que a administração deliberar, no leito da estrada, em suas dependências, ou no seu material (art. 1.503). Essa hipoteca será circunscrita à linha ou às linhas especificadas na escritura e ao respectivo material de exploração, no estado em que ao tempo da execução estiverem; mas os credores hipotecários poderão opor-se à venda da estrada, à de suas linhas, de seus ramais ou de parte considerável do material de exploração; bem como à fusão com outra empresa, sempre que com isso a garantia do débito enfraquecer (art. 1.504). Enfim, na execução das hipotecas sobre vias férreas, será intimado o representante da União ou do Estado, para, dentro em quinze dias, remir a estrada de ferro hipotecada, pagando o preço da arrematação ou da adjudicação (art. 1.505). 9.8.6. Anticrese 9.8.6.1. Conceito A anticrese é o direito real pelo qual o devedor transfere ao credor a posse de coisa imóvel, para que este compense a dívida com os frutos e rendimentos decorrentes do imóvel. É exclusivo, portanto, de bens imóveis e depende da entrega do imóvel ao credor (art. 1.506). 9.8.6.2. Direitos do credor anticrético São direitos do credor anticrético: a) administrar os bens dados em anticrese e fruir seus frutos e utilidades (art. 1.507), com direito de retenção até a compensação total da dívida; b) arrendar, salvo pacto em sentido contrário, os bens dados em anticrese a terceiro, mantendo, até ser pago, direito de retenção do imóvel, embora o aluguel desse arrendamento não seja vinculativo para o devedor (art. 1.507, § 2.º); c) vindicar os seus direitos contra o adquirente dos bens, os credores quirografários e os hipotecários posteriores ao registro da anticrese (art. 1.509). 9.8.6.3. Deveres do credor anticrético a) apresentar anualmente balanço, exato e fiel, de sua administração (art. 1.507). Se o devedor anticrético não concordar com o que se contém no balanço, por ser inexato, ou ruinosa a administração, poderá impugná-lo, e, se o quiser, requerer a transformação em arrendamento, fixando o juiz o valor mensal do aluguel, o qual poderá ser corrigido anualmente (art. 1.507, § 1.º); b) responder pelas deteriorações que, por culpa sua, o imóvel vier a sofrer, e pelos frutos e rendimentos que, por sua negligência, deixar de perceber; 9.8.6.4. Aquisição de imóvel objeto de anticrese 87 Conforme o art. 1.510, “o adquirente dos bens dados em anticrese poderá remi- los, antes do vencimento da dívida, pagando a sua totalidade à data do pedido de remição e imitir-se-á, se for o caso, na sua posse”. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BORGES, Paulo Torminn. Institutos Básicos do Direito Agrário. 3.ª ed., São Paulo : Pró-Livro, 1978. GOMES, Orlando. Direitos Reais. 7.ª ed. Rio : Forense, 1980. NERY Jr, Nélson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante. 3.ª ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2005. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 4.ª ed. Rio : Forense. 1981. Vol. IV. ___________________. Instituições de Direito Civil. 15.ª ed. Rio : Forense. 2004. Vol. VI. PIPES, Richard. Propriedade e Liberdade. Rio de Janeiro : Recordd, 2001. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direitos Reais. 6.º ed. São Paulo : Atlas, 2006. 90 83. Apenas o possuidor de posse velha, no caso de turbação ou esbulho, pode manter-se ou restituir-se na posse por sua própria força. 84. O possuidor de má-fé tem direito de ser ressarcido apenas pelas benfeitorias necessárias, assistindo-lhe direito de retenção pela importância a elas referente. 85. A adjudicação compulsória de bem imóvel é devida ao promitente comprador titular de direito real. Estão certos: a) Os itens 82 e 85 b) Os itens 81, 83 e 84 c) Todos os itens d) Nenhum item 10) MAGISTRATURA-SC-Abr/2003 Consideradas as disposições do Código Civil em vigor, assinale, dentre as alternativas abaixo, a correta: a. Além da propriedade, a enfiteuse também esta inscrita como direito real. b. A anticrese não se constitui em direito real de garantia. c. O direito do promitente comprador do imóvel constitui-se em direito real. d. A habitação e o uso não são previstos como direitos reais. e. As rendas expressamente constituídas sobre imóveis caracterizam-se como direitos reais. 11) MAGISTRATURA-SC-Nov/2003 Assinale a alternativa correta: Há propriedade resolúvel: a) Na superfície e na anticrese. b) Na retrovenda e na alienação fiduciária em garantia. c) Na venda a contento sob condição suspensiva e no fideicomisso. d) Na venda a contento sob condição resolutiva e no usufruto. e) Nenhuma das alternativas é correta. 12) MAGISTRATURA-SC-Nov/2003 Assinale a alternativa correta: É possível o convalecimento de posse precária? a) Sim, desde que date de mais de ano e dia. b) Sim, desde que antes de um ano seja ajuizada ação possessória. c) Sim, desde que antes de dois anos seja ajuizada ação possessória. d) Sim, desde que também não seja clandestina. e) Não, porque a precariedade não cessa. 13) MAGISTRATURA-MG-2003/2004 Sobre a disciplina dos Direitos Reais de Garantia no Novo Código Civil é CORRETO afirmar que: (A) qualquer que seja a espécie de penhor, sua constituição sempre pressupõe a transferência efetiva da posse pelo devedor ao credor de coisa móvel, suscetível de alienação. (B) são direitos do credor pignoratício reconhecidos no novo Código Civil, entre outros: o de apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder; o de promover a venda antecipada, independentemente de prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore. (C) na excussão judicial da garantia hipotecária, realizada a praça, o executado poderá, até a assinatura do auto de arrematação ou até que seja publicada a sentença de adjudicação, remir o imóvel hipotecado, oferecendo preço igual ao da avaliação. Igual direito caberá ao cônjuge, aos descendentes ou ascendentes do executado. 91 (D) o penhor de veículos só se pode convencionar pelo prazo máximo de 1 (um) ano, prorrogável até o limite de igual tempo. (E) a hipoteca não pode jamais ser constituída para garantia de dívida futura ou condicionada, ainda que determinado o valor máximo do crédito a ser garantido. 14) MAGISTRATURA-MG-2003/2004 Pedro edificou, de boa-fé, casa em terreno que acreditava lhe pertencer na totalidade. Constatou, porém, após o término da construção, que por um erro da descrição das linhas limítrofes de seu registro, parte da edificação invadiu metade do terreno de seu vizinho. Assim, parte da casa encontra-se em terreno próprio e parte ocupa metade do terreno alheio. Marque, a seguir, a alternativa CORRETA. (A) Pedro adquirirá a propriedade da área invadida, devendo pagar o décuplo do valor do terreno perdido e o da desvalorização da área remanescente. (B) Pedro, embora esteja de boa-fé, terá que demolir a parte da construção que invadiu o terreno alheio, ainda que com grave prejuízo para a edificação. (C) Pedro, independentemente de sua boa ou má-fé, adquire a propriedade da parte do solo invadido, mediante o pagamento de indenização correspondente ao valor do terreno objeto da invasão. (D) Pedro adquirirá a propriedade da parte do solo invadido apenas se o valor da construção exceder o valor do terreno. (E) Estando Pedro de boa-fé, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção, mais o da área perdida e o da desvalorização da área remanescente. 15) MAGISTRATURA-SP-174 Na defesa da posse, o desforço imediato (A) cabe ao possuidor apenas nos casos de turbação de posse. (B) cabe apenas a quem seja, ao mesmo tempo, possuidor direto e indireto. (C) cabe apenas nos casos de esbulho ou de turbação de posse. (D) cabe nos casos de esbulho, de turbação de posse e ante justo receio de moléstia à posse. 92 Gabarito: 1 B 2 B 3 C 4 A 5 D 6 A 7 C 8 B 9 A 10 C 11 B 12 E 13 C 14 E 15 C