Baixe Direito constitucional - renata furtado de barros - 2016 (pdf) e outras Provas em PDF para Direito Constitucional, somente na Docsity! 16/02/2016 DIREITO CONSTITUCIONAL |
DIREITO
OSLO O
Lo sed
UCS ORAS
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DIREITO
CONSTITUCIONAL |
AUTORA DO ORIGINAL
RENATA FURTADO DE BARROS
1º EDIÇÃO ” =
» Estácio
nove. Y
IO DE JANEIRO 2016
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2.2.1.1 Espécies de poder constituinte originário
2.2.2 Poder constituinte derivado
2.3 Espécies de poder constituinte derivado
2.3.1 Poder constituinte derivado revisional
2.3.2 Poder constituinte derivado reformador
2.3.2.1 Poder constituinte derivado reformador: limitações formais
2.3.3 Poder constituinte derivado decorrente
2.4 Poder constituinte difuso
2.5 Poder constituinte supranacional
2.6 Nova constituição e a ordem jurídica anterior
2.6.1 Teoria da constitucionalidade superveniente
2.6.2 Teoria da repristinação
3. Direitos e Garantias Fundamentais
8.1 Teoria dos direitos fundamentais
3.2 Direitos e garantias fundamentais
3.2.1 Características dos direitos fundamentais
32.2 Eficácia dos direitos fundamentais
3.2.3 Destinatários dos direitos fundamentais
3.2.4 Aplicação e aplicabilidade dos direitos fundamentais
3.3 Direitos e deveres individuais e coletivos — art. 5º
3.3.1 Direito à vida
33.2 Direito à igualdade
3.3.3 Princípio da legalidade
3.3.4 Vedação da prática de tortura e ao tratamento
desumano ou degradante
3.3.5 Direito à liberdade de manifestação de pensamento
3.3.6 Direito à liberdade de credo
33.7 Direito à liberdade intelectual, artística, científica e
de comunicação
3.3.8 Direito à inviolabilidade domiciliar
33.9 Direito à intimidade e sigilo bancário
3.3.10 Sigilo de correspondência e de comunicação
3.3.11 Liberdade de profissão
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33.12 Liberdade de informação
33.13 Liberdade de locomoção
33.14 Liberdade de reunião
3.3.15 Liberdade de associação
3.3.16 Direito de propriedade
33.17 Direito de petição e obtenção de certidões
33.18 Limites à retroatividade da lei
33.19 Tribunal do Júri
33.20 Segurança jurídica em matéria penal
3.4 Direitos Sociais — Arts. 6º a 11
3.5 Direitos de nacionalidade — Arts. 12e 13
3.6 Direitos políticos — arts. 14 a 17
3.7 Remédios Constitucionais
3:71 Habeas Corpus
3.7.2 Habeas Data
3.7.3 Mandado de Segurança
3.7.4 Mandado de segurança coletivo
3.7.5 Mandado de injunção
3.7.6 Ação Popular
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
4, História das Constituições Brasileiras
4.1 Constituição imperial de 1824
4,2 Constituição republicana de 1891
43 Constituição de 1934
4.4 Constituição de 1937
4.5 Constituição de 1946
4,6 Constituição de 1967 e a EC nº1 de 1969
4.7 Constituição de 1988
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Teoria da
Constituição
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O estudo do Direito constitucional é desafiador e instigante para o aluno de
Direito por várias razões. O Direito Constitucional é a base para a compreensão
de todas as outras disciplinas do Direito; sem ele, o ordenamento jurídico não
encontraria respaldo para sua sistematização democrática. O aluno deve dedi-
car-se ao estudo do Direito Constitucional, pois todo estudo jurídico se dá sob
a ótica da constituição dos Estados. Além disso, é importante e fundamental
para a compreensão do desenvolvimento histórico da defesa de direitos pela
humanidade e para o entendimento da história do Estado Brasileiro.
Aconstituição é a manifestação jurídica basilar que organiza e efetiva a exis-
tência jurídica dos Estados, uma vez que representa a norma básica que organi-
za as relações entre governantes e governados nos diferentes Estados. Estudar
a constituição brasileira é entender a norma fundamental na qual se baseiam
todos os outros ramos jurídicos. Na atualidade, a busca constante da defesa do
texto constitucional no dia a dia faz com que, cada vez mais, as prescrições po-
sitivadas, no texto da constituição, sejam efetivadas. Além disso, o povo clama
pelo cumprimento real dos paradigmas do Estado Democrático de Direito.
No primeiro capítulo desta obra, a temática abordada é a Teoria da Constitui-
ção, que é uma área do Direito Constitucional que trata dos fundamentos de
um Estado com governo constitucional. A Teoria da Constituição utiliza-se
das diferentes concepções e teorias jurídicas para buscar uma explicação so-
bre o que é a constituição, qual o motivo de sua elaboração, quais os tipos de
constituições existentes nos diferentes Estados e qual é a abordagem da teoria
democrática.
A Teoria da Constituição no Brasil é uma disciplina acadêmica que incide
sobre o significado e importância da Constituição da República Federativa do
Brasil e seus antecedentes históricos.
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1.1 Direito Constitucional: conceito, objeto e
conteúdo
CY concemro
O Direito Constitucional é o ramo do Direito Público, didaticamente autônomo, que estuda a
organização e o funcionamento do Estado e a defesa dos direitos e garantias fundamentais.
É importante lembrar que o direito só se divide em ramos com objetivos di-
dáticos, ou seja, o direito é uma única árvore, pertencente a um único sistema,
mas divide-se em ramos para facilitar seu estudo em disciplinas acadêmicas.
Segundo a teoria clássica, dual, o direito se divide em Direito Público e Direito
Privado. O Direito Constitucional está inserido no Direito Público e pode ser
chamado de Direito Público fundamental, pois se ocupa da lei fundamental e
principal do Estado, ou seja, a Constituição.
Segundo Alexandre de Moraes:
O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público, destacado por ser fundamental
à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do
mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política.
Tem, pois, por objeto a constituição política do Estado, no sentido amplo de estabelecer
sua estrutura, a organização de suas instituições e órgãos, o modo de aquisição e limita-
ção do poder, através, inclusive, da previsão de diversos direitos e garantias fundamen-
tais. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2009, p. 36.
O Direito Público se caracteriza pela existência de normas cogentes, impo-
sitivas ou de ordem pública. Essas normas não admitem disposição em con-
trário, ainda que haja acordo entre as partes. A máxima do Direito Público é a
de que 'só se pode fazer aquilo que está autorizado no texto da lei". No Direito
Privado a regra é a presença de normas dispositivas, ou seja, que admitem dis-
posição em contrário. No âmbito privado prevalece o acordo de vontades, ou
seja, as leis são uma opção e as partes podem estabelecer-se de forma diversa,
desde que haja um consenso. A máxima do Direito Privado é a da liberdade,
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Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de
limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo trans-
porta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal
como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. CANOTILHO, José Joaquim
Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 5º tiragem. Coimbra:
Almedina, 2003, p 51 e 218.
Osantecedentes históricos do Constitucionalismo são bastante remotos. Na
Antiguidade (até o século VIII) observava-se a existência do Constitucionalismo.
Kal Lowesnstein, citado por Pedro Lenza! , afirma que o Constitucionalismo
demonstrava suas raízes, nesse período, em dois momentos distintos. No
Estado Teocrático Hebreu os profetas tinham a atribuição de fiscalizar os atos
do poder público para verificar se esses atos eram compatíveis com o texto
bíblico, limitando, portanto, a atuação do Estado, principal característica do
Constitucionalismo. Na Grécia Antiga, em especial em Atenas e Esparta, era
possível que o cidadão grego ajuizasse ações para controlar os atos do poder
público?
Na Idade Média, o grande marco do Constitucionalismo foi a Magna Carta
de 1215, assinada pelo rei inglês João I, mais conhecido como João sem terra.
O nome é peculiar, mas o rei ficou assim apelidado por não ter recebido ne-
nhuma herança territorial de seu pai. Em 1215, João I outorgou a Magna Carta,
documento no qual reconhecia uma série de direitos do povo inglês, tais como
odireito à propriedade e liberdade. Diante do documento, pode-se cair no equi-
voco de concluir que João I era um rei garantidor de direitos, mas, na verdade,
era um grande tirano, que foi obrigado a assinar a Magna Carta, pressionado
pelos barões ingleses. A Magna Carta tem sua importância histórica, mas pou-
ca importância prática, pois nunca foi verdadeiramente cumprida.
Foi somente no século XVII que os direitos previstos na Magna Carta come-
caram a ser respeitados, quando alguns documentos elaborados na Inglaterra
começaram a reafirmar os direitos previstos anteriormente. Os principais docu-
mentos criados para a efetivação dos direitos foram o Petition of Rights (1628),
o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights(1689) e o Act of Settlement (1701).
1 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 67.
2 LENZA, Pedro, Direito constitucional esquematizado, 18, ed, São Paulo: Saraiva, 2014, p. 67.
3 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 20 14, p. 67.
4 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 20 1 4, p. 68.
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No século XVIII, dois documentos mudaram a história do
Constitucionalismo: a Constituição Norte Americana de 1787 e a Constituição
Francesa de 1791. No meio dessas duas constituições, a Revolução Francesa
em 1789 reforçou o movimento constitucionalista. Por influência dessas duas
constituições e dos ideais da Revolução Francesa, o Constitucionalismo se es-
palhou por toda a Europa e cada monarquia foi caindo por terra. Em decorrên-
cia dessa influência, foram elaboradas várias constituições, como a Primeira
Constituição Espanhola de 1812 e a Primeira Constituição de Portugal de 1822.
No Brasil, em 1824, foi elaborada a Primeira Constituição brasileira, outorgada
por Dom Pedro 1. Dom Pedro I sabia que a única forma de se legitimar no poder
era por meio de uma constituição.
O Constitucionalismo na contemporaneidade recebe o nome de
Neoconstitucionalismo, sendo fruto de uma série de princípios constitucionais
doséculoXX. Antes de se abordar de forma específica o Neoconstitucionalismo,
é importante tratar de alguns constitucionalismos que o precedem.
O Constitucionalismo Social é o movimento que passou a prever na cons-
tituição os direitos sociais, como por exemplo, o direito à saúde, à educação,
à moradia, à alimentação, dentre outros. O Constitucionalismo Social sur-
ge na Constituição de México de 1917, mas se torna mais conhecido com a
Constituição de Weimar (alemã) de 1919. Antes do Constitucionalismo Social,
tinha-se a previsão somente de direitos individuais, em uma perspectiva liberal
de defesa de direitos. No Estado Liberal, o indivíduo tinha seus direitos indi-
viduais e o Estado não interferia nas relações privadas, ou seja, as pessoas se
viravam na luta pela sobrevivência. No Estado Social, a constituição prevê a ne-
cessidade de se defender os direitos sociais, o que exige uma postura mais ativa
do Estado. No Brasil, a Constituição de 1934 (terceira constituição brasileira)
foi a primeira a prever a defesa de direitos sociais.
O Transconstitucionalismo é outro movimento de observação do
Constitucionalismo que trata da relação que há entre o direito interno e o
Direito Internacional para a melhor tutela dos direitos fundamentais. Segundo
o autor Marcelo Neves, nem sempre as constituições conseguem prever todos
os fatos que desafiarão os direitos fundamentais e, por esse motivo, os dispo-
sitivos internacionais que tratam de direitos humanos podem complementar a
defesa dos direitos fundamentaisº.
5 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 68-69.
6 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 69.
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[Jo transconstitucionalismo implica o reconhecimento de que as diversas ordens
jurídicas entrelaçadas na solução de um problema-caso constitucional — a saber, de
direitos fundamentais ou humanos e de organização legítima do poder — que lhes são
concomitantemente relevantes, devem buscar formas transversais de articulação para
solução do problema, cada uma delas observando a outra, para compreender os seus
próprios limites e possibilidades de contribuir para solução do problema. Sua identi-
dade é reconstruída, dessa maneira, enquanto leva a sério a alteridade, a observação
do outro. Isso parace-me frutífero e enriquecedor da própria identidade porque todo
observador tem um limite de visão no “ponto cego", aquele que o observador não
pode ver em virtude da sua posição ou perspectiva de observação. NEVES, Marcelo.
Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 265.
Outro movimento contemporâneo é o chamado “Constitucionalismo do
Futuro”, ou “Constitucionalismo do por vir”, desenhado pelo jurista argentino
José Roberto Dromi, que afirma que as constituições no futuro serão baseadas
nos valores da solidariedade e da veracidade. Com a solidariedade se buscará
promover a cooperação recíproca. A Constituição Brasileira de certa forma já
faz essa previsão quando afirma que “construir uma sociedade solidária” é um
dos objetivos da República Federativa do Brasil. O valor constitucional da vera-
cidade estabelece que as constituições do futuro não podem fazer promessas
vazias e de difícil realização, uma vez que as constituições devem ser efetivadas”,
Há, ainda, o Constitucionalismo Transnacional, que difere-se do
Transconstitucionalismo, pois defende a possibilidade de se elaborar uma
única constituição para mais de um Estado. Na União Europeia, por exem-
plo, depois de anos de esforços para conferir a toda a Europa uma única
constituição, em 2008, foi acordado o Tratado de Lisboa, que baseia-se na
ideia de Constitucionalismo Transnacional, mas que não substituiu as cons-
tituições originárias dos Estados membros do bloco, mantendo-as de forma
concomitante?
O Neoconstitucionalismo surgiu após a Segunda Guerra Mundial,
como fruto do movimento do Pós-positivismo, tendo como marco teóri-
co a Teoria da Força Normativa da constituição. O principal objetivo do
Neoconstitucionalismo é buscar uma maior eficácia da constituição, em
7 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. TO.
8 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 267.
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Apesar de se desejar estabelecer um conceito de constituição mais objetivo,
diante da pluralidade de autores que já se debruçaram sobre a questão, é im-
prescindível discutir os principais conceitos existentes sobre a constituição na
doutrina. Essa discussão não é meramente teórica, pois permite uma reflexão
apurada sobre o papel da constituição na contemporaneidade.
A primeira concepção de constituição importante de ser abordada é a
Constituição em Sentido Sociológico, cujo principal responsável foi o autor
Ferdinand Lassale, considerado como o precursor da social democracia alemã
no século XIX. Para Lassale, a constituição é a soma dos fatores reais de poder
que emanam do povo, uma vez que a constituição não é somente uma folha
de papel. Assim, todo agrupamento humano tem uma constituição. No pen-
samento de Lassale percebe-se a existência de duas constituições: uma consti-
tuição real, que corresponde à soma dos fatores de poder que regem o Estado,
e uma constituição escrita, que, quando não cumprida, apresenta-se apenas
como uma folha de papel".
Ao conceito sociológico associa-se o alemão Ferdinand Lassalle que, em sua obra "A
essência da Constituição", sustentou que esta seria o produto da soma dos fatores
reais de poder que regem a sociedade.
Segundo esta concepção, a Constituição é um reflexo das relações de poder vigentes
em determinada comunidade política. Assemelhada a um sistema de poder, seus
contornos são definidos pelas forças políticas, econômicas e sociais atuantes e pela
maneira como o poder está distribuído entre os diferentes atores do processo político.
Isso significa que Constituição real (ou efetiva) é, para o autor, o resultado desse
embate de forças vigentes no tecido social. MASSON, Nathalia. Manual de direito
constitucional. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 23.
Cal Schmitt define a Constituição no Sentido Político e afirma que ela é
“uma decisão política fundamental do povo”!t. A posição decisionista é apon-
tada por Schmitt, pois entende a constituição como um reflexo das escolhas,
decisões, tomadas para a gestão do Estado. O ponto de encontro entre as duas
teorias é o entendimento de Schmitt de que a constituição também não é só
uma lei escrita em uma folha de papel. Diante dessa preocupação, Schmitt
13 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2015, p.42.
14 LENZA, Pedro, Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 85.
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divide sua classificação da constituição em duas partes: a “constituição” e as
“leis constitucionais”. A Constituição” trata somente de normas que são es-
senciais, no âmbito constitucional, para a proteção das decisões políticas do
Estado. As “leis constitucionais" são as demais normas presentes no texto cons-
titucional, mas que poderiam estar previstas em matéria infraconstitucional,
Na teoria de Carl Schmitt, “constituição” é fundamento de existência política
do Estado, ao passo que “lei constitucional” é escolha de se defender regras no
texto constitucional'º.
Schmitt é muito criticado, em especial porque foi o autor que embasou o
constitucionalismo da Alemanha nazista. A preocupação em se aplicar essa
teoria está na noção de que a validade de uma constituição não se apoia nos va-
lores da justiça e na defesa dos direitos fundamentais, mas na decisão política
que a origina.
A mais importante concepção de constituição é a Constituição no Sentido
Jurídico. Nessa concepção, Hans Kelsen afirma que a constituição é a lei mais
importante de todo ordenamento jurídico. Diante dessa afirmativa, ele conclui
que o ordenamento jurídico é um sistema hierárquico de normas, no qual a
norma principal é a constituição. Kelsen representa o ordenamento jurídico de
forma piramidal, colocando no topo da pirâmide a constituição, como norma
que valida a existência de todo o ordenamento jurídico brasileiro'º.
CONSTITUIÇÃO
A constituição existe em dois planos para Kelsen: no plano lógico-jurídico
eno plano jurídico-positivo. A visão lógico-jurídica refere-se ao ideal da norma
hipotética fundamental presente nos Estados, ou seja, trata do fundamento ló-
gico, valorativo, no qual o legislador constituinte irá se basear para a elaboração
da norma constitucional positiva. No plano jurídico-positivo trata da constitui-
ção como norma suprema positivada.
15 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 201 4, p. 86,
16 LEINZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. B7.
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Kelsen estruturou o ordenamento de forma estritamente jurídica, baseando-se na
constatação de que toda norma retira sua validade de outra que lhe é imediatamen-
te superior.
Segundo o autor, no mundo das normas jurídicas uma norma só pode receber valida-
de de outra, de modo que a ordem jurídica sempre se apresente estruturada em nor-
mas superiores fundantes — que regulam a criação das normas inferiores — e normas
inferiores fundadas — aquelas que tiveram a criação regulada por uma norma superior.
Essa relação de validade culmina em um escalonamento hierárquico do sistema
jurídico, uma vez que as normas nunca estarão lado a lado, ao contrário, apresentarão
posicionamentos diferenciados em graus inferiores e superiores. MASSON, Nathalia.
Manual de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 25.
Conclui-se que Kelsen cria o ideal da Concepção Jurídica hoje adotado no
ordenamento jurídico brasileiro. A constituição é, portanto, o pressuposto de
validade de todas as leis e atos normativos, ou seja, para que uma lei seja válida
ela precisa estar de acordo com a constituição.
Há, ainda, a Concepção Culturalista de constituição que afirma que toda
constituição possui um forte elemento cultural, por ser fruto da cultura ou das
culturas presentes em um Estado. Essa teoria leva em consideração os aspec-
tos sociológico, político e jurídico de constituição de forma complementar e
não antagônica. A relação é complexa, pois ao mesmo tendo que a constituição
é fruto da cultura de um povo ela é também um elemento condicionante des-
sa cultura.
Por fim, é importante abordar a teoria da Constitucionalização Simbólica
desenvolvida pelo jurista Marcelo Neves. A visão de Neves é crítica em relação à
importância simbólica e de dominação ideológica que a constituição possui no
Estado. O autor afirma que a partir do momento que as constituições asseguram
direitos que não são cumpridos, percebe-se a intenção de utilizar-se do texto da
constituição como uma forma de defesa democrática simbólica, que não tem o
objetivo de sair do papel. A elaboração de leis e atos normativos, que não pos-
suem a intenção de serem cumpridos, faz com que a constituição assuma um ca-
ráter simbólico e não efetivo no Estado. Marcelo Neves define a constituição sim-
bólica como aquela em que há o predomínio de sua função político ideológica,
sem se preocupar com a sua efetividade normativa. A principal crítica trazida é
no sentido de se observar a intenção de dominação ideológica que há por trás da
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1.44 Quanto à extensão
As constituições extensas são classificadas como “prolixas” ou “analíticas”
e são aquelas que, além de versar sobre os conteúdos básicos de uma consti-
tuição, optam por abordar outros assuntos no texto constitucional, e por isso
ficam bastante estendidas. No Brasil, a Constituição da República de 1988 é
extremamente extensa, pois o regime anterior à constituição era ditatorial e
o constituinte entendeu ser mais seguro defender e determinar como seriam
as relações estatais no Estado Democrático, por meio do texto constitucional,
norma suprema do Estado. Essas constituições prolixas tendem a ser menos
estáveis, pois como tratam de assuntos diversos acabam precisando com mais
frequência de uma adaptação legislativa do texto à evolução humana?,
As constituições “concisas” ou “sintéticas” possuem um conteúdo res-
trito ao que é estritamente necessário de ser tratado pela constituição. Ex.: a
Constituição dos Estados Unidos da América é composta de apenas sete artigos
originais e vinte e sete emendas”.
1.45 Quanto à finalidade
As constituições podem ser classificadas ao se analisar a finalidade da elabora-
ção do texto constitucional. É nomeada como “constituição garantia” aquela que
pretende garantir os direitos fundamentais frente ao Estado, determinando limi-
tes para a atuação do Estado. A constituição será “dirigente” ou “programática”
quando os seus artigos definirem objetivos para o futuro e para a atuação estatal.
O legislador constituinte “dirige” a atuação futura dos órgãos governamentais.
As constituições dirigentes possuem, portanto, as chamadas “normas programá-
ticas”, que requerem uma atuação futura do governo para serem efetivadas.
1.4.6 Quanto à estabilidade
O nível de estabilidade de uma constituição leva em conta o grau de facilidade
que se encontra para modificar o texto da constituição de um Estado. Entende-
se que a colocação da constituição como norma suprema de um Estado exige
uma proteção especial para que esse texto seja modificado.
25 LENZA, Pedro, Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 99.
26 LENZA, Pedro, Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 99.
24 = carírucos
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São classificadas como “constituições imutáveis” aquelas que não aditem
qualquer tipo de modificação. Esse tipo de constituição não é popular, devido
à dificuldade que ela coloca para a atualização do texto constitucional às novas
demandas sempre trazidas pela evolução da sociedade”.
As “constituições rígidas” são aquelas que admitem a modificação de seus
textos, mas que exigem que a alteração ocorra somente após um processo legis-
lativo mais dificultoso do que o utilizado para a elaboração de leis ordinárias.
As constituições “semi-rígidas” estabelecem um processo legislativo mais
complexo para a modificação da constituição somente para parte de seu texto
constitucional, sendo o restante modificado nos mesmos critérios de modifica-
ção de lei ordinária. Ex.: Constituição Brasileira de 1824. 8
As “constituições flexíveis” são aquelas que permitem a mudança do texto
constitucional, por meio do mesmo processo ordinário de elaboração e modi-
ficações de leis”.
A rigidez constitucional decorre do princípio de supremacia do texto cons-
titucional, que coloca a constituição como norma suprema do Estado. Essa ob-
servação leva à conclusão de que a constituição é a “norma de validade” que
“filtra” todos as leis e atos normativos, para conferir validade a eles, no Estado
constitucional. Além disso, todas as atuações do Executivo e Judiciário também
devem passar pelo crivo da constituição. O Estado deixou de ser somente um
Estado legislativo de Direito, no qual somente as normas e atos normativos
passavam por uma “filtragem constitucional” e se efetivou como um Estado
Democrático e Constitucional de Direito, a partir do momento que se exige a
obediência à constituição também daqueles que aplicam e executam a legisla-
ção no caso concreto (Executivo e Judiciário).
A constituição brasileira de 1988 é classificada como uma constituição rí-
gida pela maioria dos autores, pois possui um processo legislativo dificulta-
do para a modificação do texto constitucional. Entretanto, para Alexandre de
Moraes ela se classifica como um a constituição super rígida, pois além de pos-
suir essa rigidez, possui artigos que são imutáveis, conhecidos como Cláusulas
Pétreas (Art. 60, $ 4º, Constituição)”.
27 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18, ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 102.
28 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 102.
29 LENZA, Pedro. to constitucional esquematizado. 18, ed. São Paulo: Saraiva, 20 14, p. 102.
ei
30 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 103.
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1.4.7 Quanto ao conteúdo
A constituição, quanto ao conteúdo, é classificada como 'material' ou 'formal".
As constituições que possuem apenas conteúdos essencialmente constitucio-
nais são chamadas de 'materiais', pois cuidam somente de matérias, assuntos
constitucionais, e reservam à legislação infraconstitucional os outros conteú-
dos. As constituições formais, além do conteúdo material, tratam de assuntos
extras, colocados na constituição por escolha do legislador constituinte, mas
que poderiam estar previstos em outras normas. A constituição da República
de 1988 é uma constituição formal, pois por ser prolixa, além de possuir o con-
teúdo materialmente constitucional também trata de assuntos que poderiam
ser tratados por leis infraconstitucionais?".
1.48 Quanto à sistemática
As constituições, em relação à sua sistemática, são classificadas como 'codifi-
cadas' quando estão contidas em um só texto, em um só código.
As constituições variadas são as que são compostas por mais de um texto
normativo, sendo formadas por um conjunto de leis?
Inicialmente, a Constituição de 1988 classifica-se como codificada, mas os
autores estão questionando essa classificação devido à possibilidade de trata-
dos internacionais de direitos humanos poderem ser recepcionados com sta-
tus de emenda constitucional, após a aprovação da Emenda Constitucional 45
de 2004. Nesse sentido, a constituição brasileira não seria somente o código
escrito em 1988, mas englobaria também os tratados internacionais de direitos
humanos ratificados pelo Brasil após referendo do Legislativo com o quórum
de 3/5 em dois turnos.
1.5 Elementos das Constituições
A doutrina encontra 5 (cinco) elementos que fazem parte das constituições. O
primeiro elemento que toda constituição possui recebe o nome de 'elemento
31 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 100. LENZA, Pedro.
Direito constitucional esquematizado, 18, ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p, 100.
32 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 104,
26 = CAPÍTULO 1
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Tratam de programas institucionais a
serem cumpridos pelo governo em prol
do interesse social, Ex.: Art. Go (direito
à alimentação, art. 196 (direito à saúde)
etc.
Ng ea
Does AO
1.7 Hermenêutica das Normas
Constitucionais
“Hermenêutica' é uma palavra que vem de “Hermes”, o deus grego que era res-
ponsável pela interpretação das palavras dos deuses, traduzindo-as para os ho-
mens. A palavra “hermenêutica” trata de uma tentativa de explicar, traduzir,
a norma jurídica para que seja compreendida e aplicada na sociedade. A her-
menêutica é a ciência da interpretação, e por meio dela interpreta-se melhor e
entende-se quais princípios podem ser utilizados para a compreensão das nor-
mas jurídicas”.
A Hermenêutica Jurídica possui uma subespécie conhecida como
HermenêuticaConstitucional, consagrada peloidealdoNeoconstitucionalismo.
Pela importância suprema da constituição é importante que ela seja aborda-
da por técnicas de interpretação específicas. Além disso, a constituição é do-
tada de uma série de princípios e normas de caráter político que desafiam a
compreensão e exigem abordagens específicas de interpretação, por meio da
Hermenêutica Constitucional. Conclui-se que interpretar a constituição é dife-
rente de interpretar as leis infraconstitucionais*º.
A primeira posição da Hermenêutica Constitucional é o chamado
“Interpretativismo”, que determina que o intérprete se limita pelo texto e pelos
princípios explícitos na constituição*.
37 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 163.
38 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 165.
39 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 5º tiragem. Coimbra:
Almedina, 2008, p. 120.
caríruLo 1 = 29
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A segunda abordagem é a do “Não Interpretativismo”, na qual o intérpre-
te vai além da norma e defende a aplicação dos valores constitucionais para a
compreensão da constituição”,
A Hermenêutica Constitucional questiona, também, se o intérprete da
constituição deve buscar interpretar de acordo com a 'vontade da lei' (mens le-
gis) ou de acordo com a vontade do legislador (mens legislatoris). Os autores
subjetivistas entendem que deve-se buscar a vontade do legislador. Entretanto,
a doutrina majoritária entende que deve-se buscar interpretar de acordo com a
“vontade da lei”, a que está no texto, de forma objetiva. Em especial porque a lei
é mais inteligente que o legislador, sendo capaz de se adaptar a situações não
imaginadas pelo legislador".
É importante tratar sobre os diversos métodos de interpretação constitu-
cional consagrados pela doutrina, em especial pelos ensinamentos de José
Joaquim Gomes Canotilho.
O primeiro método é o Método Hermenêutico Jurídico Clássico (ou méto-
do de Savigny), no qual o intérprete utiliza-se dos métodos tradicionais de inter-
pretação das leis, como o método gramatical ou literal. Outro método utilizado
nessa perspectiva clássica é a interpretação histórica, que verifica a genealogia
da lei, que se preocupa com o momento histórico de criação da lei. O método
lógico utiliza-se de raciocínios lógicos para entender a lei e também faz parte
dessa perspectiva clássica. O método teleológico, que analisa os objetivos pe-
los quais a lei foi criada, também está nesse contexto de método hermenêutico
clássico. Portanto, o método hermenêutico jurídico clássico utiliza-se dos mes-
mos métodos de interpretação das leis para interpretar a constituição*?.
Entretanto, existem outros métodos específicos de interpretação, especifi-
cos da Hermenêutica Constitucional, que devem ser estudados.
Osprincipaismétodosdeinterpretação da Hermenêutica Constitucionalsão:
* O Método Tópico Problemático, que parte do problema para chegar na
interpretação adequada na norma*?.
40 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 5º tiragem. Coimbra:
Almedina, 2003, p.120.
41 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 5º tiragem. Coimbra:
Almedina, 2003, p.129.
42 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 5ºtiragem. Coimbra:
Almedina, 2003, p.120.
43 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Almedina, 2008, p.120.
* tiragem. Coimbra:
30 m CAPÍTULO 1
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1n0
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* O Método Científico Espiritual, que busca o espírito, a vontade da consti-
tuição, para compreendê-la**,
* O Método Normativo Estruturante, no qualo interprete deve buscar o real
sentido da norma constitucional, que não se confunde com o texto constitucio-
nal. Nos ensinamentos de Friedrich Muller, a constituição pode ser comparada
metaforicamente a um iceberg e o texto constitucional seria apenas a ponta do
iceberg a ser explorado em sua totalidade pela hermenêutica constitucional'*,
* O Método Hermenêutico Concretizador de Konrad Hesse, no qual o in-
térprete parte de uma pré-compreensão da norma para depois fazer um círculo
hermenêutico indo do fato à norma e da norma ao fato quantas vezes for neces-
sário para sua compreensão'*.
* O Método Comparativo, no qual o intérprete compara o texto da consti-
tuição do seu Estado com a constituição de outros Estados”.
Além dos métodos de interpretação constitucional, ao se estudar a
Hermenêutica Constitucional é importante tratar dos princípios que norteiam
a compreensão e interpretação da constituição.
Os princípios fundamentais da Hermenêutica Constitucional são:
* Princípio da Unidade: Estabelece que quando houver conflito entre nor-
mas constitucionais elas devem se compatibilizar, ou seja, esse conflito não
deve ser solucionado como critérios de medição de qual seria a norma mais
importante. A constituição é um todo harmônico e a interpretação deve levar
essa máxima em consideração'?.
* Princípio da Máxima Efetividade (ou Eficiência): Determina que o intér-
prete deve extrair das normas constitucionais a maior eficácia, eficiência, pos-
sível, mesmo que sejam normas programáticas*º.
* Princípio da Força Normativa da Constituição: Idealizado por Konrad
Hesse e estabelece quea constituição deve durar o máximo possível, evitando-se
44 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional é teoria da constituição. 7. ed. 5º tiragem. Coimbra:
Almedina, 2003, p.120.
45 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 5º tiragem. Coimbra:
Almedina, 2008, p.120.
46 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 5º tiragem. Coimbra:
Almedina, 2008, p.120.
47 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 5º tiragem. Coimbra:
Almedina, 2008, p.120.
48 CANOTILHO, José Jcaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituição, 7. ed. 5º tiragem. Coimbra:
Almedina, 2008, p. 124.
49 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 5º tiragem. Coimbra
Almedina, 2008, p.124,
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Todas as constituições brasileiras até hoje tiveram um preâmbulo, mas ele
não é um elemento obrigatório para a existência das constituições. Há uma tra-
dição no direito brasileiro, mas não é essencial.
Questiona-se, portanto, se o preâmbulo é considerado como norma consti-
tucional, dotado de força normativa. O Supremo Tribunal federal Federal tem
entendido que o preâmbulo não é norma constitucional, não sendo dotado de
força normativa. Portanto, o preâmbulo não é norma de repetição obrigatória
nas constituições estaduais, ou seja, as constituições estaduais não precisam
ter preâmbulo e, quando optarem por colocá-lo, não têm a obrigação de repro-
duzir os ideais do preâmbulo da constituição da República.ºº
ED atenção
O Supremo Tribunal Federal manifestou-se, nesse sentido, quando o Acre elaborou sua
constituição estadual, pois na constituição do Acre não havia a previsão da palavra Deus,
diferente dos outros estados federados que copiaram a palavra “deus” da constituição da
república. O partido politico PSL ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade pedindo
que o STF afirmasse que essa omissão do Acre era inconstitucional, O STF decidiu a questão
afirmando que como o preâmbulo não é norma da Constituição Federal, ele não é norma de
repetição obrigatória nas constituições estaduais.
Além disso, como o preâmbulo não é norma constitucional, ele não pode ser utilizado
como parâmetro do controle de constitucionalidade. Se alguma lei ou ato normativo ferir o
que está disposto no preâmbulo, não há configuração de inconstitucionalidade.
Questiona-se: a palavra “Deus” colocada no preâmbulo fere a laicidade*” do Estado
brasileiro? NÃO, pois como o preâmbulo não é norma constitucional, ele não é dotado de
obrigatoriedade, é somente uma introdução que representa o momento histórico em que a
constituição foi criada.
Os crucifixos nas repartições públicas ferem a laicidade do Estado brasileiro, uma vez
que representam uma única religião? O Conselho Nacional de Justiça afirma que não há
uma violação da laicidade, pois é uma expressão da cultura brasileira, assim como os feriados
católicos como o Natal, que se mantém.
55 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 203.
56 LENZA, Pedro, Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 203.
57 Característica do Estado que não possui religião oficial e é chamado de Estado laico.
34 = CAPÍTULO 1
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5no
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1.82 Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)
O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) estão presentes
no texto da constituição, após a parte permanente, ou seja, após o artigo 250
da constituição. O ADCT inicia-se no artigo 10, de forma apartada à contagem
de artigos da constituição, mas o ADCT é norma constitucional, diferente do
preâmbulo. O ADCT inclusive já foi objeto de emendas constitucionais, e ser-
ve como norma de validade para conferêencia da constitucionalidade de leis e
atos normativos.
A principal diferença do ADCT, para a parte permanente do texto constitu-
cional, é o fato de não ter um caráter permanente, ou seja, tem o objetivo de ser
aplicado de forma transitória, por um tempo determinado. As normas consti-
das presentes no ADCT têm o objetivo de regulamentar o período de transição
que se dá do regime jurídico estabelecido pela antiga constituição para o regi-
me jurídico estabelecido pela nova constituição.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARROSO, Luís Roberto, Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva,
2018.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2006.
BRASIL. Constituição da República federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. ADI 4277 DF. Relator: Ayres
Brito. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 05 mai. 2011. Disponível em:<http://redir.stíjus.br/
paginadorpub/paginador jsp?docTP=AC&doclD=628635 >, Acesso em: 27 set 2015,
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário. RE 393175/RS. Relator: Celso de Mello.
Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 01 fev. 2006. Disponível em:<http://www-.stfjus.br/arquivo/
informativo/documento/informativo41 4.him>, Acesso em: 27 set 2015.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 5º
tiragem. Coimbra: Almedina, 2008.
HESSE, Conrad, A força normativa da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Sergio Antônio Fabris Editor, 1991.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Trad. Javier Nafarrate Torres. México: Universidad
Iberoamericana, 2009.
58 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 205.
CAPÍTULO 1 m 35
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16/02/2016 DIREITO CONSTITUCIONAL |
MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2013.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002.
NEVES, Marcelo. Constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2013.
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 265.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2015.
36 = CAPÍTULO 1
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214 Conceito
CY concero
O poder constituinte é oresponsável pela criação, reforma, revisão e mutação das constituições.
No século XVIII, desenvolve-se a ideia de “poder constituinte”, na França,
a partir de uma profunda mudança de mentalidade que marca o fim da Idade
Média e o início da Idade Moderna!'.
Há uma gradativa substituição do teocentrismo (doutrina ou crença que
considera Deus como o centro de tudo) pelo antropocentrismo (ideia na qual
se defende que o homem deve estar no centro das ações, da cultura, da história
e da filosofia). Essa mudança de paradigma desenvolve o ideal do “racionalis-
mo”, como decorrência da visão iluminista que traz uma concepção organi-
zacional racionalizada da humanidade. Resumindo, a ideia básica é a de que
não há mais um ser divino que comanda os ideais humanos, mas o próprio ser
humano e sua racionalidade definirão as formas de organização das relações
estatais. Esses ideais levam à criação da “Teoria do Poder Constituinte”, idea-
lizada pelo francês Emmanuel Joseph Sieyês, na obra intitulada “O que é o ter-
ceiro Estado?”?, Na sua publicação, Sieyes questiona o que é o terceiro Estado.
O primeiro Estado seria o clero, o segundo, a nobreza, sendo essas as classes
que exerciam o poder. Entretanto, Sieyês afirma que o terceiro Estado seria o
povo, que também deveria exercer o poder. Ele questiona o papel do povo na
sociedade e afirma que há uma origem popular do poder. O povo se torna o
detentor da capacidade de elaborar um documento legal com características
de superioridade hierárquica legislativa, que ficou intitulado de constituição.
O nome constituição explica muito bem o seu ideal, ou seja, ela cria, viabiliza o
nascimento das regras às regras vigentes no Estado. Sieyês nomeou esse poder
de origem popular e titularidade popular de “poder constituinte”*.
1 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 62.
2 No Brasil o título do livro foi traduzido como “A Constituinte Burguesa”, mas no original, em francês o título é
*Qu'est-ce que le Tiers État?”, ou seja, “O que é o terceiro Estado?”,
3 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p211-212.
capíruLo 2 = 39
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10h10
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Entretanto, o poder constituinte não se confunde com os “poderes” cons-
tituídos do Estado, ou seja, com o Executivo, Legislativo e Judiciário. O po-
der constituinte existe a partir da origem popular, sendo um poder de fato.
Ele possibilita a elaboração e modificação da constituição. Por outro lado, na
constituição existirá o estabelecimento dos “poderes” constituídos: Executivo,
Legislativo e Judiciário. O poder constituinte é um só e de titularidade do
povo. As ideias de Sieyês levam à possibilidade de estabelecimento do Estado
Constitucional de Direito, ou seja, o povo, legítimo titular de poder, elaborando
aregra máxima que vai vigorar no Estado”.
O poder constituinte é a energia (ou força) política que se funda em si mesma, a
expressão sublime da vontade de um povo em estabelecer e disciplinar as bases
organizacionais da comunidade política. Autoridade suprema do ordenamento jurídico,
exatamente por ser anterior a qualquer normatização jurídica, o poder é o responsá-
vel pela elaboração da Constituição, esta norma jurídica superior que inicia a ordem
jurídica e lhe confere fundamento de validade. Por ser um poder que constitui todos
os demais e não é por nenhum instituído, é intitulado "constituinte", termo que revela
toda sua potência criadora e faz jus à sua atribuição: a criação de um novo Estado
(sob o aspecto jurídico), a partir da apresentação de um novo documento constitucio-
nal, MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2013,
p. 95.
No Brasil, o poder do povo está estipulado no artigo 1º, parágrafo único
da Constituição da República de 1988: “Art. 1º - Parágrafo único. Todo o po-
der emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou dire-
tamente, nos termos desta Constituição”, Observa-se que no texto do artigo
da constituição a palavra “poder” está no singular porque é somente um po-
der, elementar do Estado. Essa conclusão histórica é fruto do questionamento
da Revolução Francesa contra o Absolutismo, colocando limites à atuação do
Estado, em prol do interesse popular.
4 A Teoria do Estado afirma que o poder é único é indivisível, sendo que na gestão estatal terfamos apenas uma
delegação de exercício de competência para as funções legislativa, executiva e judiciária. Entretanto, utiliza-se a
expressão “poder* utilizada na Constituição da República de 1988.
5 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p211-212.
6 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasfia: Senado, 1988.
40 m CAPÍTULO 2
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1n0
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No Brasil, portanto, “todo poder emana do povo”, mas quem é o “povo”?
Segundo a doutrina clássica o povo é constituído por aqueles elencados no arti-
go 12 da Constituição que trata de nacionalidade, ou seja, o povo são os nacio-
nais de um Estado.
No artigo 2º da Constituição” trata-se dos poderes constituídos, Legislativo,
Executivo e Judiciário, que não são objeto de tratamento no tópico em questão,
pois se diferem do poder constituinte.
O poder constituinte é um poder de fato, pois não existe um regramento
específico e normativo para fins de exercício desse poder. O poder só é exerei-
do quando há, factualmente, a necessidade de se adequar uma nova realidade
social é novos valores com o que está disposto e juridicamente disciplinado na
constituição. Entretanto, a consequência do exercício desse poder será jurídi-
ca, pois se materializará na constituição.
A convocação para o exercício do poder constituinte se dá, via de regra,
por meio da convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte. Observe o
preâmbulo da constituição se referindo a essa hipótese:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e
sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção
de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasilia: Senado,
1988, grifo nosso.
Assim sendo, o povo brasileiro tem o seu poder constituinte reuni-
do na Assembleia Nacional Constituinte, com o objetivo de elaborar uma
nova constituição.
7 “Art 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”,
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.
CAPÍTULO 2 m 41
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meteu a obedecer e efetivar. Esse princípio que protege a não violação de direitos humanos
já conquistados pelo povo é consagrado pela doutrina com o nome de "Princípio da Vedação
do Retrocesso”.
2.2.1.1 Espécies de poder constituinte originário
O poder constituinte originário histórico (ou fundacional) será aquele que
cria a primeira constituição do Estado, no caso do Brasil efetivou-se com a ela-
boração da Constituição Imperial de 1824.
Todas as demais constituições serão criadas por meio do poder constituin-
te originário revolucionário, que é o poder que cria uma nova constituição, em
substituição à anterior, gerando uma profunda ruptura com a ordem jurídica
anterior do Estado.
2.2.2 Poder constituinte derivado
O poder constituinte derivado é também chamado de poder constituinte insti-
tuído, secundário, de 2º grau ou remanescente. O poder constituinte derivado
tem esses sinônimos porque tecnicamente ele não é um poder constituinte,
mas um poder constituído, uma vez que no momento da elaboração da cons-
tituição o legislador constituinte irá determinar juridicamente como o poder
constituinte derivado será exercido. Portanto, a própria constituição estabele-
cerá como deverá ser exercido, daquele momento em diante, quando se dese-
jar alterá-la. É exatamente por essa característica que recebe o nome de poder
constituinte “derivado”, pois deriva do exercício do poder constituinte originá-
rio, que traça suas características na constituição",
2.3 Espécies de poder constituinte derivado
O poder constituinte derivado se divide em três espécies: Decorrente, Reforma-
dor e Revisor. As três espécies de poder constituinte derivado são previstas e
estipuladas pelo próprio texto da constituição, tendo características próprias.
10 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.218-219.
44 m CAPÍTULO 2
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5no
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As características do poder constituinte derivado são:
Sujeita-se a uma ordem jurídica implementada, na consti-
tuição, justamente porque é instituído, juridicamente, pelo
SU poder constituinte originário. É, portanto, um poder jurídico
e não de fato.
A constituição impõe limites para a modificação da cons-
LIMITADO tituição, que são os limites de seu exercício. Ex.: Limitação
de conteúdo (cláusulas pétreas).
Está vinculado a condições para fins de seu exercício, Seu
CO ole O)
exercício é limitado e possui condições pré-estabelecidas.
Portanto, na edição original da constituição (poder constituinte originário)
não há limites, mas todas as alterações feitas a esse texto serão limitadas no
aspecto formal e material e estarão condicionadas a situações e regramentos
estabelecidos originariamente no texto constitucional.
2.3.1 Poder constituinte derivado revisional
A revisão é ampla e genérica, sendo exceção, pois é via extraordinária de mo-
dificação da constituição. A revisão constitucional se dá por meio de emendas
constitucionais amplas, chamadas de revisionais, que possuem o intuito de
analisar a adaptação do novo texto constitucional à sua aplicação prática, fa-
zendo-se ajustes.
A revisão constitucional está prevista no artigo 3º do ADCT: “Art. 3º. A revi-
são constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação
da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso
Nacional, em sessão unicameral”'!. Assim sendo, a revisão só pode ocorrer
5 anos após a edição da constituição (limitação temporal) e em sessão uni-
cameral do Congresso Nacional, sem distinguir Câmara dos Deputados de
Senado Federal. Além disso, o quórum de aprovação da emenda constitucional
71 BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasilia: Senado, 1988.
CAPÍTULO 2 m 45
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DIREITO CONSTITUCIONAL |
revisional deve se dar pela maioria absoluta dos membros do Congresso
Nacional, ou seja, "mais que a metade" do número total de indivíduos que com-
põe o Congresso Nacional.
2.3.2 Poder constituinte derivado reformador
O poder constituinte derivado reformador estabelece a via ordinária de altera-
ção da constituição, tendo caráter pontual e específico, tratando de temas par-
ticulares do texto constitucional, em obediência aos limites impostos na pró-
pria constituição.
Areforma se faz por meio de 'emendas constitucionais”. O artigo 60 da cons-
tituição prevê a reforma constitucional, por meio de emendas constitucionais
específicas, o que não se confunde com o exercício do poder constituinte origi-
nário revisor.
ED atenção
Não há limitações de tempo para fins de reforma da constituição, somente para a revisão,
como determinado no item anterior, o prazo de 5 anos. Entretanto, a reforma da constituição
sujeita-se a outras limitações cireunstanciais e materiais.
Os limites circunstanciais são aqueles que impedem, diante de situações
sociais excepcionais, a alteração do texto constitucional. O objetivo desses limi-
tes é preservar a integralidade do Estado Democrático de Direito quando esteja
passando por momentos de instabilidade social, que possam impedir a livre
manifestação do poder constituinte derivado. Nesse caso, quando o Estado está
passando por um período de Estado de Legalidade Extraordinária, não pode-
tão ser discutidas e aprovadas emendas constitucionais. As situações que não
permitem a reforma do texto constitucional são: Estado de Defesa (Art. 136),
Estado de Sítio (Art. 137) e Intervenção Federal (Art. 34).
Algumas provas da OAB e de concursos já questionaram se estado de ca-
lamidade pública impede a alteração do texto constitucional. NÃO!!! Estado
de calamidade pública não é circunstância limitadora da reforma prevista
ha constituição.
As limitações materiais referem-se a temas (matérias) que a constitui-
ção protege e as coloca como impossíveis de serem restritas ou abolidas pela
46 m CAPÍTULO 2
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7n0
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ED atenção
Em relação ao inciso | do artigo 60 exige-se 1/3 da Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal, Em provas da OAB se costuma colocar para confundir os alunos!
ED atenção
Em relação ao inciso III do artigo 60 exige-se mais da metade das Assembleias Legislativas
das unidades da Federação, ou seja, maioria absoluta! Hoje seriam 27 unidades federa-
tivas, 26 estados da federação mais o Distrito Federal. No caso, a metade seriam 27 :2 =
13,5, ou seja, precisa-se de 14 Assembleias Legislativas aprovando para que seja levada a
PEC ao Congresso Nacional, Cada Assembleia Legislativa, internamente, precisa se mani-
festar por maioria relativa de seus membros, ou seja, a maioria dos presentes.
EX PERGUNTA
É possível se ter iniciativa popular de emenda constitucional? O povo propor PEC?
No artigo 61, 82º, da constituição há previsão da iniciativa popular para a apresentação
de um Projeto de Lei, e essa iniciativa popular tem como requisito a presença de 1% do
eleitorado nacional, distribuído em D estados da federação, cada um deles representados
por 3/10% de seus eleitores.!?
Há uma grande divergência doutrinaria sobre a questão acima. José Afonso da Silva
entende que SIM, pois a interpretação teria que ser sistemática, e se o povo é o titular do
poder constituinte, permitiria-se a iniciativa popular'3, Entretanto, a doutrina majoritária e o
STF entendem que NÃO, pois deve ser tratada de forma restritiva a interpretação do artigo
para a proteção do texto constitucional, sem analogias.
12 *Art61,82º- A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de
lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não
menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles”, BRASIL. Constituição da República Federativa do
Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.
18 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2015, p.196.
capíruLo 2 = 49
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As limitações formais objetivas tratam das outras condições que a cons-
tituição impõe para permitir a mudança de seu texto, por meio de emendas
constitucionais.
A primeira exigência é que a PEC seja discutida e votada, em cada casa do
Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal), e que em cada
uma das duas casas a votação tem que se dar em 2 turnos, ou seja, 4 votações ao
todo. Vota-se 2 vezes na Câmara e, se aprovado, vota-se 2 vezes no Senado. Via
de regra a PEC começa na Câmara dos Deputados, salvo se proposto por 1/3 do
Senado. Ela só será aprovada se obtiver, em ambas as casas, 3/5 dos votos dos
respectivos membros (60%) da maioria absoluta. O quórum é, portanto, maior
que o da aprovação de leis (maioria simples) e da revisão constitucional (maio-
ria absoluta).
EX PERGUNTA
É possível sanção de emenda à constituição? NÃO! A PEC não é submetida à aprovação
do Chefe do Executivo!!! Não há participação do Presidente da República na promulgação
e publicação de PEC, sendo que não existe sanção ou veto de emenda constitucional.
Quem promulga são as mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, órgãos
do Legislativo.
Art 60,8 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção
federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
82º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos
dos respectivos membros,
8 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputa-
dos e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. BRASIL. Constituição
da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.
Além disso, a matéria que constar de uma PEC e que foi rejeitada ou pre-
judicada não pode ser reapresentada na mesma sessão legislativa, ou seja, no
mesmo ano, independente do quórum.
50 m CAPÍTULO 2
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Art 60, 8 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado,
1988.
E oa OD a
aa
Maioria absoluta
SNIS) [1/3 Congresso Nacional
VOTAÇÃO (sessão unicameral)
USEI
[ERAS
opa a ria
UMA HIS
SE APLICAM
LIMITE TEMPORAL RSIVERENTo
2.3.3 Poder constituinte derivado decorrente
[A
3/5 em 2 tumos de
todos os deputados e
senadores
Câmara + Senado (ses-
são bicameral)
SE APLICAM
NÃO TEM
O poder constituinte derivado decorrente é o poder outorgado aos entes esta-
duais da federação de editarem as suas próprias constituições. Nas federações
há mais de um poder constituinte, pela existência do poder constituinte decor-
rente. O federalismo brasileiro, por ter características próprias, determina que
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CAPÍTULO 2 m h1
2n0
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É importante destacar que a mutação constitucional tem que estar presa às
normas e ao sistema constitucional, sendo impossível a interpretação do tex-
to constitucional de forma arbitrária 'º. Assim, como se pode falar em mutação
constitucional, pode-se falar também em mutação inconstitucional, que não é
permitida, pois vai contra a própria constituição.
2.5 Poder constituinte supranacional
Segundo essa teoria, o poder constituinte é possível de ser exercido além das
fronteiras territoriais dos Estados nacionais, por meio da união de Estados, em
prol da elaboração de uma constituição comunitária que englobe mais de um Es-
tado. Esse poder constituinte é chamado de “poder constituinte supranacional""”,
A intenção é observar direitos com o ideal de universalidade dos direitos
humanos, gerando uma maior interação entre diferentes povos e integração no
âmbito interno e internacional.
A União Europeia tem passado por um processo de constitucionalização
em “bloco”, e apesar de terem sido frustradas as suas tentativas de unificar os
documentos constitucionais dos Estados, o Tratado de Lisboa, que entrou em
vigor em 2009, tem fortes características de integração nacional, conforme de-
fende a teoria do poder constituinte supranacional.
2.6 Nova constituição e a ordem jurídica
anterior
No momento do surgimento de uma nova constituição, a constituição anterior
pode sofrer três possíveis consequências: revogação, desconstitucionalização
ou recepção.
A revogação da constituição é a regra e estabelece a perda de validade do
texto da constituição anterior, de forma tácita.
Na desconstitucionalização, a constituição anterior deixa de ser constitui-
ção e permanece no ordenamento jurídico como norma infraconstitucional,
ou seja, no que estiver de acordo com a nova constituição, continua em vigor,
16 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 73.
17 NOVELINO, Marcelo, Direito Constitucional . São Paulo: Editora Método, 2014, p. B5.
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com um caráter hierárquico ordinário. Essa possibilidade é aplicada na França
e em Portugal. O STF entende que não existe mais no Brasil essa possibilidade,
apesar de já ter existido. Exemplo: O artigo 147 da Constituição do Estado de
São Paulo de 1967 desconstitucionalizou a constituição paulista de 1947.
Na recepção, a norma constitucional anterior continua em vigor, mas man-
témo seu statushierárquico constitucional, pois é recepcionada no que for ma-
terialmente compatível e nos pontos que a nova constituição determina que a
constituição anterior será mantida. Exemplo: Art. 34 do ADCT que recepcionou
as regras de 1967 do sistema tributário nacional por tempo determinado, ou
seja, 5 meses (vacatio constitutionis)'*,
Art 34, O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do
quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da
Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas
posteriores. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília:
Senado, 1988.
Além das consequências referentes ao texto da antiga constituição, enten-
de-se que a entrada em vigor de uma nova constituição fará com que as normas
infraconstitucionais sofram uma série de consequências jurídicas, uma vez
que entende-se que todas as normas infraconstitucionais devem estar de acor-
do com o novo texto constitucional.
Em regra, no Brasil, a nova constituição opera uma total revogação da cons-
tituição anterior e, nesse sentido, as leis infraconstitucionais, existentes no
Estado, ficam sem base de validade. Na medida em que as leis são utilizadas pe-
los juristas, elas passam, paulatinamente, por uma análise detalhada de ques-
tionamento de sua validade, diante do novo padrão de validade estabelecido
pela nova constituição.
Assim, as normas infraconstitucionais, que não estiverem de acordo com a
nova constituição, serão revogadas, e as que estiverem de acordo serão recep-
cionadas. A recepção e a revogação poderão ser totais, quando se recepciona
toda a lei, ou parciais, quando somente parte da lei mantém sua validade.
18 Vacatio constitutionis: tempo que a nova constituição leva entre a data de sua promulgação e a data oficial em
que passa a vigorar.
CAPÍTULO 2 m 55
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2.6.1 Teoria da constitucionalidade superveniente
A análise constante da constitucionalidade das normas é uma das prioridades
do Direito Constitucional, pois uma norma que nasce constitucional pode se
tornar inconstitucional em virtude de mudanças formais da constituição ou
por meio da mutação constitucional.
ATeoria da Constitucionalidade Superveniente trata da hipótese contrária,
na qual uma norma que inicialmente seria inconstitucional, mas que não teve
essa inconstitucionalidade afirmada formalmente, possa, após uma emenda
constitucional, tornar-se constitucional posteriormente"*,
EX PERGUNTA
É possível que uma norma que nasceu inconstitucional, mas que não tenha sido declarada
como inconstitucional, possa se tornar constitucional em razão de uma emenda constitucio-
nal que passe a lhe dar validade?
NÃO, uma vez que no Brasil não existe a constitucionalidade superveniente, pois uma norma
que nasceu inconstitucional, mesmo que não declarada, nunca vai poder ser constitucional,
A análise de constitucionalidade é feita no momento do nascimento da norma (princípio da
contemporaneidade) e, portanto, a norma que nasceu inconstitucional, morre inconstitucional.
2.6.2 Teoria da repristinação
A Teoria da Repristinação estabelece a possibilidade de que uma lei que já te-
nha sido revogada volte a ter validade. O ordenamento jurídico brasileiro não
permite a repristinação de forma tácita, apenas quando há uma previsão for-
mal na nova lei?.
Oartigo 1º, $3º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro fala so-
bre o efeito repristinatório: “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não
se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”?! Nesse sentido, não há
efeito repristinatório no Brasil, pois pressupõe-se que o efeito repristinatório
seria tácito.
19 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.231-239.
20 LENZA, Pedro, Direito constitucional esquematizado. 18. ed, São Paulo: Saraiva, 2014, p.234.
21 BRASIL Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (1942). Rio de Janeiro: Senado, 1942.
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Direitos e
Garantias
Fundamentais
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60 m CAPÍTULO 3
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DIREITO CONSTITUCIONAL |
3.1 Teoria dos direitos fundamentais
O ser humano, para viver em sociedade, utiliza-se de instrumentos de controle
social que o possibilita conviver em grupo, através da limitação das relações
humanas, em prol de uma “paz social”! . sem esses mecanismos, as relações
humanas seriam um verdadeiro caos, uma anarquia, sem regras e respeito às
individualidades de cada pessoa. São instrumentos de controle social os valo-
res, a ética, os costumes e o direito.
Aorganização social, por meio do ideal do Constitucionalismo, determina a
importância de se estipular limites para a atuação do Estado para que a ordem
social não seja mais importante que a proteção dos direitos dos seres humanos,
no Estado Democrático de Direito. A história dos direitos fundamentais está
diretamente ligada à história do Constitucionalismo.
Os direitos fundamentais e os direitos humanos são definidos historicamen-
te pela sociedade de acordo com a evolução do pensamento filosófico, jurídico e
político do homem. Os jusnaturalistas defendem que a proteção dos direitos hu-
manos e fundamentais baseia-se na crença de que os seres humanos devem ter
os seus direitos básicos respeitados pela simples justificativa de serem humanos
e os Estados nacionais devem acatá-los. Entretanto, por mais que se conceba o
ideal universal, aceito pela humanidade, de proteger o ser humano, sabe-se que,
na realidade, os direitos humanos e fundamentais não surgem da natureza, mas
de inúmeras lutas históricas que travaram a longo dos séculos.
Os direitos humanos são aqueles direitos conquistados historicamente pe-
los homens e que são protegidos independente da anuência dos Estados, no
âmbito internacional e de forma universal, ou seja, sem qualquer distinção de
sexo, cor, etnia, raça, classe social, nacionalidade etc. Os direitos fundamen-
tais são os direitos humanos que foram positivados no texto constitucional dos
Estados, com o intuito de limitar o arbítrio do Estado e assegurar aos indivi-
duos a efetividade de sua dignidade humana.
A conceituação dos direitos humanos como direitos inerentes àqueles
que possuem a condição humana os coloca, em muitos países, como direitos
fundamentais da sociedade. O exercício dos direitos humanos, portanto, não
1 Pas ntende-se como “paz social" a possibilidade de viabilização de uma convivência pacífica entre seres
humanos que possuem características distintas, mesmo que o único motivo para a existência desse convívio seja
uma imposição legal. Não há um comprometimento da paz social com a justiça, o que persiste é a preocupação em
viabilizar uma coabitação pacífica de seres humanos, em um mesmo local
CAPÍTULO 3 m 61
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Segundo Gilmar Mendes:
Constituem postulados de abstenção dos governantes, criando obrigações de não
fazer, de não intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo. São conside-
rados indispensáveis a todos os homens, ostentando, pois, pretensão universalista.
Referem-se a liberdades individuais, como a de consciência, de culto, à inviolabilidade
de domicílio, à liberdade de culto e de reunião. São direitos em que não desponta a
preocupação com desigualdades sociais. O paradigma de titular desses direitos é
o homem individualmente considerado, MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. 5. ed.
São Paulo: Saraiva, 2010, p. 61.
A primeira dimensão está ligada aos direitos individuais do homem. São
eles: direito à vida, integridade física, liberdade (individual, de iniciativa e con-
corrência, de pensamento e de consciência filosófica e política), propriedade
privada, vida privada, intimidade e inviolabilidade de domicílio, sigilo de cor-
respondência, sigilo bancário, dentre outros.
A primeira geração dos direitos fundamentais surgiu com as revoluções burguesas
dos séculos XVII e XVIII. Esses direitos assentam-se no liberalismo clássico, encon-
trando, pois, inspiração no iluminismo racionalista, base do pensamento ocidental
entre os séculos XVI e XIX. São também chamados de direitos individuais ou direitos
de liberdade e têm por destinatários os indivíduos isoladamente considerados e são
oponíveis ao Estado. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. As três dimensões dos direitos
humanos e o novo conceito de cidadania. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da
13º Região, João Pessoa, v. 12, n. 9, p. 104-108, 2004,
A segunda dimensão de direitos fundamentais é marcada pelo questiona-
mento das bases do Estado Liberal e da igualdade formal, aquela apenas de-
terminada no texto da lei. A necessidade de viabilidade desses direitos impõe
ao Estado uma obrigação de atuar em prol da satisfação das carências da cole-
tividade. Há, consequentemente, o surgimento dos direitos sociais, culturais,
econômicos e coletivos. Os indivíduos deixam de ser vistos dentro do contexto
da igualdade formal e a igualdade assume uma perspectiva material (real), ou
64 m CAPÍTULO 3
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DIREITO CONSTITUCIONAL |
seja, percebe-se a existência de fatores que podem vir a criar desigualdades en-
tre os homens e a lei busca igualá-los através de tratamentos diferenciados para
indivíduos diferentes.
O surgimento dessa segunda dimensão de direitos é decorrência do crescimento
demográfico, da forte industrialização da sociedade e, especialmente, do agravamento.
das disparidades sociais que marcaram a virada do século XIX para o século XX. Rei-
vindicações populares começam a florescer, exigindo um papel mais ativo do Estado
na correção das fissuras sociais e disparidades econômicas, em suma, na realização
da justiça social - o que justifica a intitulação desses direitos como "direitos sociais”,
não por envolverem direitos de coletividades propriamente, mas por tratarem de direi-
tos que visam alcançar a justiça social. MASSON, Nathalia. Manual de direito constitu-
cional. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 194.
Os direitos sociais e coletivos terão o intuito de defender direitos das co-
letividades que possuem características específicas que precisam de normas
particulares para atingirem uma igualdade real nas relações sociais. Um exem-
plo é o caso das pessoas portadoras de necessidades especiais que precisam de
normas que viabilizem o seu acesso físico a prédios públicos e privados, crian-
do uma igualdade de acesso para todos os indivíduos. Aqueles que possuem
uma limitação física terão condições iguais após a construção de rampas, por
exemplo, para o acesso de cadeiras de roda. Somente através dessas normas se
alcançará a igualdade real.
José Afonso da Silva justifica a necessidade de uma igualdade material ao
afirmar que "porque existem desigualdades, é que se aspira à igualdade real ou
material que busque realizar a igualização das condições desiguais"º.
Canotilho também defende a igualdade material ao afirmar que há igualda-
de "quando indivíduos ou situações iguais não são arbitrariamente (proibição
do arbítrio) tratados como desiguais. Por outras palavras: o princípio da igual-
dade é violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrária"”.
Os direitos de segunda dimensão buscam efetivar a igualdade através da tenta-
tiva de suprir essas desigualdades para viabilizar a igualdade real.
5 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2015, p.214.
6 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2015, p.212.
7 CANOTILHO, J. J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina. 1995.
CAPÍTULO 3 m 65
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no
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DIREITO CONSTITUCIONAL |
Os principais instrumentos que protegem essa ideologia são: Constituição
do México de 1917, Constituição de Weimar de 1919, Tratado de Versalhes de
1919 e Constituição Brasileira de 1934.º
Aterceira dimensão de direitos surge após a Segunda Guerra Mundial com
anecessidade de uma proteção efetiva da pessoa humana, da expansão dos di-
reitos já existentes e do nascimento de novos direitos.
Esses novos direitos estão ligados ao terceiro ideal da Revolução Francesa:
a fraternidade. Eles pertencem a todos os indivíduos, mas sua realização e seu
exercício extrapolam a esfera individual e as fronteiras dos Estados. Esses di-
reitos não defenderão a igualdade entre coletividades distintas, mas direitos
suficientemente importantes para toda a sociedade tanto no âmbito nacional
como no internacional. A liberdade de ação da primeira dimensão de direitos
fundamentais persiste, entretanto, na terceira dimensão alguns direitos serão
criados para conceder o mínimo de dignidade ao homem universal.
Os direitos fundamentais de terceira geração, também chamados de direitos de
fraternidade ou de solidariedade, aparecem com a conscientização de que o mundo é
dividido em nações desenvolvidas e subdesenvolvidas ou em fase de desenvolvimen-
to. Decorrem, pois, da reflexão acerca de temas referentes ao desenvolvimento, à paz,
ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade.
Dotados de altíssima dose de humanismo e universalidade, os direitos de terceira
geração não se destinam especificamente à proteção de um indivíduo, de um grupo.
de pessoas ou de um determinado Estado, pois os seus titulares são, via de regra,
indeterminados. A rigor, seu destinatário, por excelência, é o próprio gênero humano,
num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos existen-
ciais. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. As três dimensões dos direitos humanos e o
novo conceito de cidadania. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 13º Região,
João Pessoa, v. 12, n. 9, p. 104-108, 2004.
O direito à paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente sadio, à propriedade
sobre o patrimônio comum da humanidade e à conservação do patrimônio cul-
tural e o direito à comunicação são exemplos de direitos de terceira dimensãoº.
8 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.1057.
9 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 201 4, p. 1058.
66 m CAPÍTULO 3
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DIREITO CONSTITUCIONAL |
E ExEMPLO
Imagine que um indivíduo esteja assistindo um repórter na televisão dando a sua opinião.
Nesse caso, o telespectador está exercendo seu direito fundamental de informação e o
repórter seu direito fundamental de opinião, de forma concomitante.
Os direitos fundamentais são relativos, pois não podem ser aplicados sempre de forma
absoluta, ou seja, sempre existem exceções aos direitos fundamentais, por mais importantes
que sejam.
E EXEMPLO
O direito à vida é um dos direitos fundamentais mais importantes, entretanto, mesmo assim
existem exceções para a sua proteção. No direito brasileiro o direito à vida sofre exceção, por
exemplo, nos casos de guerra declarada, quando a constituição permite a pena de morte. !º
Os direitos fundamentais são também irrenunciáveis, inalienáveis, pois ninguém pode
abrir mão de seus direitos ou aliená-los com objetivos financeiros; apesar de poder não exer-
cê-los se desejar. São também imprescritíveis, pois não possuem tempo de validade, não
há intervalo temporal que possa invalidá-los.
3.2.2 Eficácia dos direitos fundamentais
A primeira forma de eficácia dos direitos fundamentais é a eficácia vertical, ou
seja, a defesa dos direitos fundamentais é um dever do Estado e um direito das
pessoas. Há uma relação de verticalidade, pois o Estado é um devedor e os indi-
víduos são os credores dos direitos.
E EXEMPLO
O direito à vida é garantido pela constituição e as pessoas possuem esse direito, por outro
lado, o Estado tem o dever de não interferir na vida humana e de resguardá-la para que
seja efetivada,
15 “Art 5º XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art 84, XIX". (BRASIL. Constituição da República
Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988).
capíruLo 3 = 69
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10h10
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Além da eficácia vertical, os direitos fundamentais possuem uma eficácia horizontal, ou
seja, os direitos fundamentais são também aplicados nas relações entre os particulares. O
STF já decidiu nesse sentido, sendo um direito e uma obrigação dos particulares o respeito
aos direitos fundamentais.
E7 EXEMPLO
O STF julgou um caso em que uma pessoa foi excluída de uma associação e disse que, nes-
se caso, deve ser respeitado entre os particulares o direito à ampla defesa do excluído, não
bastando somente a vontade expressada pelos outros associados.
3.2.3 Destinatários dos direitos fundamentais
No artigo 5º, caput, encontra-se expressamente quem são os destinatário dos
direitos fundamentais:
Art Bº Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à li-
berdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.. BRASIL. Cons-
tituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988, grifo nosso.
Importante salientar que os destinatários previstos são aqueles que fazem
parte da população brasileira, ou seja, brasileiros e estrangeiros residentes no
Brasil. Entretanto, questiona-se se os que não estão abrangidos no artigo 5º,
caput, também poderiam invocar direitos fundamentais, como os estrangeiros
não residentes no Brasil e as pessoas jurídicas.
A ideia do constituinte é a de que se deveria outorgar direitos fundamen-
tais aos que estão vinculados ao seu território, portanto a previsão a nacionais
e estrangeiros residentes. Entretanto, ao tentar aumentar a abrangência, o le-
gislador constituinte acabou restringindo, pois o Brasil não pode consagrar
direitos ao estrangeiro que está residindo em outro Estado, por uma questão
de respeito à soberania do outro Estado. Contudo, em relação aos estrangeiros
TO = caríruco 3
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DIREITO CONSTITUCIONAL |
não residentes que estejam de passagem no Brasil, o STF decidiu que esses es-
trangeiros podem gozar de seus direitos e garantias fundamentais. O ideal seria
que a previsão constitucional fosse relativa aos “estrangeiros em território na-
cional” e é essa a interpretação dada pelo STF.
É certo que o caput do art 5º da CF/88 somente referencia, de modo expresso, os
brasileiros — natos ou naturalizados — e os estrangeiros residentes no país enquan-
to titulares dos direitos fundamentais. Nada obstante, a doutrina mais recente e a
Suprema Corte têm realizado interpretação do dispositivo na qual o fator meramente
circunstancial da nacionalidade não excepciona o respeito devido à dignidade de to-
dos os homens, de forma que os estrangeiros não residentes no país, assim como os
apátridas, devam ser considerados destinatários dos direitos fundamentais. MASSON,
Nathalia. Manual de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 201.
Em relação às pessoas jurídicas o STF entende que toda a proteção é aplica-
da dentro dos limites possíveis para a natureza da pessoa jurídica. Em resumo,
são destinatários de direitos fundamentais todas as pessoas físicas e jurídicas,
nacionais ou estrangeiras, desde que estejam dentro do território nacional,
3.2.4 Aplicação e aplicabilidade dos direitos fundamentais
Aaplicação dos direitos fundamentais está prevista no artigo 50,818, da consti-
tuição, sendo imediata: “Art. 5º,8 1º - As normas definidoras dos direitos e ga-
rantias fundamentais têm aplicação imediata” 'º. A aplicação imediata significa
que os direitos e garantias fundamentais são dotados de meios e instrumento
que efetivam a sua aplicação, mesmo que não estejam ainda devidamente regu-
lados (ex.: mandado de injunção).
Em conformidade com o teor do art 5º, 8 1º, CF/88, as normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, o que retrata a preo-
cupação dos modernos sistemas constitucionais em evitar que as posições firmadas
como essenciais para a identidade da Constituição não passem de retórica, ou então
que sejam dependentes da atuação legislativa para que tenham eficácia.
16 BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.
CAPÍTULO 3 m 11
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* O segundo caso é o dos fetos anencefálicos, no qual o STF decidiu, na
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 de 2012, que o abor-
to de anencefálico não tipifica a conduta penal quando se realiza a interrupção
da gravidez. Permite-se que a gestante decida sobre a interrupção da gravidez,
não podendo se caracterizar a conduta como um aborto.
3.3.2 Direito à igualdade
O segundo direito que está previsto no artigo 5º, caput, combinado com o artigo 5º,
inciso 1, é o direito à igualdade. O caput afirma a igualdade formal, perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza, é o inciso 1 afirma que “homens e mulheres
são iguais em direitos e obrigações”!º, Questão interessante e polêmica, debatida
na atualidade, fala da não necessidade de distinguir homens e mulheres, como tra-
tamento de todos os indivíduos como pessoas que poderiam denominar-se como
se sentirem mais confortáveis, independente de suas características físicas.
A igualdade pode ser vista sob dois aspectos: a igualdade formal e a igual-
dade material. A igualdade formal é aquela perante a lei, que estabelece que a
norma jurídica não pode estabelecer tratamento desigual, sem uma justificati-
va efetiva. Isso porque adota-se o conceito de igualdade descrito por Aristóteles
que afirma que: “Devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os de-
siguais, na medida de sua desigualdade.” A afirmativa de Aristóteles parte da
observação de que se tratarmos pessoas desiguais de forma igual não se obtém
igualdade, mas sim mais desigualdade.
EJ EXEMPLO
Afirmar que todos têm o direito de ir e vir de fora igual, sem dar condições para os deficientes
físicos se locomoverem de acordo com suas necessidades. A consagração da igualdade só
se dará com o tratamento diferenciado para as necessidades específicas.
A igualdade formal é, portanto, voltada para o Estado e é determinada na
lei. O Estado não poderá, portanto, consagrar na lei desigualdades ou situações
que gerem tratamentos iguais a desiguais.
19 BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasfia: Senado, 1988.
14 m CAPÍTULO 3
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16/02/2016
DIREITO CONSTITUCIONAL |
Entretanto, na prática, isso não ocorre de verdade e é por isso que há o enfo-
que da igualdade material, real. Todas as medidas que buscam a efetiva igualda-
de dos indivíduos no Estado são medidas que consagram a igualdade material.
São as atuações que o Estado deve realizar para efetivar a igualdade entre as pes-
soas. Desse conceito surgem as chamadas “ações afirmativas" ou “descriminações
positivas". As ações afirmativas são todas as medidas realizadas pelo Estado que
tratam de forma desigual para fins de consagrar a igualdade na prática.
E7 EXEMPLO
Cotas raciais, PROUNI e Lei Maria da Penha.
ED atenção
É importante se analisar o princípio da igualdade nos concursos públicos. O STF admite limi-
tações nos editais dos concursos públicos em relação ao sexo, idade, altura, dentre outros.
A condição será a exigência de uma previsão legal do tratamento diferenciado e a distinção
tem que decorrer do exercício da função ou cargo.
33.3 Princípio da legalidade
O princípio da legalidade está previsto no artigo 5º da Constituição que afirma:
“Art. 5º, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se-
não em virtude de lei"?º. Portanto, o Estado não pode obrigar ninguém a fazer ou
deixar de fazer algo se não estiver previamente documentado em um dispositivo
elaborado pelos representantes do povo (lei). A ideia é a de que os membros da
sociedade autorizaram essa limitação em prol da viabilidade do convívio social.
É importante entender que o princípio da legalidade dos particulares do artigo 5º
não se confunde com a legalidade do artigo 37, caput, da constituição que trata
da legalidade do administrador público. O artigo 37 estabelece que o adminis-
trador só pode agir ou realizar um ato se houver previsão expressa em lei, pois o
administrado público não tem margem de escolha, só pode agir de acordo com
20 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.
CAPÍTULO 3 m 15
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no
16/02/2016 DIREITO CONSTITUCIONAL |
o dispositivo legal. Em resumo: o particular pode fazer tudo aquilo que a lei não
proibir e o administrador público só pode fazer o que a lei determina.
3.3.4 Vedação da prática de tortura e ao tratamento desumano ou
degradante
O artigo 5º, inciso III, afirma que “Art. 5º, II - ninguém será submetido a tortu-
ra nem a tratamento desumano ou degradante”?! , Assim não se permite a uti-
lização da tortura ou qualquer tratamento desumano violador da dignidade da
pessoa humana. Essa colocação do impedimento da tortura, logo no início do
artigo 5º, é uma herança histórica da ditadura militar brasileira. O inciso XLII
do artigo 5º também estabelece que:
Art. 59, XLIII — a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anis-
tia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo
e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os exe-
cutores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. BRASIL. Constituição da República
Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.
Cuidado, o dispositivo acima afirma que os crimes de tráfico ilícito de en-
torpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes hediondos não são sus-
cetíveis de fiança ou graça ou anistia. Entretanto, eles não se confundem com
os crimes que são chamados de imprescritíveis e inafiançáveis, sendo eles o
racismo e a ação de grupos armados contra o Estado Democrático de Direito.
Importante citar também a súmula vinculante 11:
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga
ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros,
justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar,
civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual
a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. SUPREMO TRIBU-
NAL FEDERAL. Súmula Vinculante 1 1. Brasília, 2008.
21 BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.
16 m CAPÍTULO 3
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DIREITO CONSTITUCIONAL |
“ART. 210, 8 1º O ENSINO
A A o sriço afirma qu, nes escolas
CATA AN TT a 2 -
5, públicas, a matrícula é facultativa no
SD no rigioo, para que se garanta o
ALAS ra
[EM P o
[ap rar
O Conselho Nacional de Justiça decidiu
CRUCIFIXOS NAS REPARTIÇÕES NETE ESSES
PÚBLICAS símbolo cultural e histórico e não neces-
sariamente religioso.
3.3.7 Direito à liberdade intelectual, artística, científica e de
comunicação
O artigo 5º, inciso IX da constituição, assegura o direito de liberdade intelec-
tual, artística, científica ou de comunicação: “Art. 5º, IX - é livre a expressão da
atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemen-
te de censura ou licença”? O que se vê como indicação de idade para progra-
mas televisivos não é censura, apenas indicação etária para a programação para
que os pais possam identificar conteúdos que julgam impróprios para seus fi-
lhos. A liberdade é total, em qualquer tipo de comunicação, entretanto o direito
também é relativo, pois não podem violar os outros direitos fundamentais.
Exemplos de aplicação dessa liberdade estão na Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) no 130 de 2009, que enten-
deu que a Lei de Imprensa não foi recepcionada pela constituição, e na Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4451 de 2010, que julgou constitucional
aLei Eleitoral sobre o humor, que vedava a atividade humorística com políticos
que estivessem em processo eleitoral.
22 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.
capíruLo 3 = [9
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10h10
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DIREITO CONSTITUCIONAL |
3.3.8 Direito à inviolabilidade domiciliar
O artigo 5º, inciso XI, trata da inviolabilidade domiciliar: “Art. 5º, XI - a casa é
asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consenti-
mento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para pres-
tar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”?
Esse dispositivo afirma que a 'casa” é asilo inviolável, mas 'casa” é interpre-
tada de forma extensiva pela jurisprudência, entendendo-se que se refere a
qualquer local onde se exerça suas atividades particulares, como, por exemplo,
escritório, quarto de hotel, consultório, apartamento etc.
A regra é que ninguém pode entrar na casa de outrem sem sua autorização,
tendo como exceções, a qualquer hora e sem autorização judicial, os casos de
flagrante delito, desastre ou para prestar socorro. Durante o dia, quem pode
determinar a entrada é somente o juiz de direito, ou seja, só se entra sem a au-
torização particular com determinação do juiz; é o que se chama de cláusula de
reserva de jurisdição.
33.9 Direito à intimidade e sigilo bancário
Oartigo 5º, inciso X, afirma: “Art. 5º, X - são invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização
pelo dano material ou moral decorrente de sua violação"?*.
Anorma constitucional deixa claro que a violação da intimidade, vida priva-
da, honra e imagem das pessoas pode ensejar na cobrança de indenizações pe-
los danos moral e material sofridos. Entretanto, mais uma vez afirma-se que os
direitos fundamentais não são absolutos e, portanto, existem exceções que per-
mitem essa violação. A jurisprudência tem se apoiado nos princípios da pon-
deração e razoabilidade para analisar a possibilidade de imputação de danos.
3.3.10 Sigilo de correspondência e de comunicação
O sigilo de correspondência e comunicação está previsto no artigo 5º, inciso XII
e afirma que:
23 BRASIL Con: ição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.
24 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.
80 = CAPÍTULO 3
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1n0
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DIREITO CONSTITUCIONAL |
Art 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas,
de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial,
nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil
(1988). Brasília: Senado, 1988.
Na norma, em questão, quatro sigilos são protegidos: o sigilo de correspon-
dência, comunicações telegráfica, de dados e as comunicações telefônicas.
Entretanto, todos os sigilos podem ser relativizados por leis infraconstitucio-
nais, exceto o telefônico, que só pode ser relativizado por ordem judicial para
investigação criminal ou processo penal, nos termos do inciso da constituição.
Questão importante de ser discutida é a quebra do sigilo bancário que foi
debatida pelo Recurso Extraordinário 389808 de 2010, no qual se questionou
se a quebra do sigilo bancário é ou não privativa do juiz. Entendeu-se que as
Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI's) podem realizar a quebra de sigi-
lo bancário, pois não há a restrição no texto constitucional como nos casos de
quebra de sigilo telefônico. Portanto, o STF afirma que pode-se quebrar o sigilo
bancário por determinação judicial, ordem do plenário da câmara e do senado
ou por decisão de CPI.
A quebra do sigilo bancário prevista pela Lei Complementar 105/2001 coloca
mais um impasse na definição das hipóteses de quebra do sigilo, pois afirma ser
possível a quebra do sigilo bancário por autoridade fiscal, sem ordem judicial.
Entretanto, desde 2010 o STF nega essa possibilidade, mesmo indo em desen-
contro com o estabelecido na Lei Complementar. O entendimento é de que ad-
ministrativamente não seria possível a quebra do sigilo dos dados que são pro-
tegidos pela constituição. O auditor fiscal, portanto, não pode solicitar os dados
diretamente à instituição financeira, deve ser feito por medida judicial.
3.3.11 Liberdade de profissão
O sigilo de correspondência e comunicação está previsto no artigo 5º, inciso
XII, e afirma que: “Art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício
ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer"?,
25 Recurso Extraordinário 389808 e Petição de Emenda de Acórdão 3898
26 BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.
CAPÍTULO 3 m 81
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16/02/2016 DIREITO CONSTITUCIONAL |
bens de uso especial não estão na regra constitucional. A reunião deve ter fins
pacíficos e, portanto, sem armas. A reunião nos termos constitucionais não de-
pende de autorização, mas deve-se avisar a autoridade pública a fim de se evitar
o conflito de reuniões para o mesmo local. O aviso é para fins de organização do
próprio poder público.
33.15 Liberdade de associação
Aliberdade de associação está prevista na constituição:
Art 5º, XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de cará-
ter paramilitar;
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de
autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas
atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito
em julgado;
XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade
para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. BRASIL. Constituição da
República Federativa do Brasil (1988), Brasília: Senado, 1988.
Aliberdade de associação com objetivos legais é plena. O limite está estipu-
lado apenas para as associações ilegais. A constituição reforça a ideia de que
não se permite associação com fins paramilitares, ou seja, não se permite a for-
mação de exército paralelo que possa se voltar contra o Estado Democrático
de Direito.
Acriação de associações é protegida para efetivar o direito pleno às associa-
ções, mas deve ser feita nos termos legais. O que o Estado não pode fazer é exi-
gir que ele tenha que autorizar a criação de associações, pois caracterizaria uma
intervenção direta, vedada na constituição. As associações poderão ser dissolvi-
das, de forma compulsória pelo Estado, por meio de decisão judicial transitada
emjulgado. Nos casos de suspensão das associações também exige-se a decisão
judicial, mas não é necessário o trânsito em julgado.
84 = caríruros
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DIREITO CONSTITUCIONAL |
A participação da associação é uma liberdade, não podendo-se obrigar a
entrada ou permanência em uma associação. Os associados dão legitimidade
para as associações representarem seus associados no âmbito judicial e extra-
judicial. A constituição exige apenas a autorização expressa de representação
no Estatuto da associação ou por meio de autorização especial.
3.3.16 Direito de propriedade
O direito de propriedade está previsto na constituição nos seguintes termos:
Art 5º, XXI - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá à sua função social;
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou uti-
lidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro,
ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
XXV = no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de
propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela
família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua
atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.
Garante-se, no inciso XXII, o direito de ter bens no território nacional. Esse
direito também não é absoluto e é limitado, em especial, pelo inciso XXIII que
estabelece que a propriedade deve cumprir sua função social.
O inciso XXIV trata da desapropriação ordinária, instituto estudado no
Direito Administrativo. Exige-se que ela só possa ocorrer nos casos de necessi-
dade pública, utilidade pública ou interesse social. Desapropriar significa re-
tirar a propriedade alheia, mas de forma retribuída, ou seja, por meio de uma
compra compulsória feita pelo Estado. A indenização ordinária deve ser feita
de forma justa, prévia e em dinheiro. Não se confunde com o confisco, que é a
retirada do bem, mas sem a retribuição pela propriedade perdida.
O inciso XXV trata do instituto da requisição que permite a possibilidade
do Estado de requisitar propriedade privada para seu uso, caso seja necessário,
CAPÍTULO 3 m 85
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no
16/02/2016 DIREITO CONSTITUCIONAL |
para atendimento de iminente perigo público. Exemplo: uso de escada no caso
de inundação. Nesse caso só há indenização, ulterior, se houve dano.
Por fim, o inciso XXVI prevê a proteção da pequena propriedade rural e o
tamanho é estabelecido por legislação infraconstitucional. Além disso, exige-se
que essa propriedade tenha atividade produtiva familiar e a proteção é apenas
relativa aos débitos decorrentes de sua atividade produtiva, a fim de se finan-
ciar o desenvolvimento rural familiar.
3.3.17 Direito de petição e obtenção de certidões
O direito de petição e obtenção de certidões perante os órgão públicos é assegu-
rado a todos, independentemente do pagamento de taxas.
Art 5º, XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento
de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalida-
de ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e escla-
recimento de situações de interesse pessoal. BRASIL. Constituição da República
Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.
O direito de petição nada mais é do que o direito do indivíduo de apresentar
pedidos, em defesa de seus direitos. Se algum órgão ou repartição pública se ne-
gar a receber pedidos, essa ação seria inconstitucional e abusiva. Se há ilegalida-
de ou abuso de poder os indivíduos têm o direito constitucional de apresentar
um pedido que deve ser apreciado e respondido pelos órgãos públicos. Caso isso
não seja garantido na prática, devem ser tomadas as medidas jurídicas cabíveis.
Aobtenção de certidões em repartições públicas é um direito, independen-
temente do pagamento de taxas. A intenção será a busca de defesa de direitos
ou esclarecimento de informações de interesse pessoal. A repartição pública
tem o dever constitucional de emitir a certidão. As taxas geralmente cobradas
são pelo trabalho para a emissão da certidão e não pela própria certidão, além
disso, é possível se obter a isenção, nos termos legais.
86 = cacíruros
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16/02/2016 DIREITO CONSTITUCIONAL |
No direito penal trata-se da segurança jurídica de forma especial no inciso
XXXIX do artigo 5º. Afirma-se que não haja a retroatividade da lei para prejudi-
car o réu penal, ou seja, 0 Estado só pode punir o indivíduo se já deixou muito
claro na lei qual é a conduta que ele tipifica e quais as consequências da viola-
ção legal.
No inciso XL do artigo 5º afirma-se que a nova lei penal não produz efei-
tos pretéritos para prejuízo, apenas para benefício (retroatividade benéfica da
lei penal).
Em relação ao racismo, o inciso XLII do artigo 5º da constituição estabele-
ce que a prática de racismo é inafiançável e imprescritível, assim como os cri-
mes de grupos armados contra o Estado Democrático de Direito (inciso XLIV,
ART. 5º). Os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o
terrorismo são inafiançáveis e não suscetíveis de graça ou anistia (inciso XLIII,
ART. 5º).
3.4 Direitos Sociais — Arts. 6º a 11
Os direitos sociais são os conhecidos direitos de segunda dimensão, pois de-
mandam uma prestação positiva do Estado para sua efetivação, em prol da dig-
nidade da pessoa humana no convívio social. Os direitos sociais básicos estão
previstos no artigo 60 da constituição:
Art 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia,
o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e
à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. BRASIL.
Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.
Orol do caput do artigo 6º da constituição não é taxativo, sendo que a pró-
pria constituição estabelece a defesa de outros direitos sociais como o direi-
to à cultura, ao desporto, da família, das crianças e adolescentes, dos idosos e
dos povos indígenas. Há direitos sociais que decorrem dos direitos previstos na
constituição e é possível, ainda, a criação de outros direitos sociais por meio da
legislação infraconstitucional.
capíruLo 3 = B9
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DIREITO CONSTITUCIONAL |
Os direitos sociais são caracterizados pela irrenunciabilidade, pois não po-
dem ser anulados pela vontade dos interessados como, por exemplo, nas rela-
ções de trabalho não se pode diminuir os direitos do trabalhador por meio de
um contrato de trabalho.
Todos são beneficiários dos direitos sociais, mas precisam deles, em es-
pecial os hipossuficientes, que dependem do Estado para obter as condições
materiais mínimas para o seu desenvolvimento e manutenção da dignidade da
pessoa humana.
Oartigo 7º da constituição trata dos direitos dos trabalhadores de forma in-
dividual e os artigos 8º ao 11º tratam da defesa dos trabalhadores de forma co-
letiva. O artigo 7º fala dos trabalhadores urbanos e rurais e quais serias os seus
direitos básicos para a manutenção da dignidade no ambiente de trabalho.
Ostrabalhadores protegidos pelos direitos sociais previstos no artigo 70 são
nos termos do artigo 3º da CLT: “Art. 3º - Considera-se empregada toda pessoa
física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, soba depen-
dência deste e mediante salário",
Os direitos sociais coletivos dos trabalhadores, previsto nos artigos 8º ao
11º da constituição, são o direito de associação profissional ou sindical, direito
de greve, direito de substituição processual, direito de participação e direito de
representação classista.
O direito de associação profissional ou sindical é exercido nos termos do
artigo 8º da constituição:
Art 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
|- a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressal-
vado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a
intervenção na organização sindical;
II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, repre-
sentativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será
definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior
à área de um Município;
1 - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da
categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
IV - a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profis-
sional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da represen-
tação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;
28 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho (1943), Brasília: Senado, 1943,
90 = cacíruros
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2n0
17/02/2016 DIREITO CONSTITUCIONAL |
V- ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;
VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;
III - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatu-
raa cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um
ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos ru-
rais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer. BRASIL.
Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.
A greve é um direito assegurado aos trabalhadores, que têm a liberdade de
escolher quando irão exercê-lo. A limitação constitucional existe em relação à
prestação de serviços ou atividades essenciais, que deverão ser mantidas par-
cialmente, para se atender às necessidades de urgência da sociedade.
Art 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a
oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
8 1º Alei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento
das necessidades inadiáveis da comunidade,
$ 2º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei. BRASIL. Consti-
tuição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.
O direito de participação dos empregados está previsto nos artigos 10 e 11
da constituição.
Art 10.É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos cole-
giados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários
sejam objeto de discussão e deliberação,
Art 11, Nas empresas de mais de duzentos empregados é assegurada a eleição de
um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento
direto com os empregadores. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil
(1988). Brasília: Senado, 1988.
CAPÍTULO 3 m 91
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17/02/2016 DIREITO CONSTITUCIONAL |
Os critérios de naturalização estão no artigo 12, inciso II, da constituição:
Art. 12. São brasileiros:
|- naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários
de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneida-
de moral;
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa
do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que
requeiram a nacionalidade brasileira. BRASIL. Constituição da República Federativa
do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.
A constituição primeiro afirma que podem se naturalizar todos aqueles que
cumpram os requisitos estabelecidos na lei, ou seja, o Estatuto do Estrangeiro.
Entretanto, a constituição confere uma facilidade para os originários de qual-
quer país de língua portuguesa, com os únicos requisitos de residência por
um ano ininterrupto no Brasil e idoneidade moral, Essas hipóteses são as de
naturalização ordinária e estão previstas no artigo 12, inciso II, alínea 'a' da
constituição. Mas atenção, em relação à naturalização ordinária o Brasil tem
discricionariedade para conceder ou não mesmo que tenham sido cumpridos
os requisitos, pois não é um direito, mas um ato discricionário naturalizar o
estrangeiro pelas vias ordinárias.
Na alínea *b' do inciso II do artigo 12 da constituição tem-se a previsão da
naturalização extraordinária, sendo que se qualificam para esse critério todos
os estrangeiros residentes do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem
condenação penal que requeiram a nacionalidade brasileira. Nesse caso, 0 ato
é vinculado, ou seja, os requisitos são objetivos e não há margem de escolha
para o Estado, sendo obrigatória a concessão da nacionalidade.
O artigo 12, 81º da Constituição, estabelece que: “Art. 12, $1º - Aos portu-
gueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor
de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os ca-
sos previstos nesta Constituição". Esse é o caráter de 'quase nacionalidade"
citado pela doutrina que confere somente aos portugueses com residência per-
imanente no Brasil os mesmos direitos inerentes ao brasileiro, salvo quando
29 BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil (1988), Brasília: Senado, 1988,
94 = caríruros
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17/02/2016 DIREITO CONSTITUCIONAL |
exige-se a nacionalidade para exercer um direito como, por exemplo, o direito
de votar e ser votado.
Não se pode ter discriminação entre os brasileiros natos ou naturalizados,
salvos os casos de diferenciação previstos na constituição, como afirma-se no
artigo 12, 20: “Art. 12, 82º A lei não poderá estabelecer distinção entre brasilei-
ros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição”,
Outra questão interessante está ligada à extradição, instituto que permite a
entrega de indivíduo a outro país, que tenha expedido ordem de prisão contra
ele. Nesse caso estabelece-se distinção entre o brasileiro nato e o naturalizado:
Art 5º. LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime
comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.
Assim, o brasileiro nato não pode nunca ser extraditado e o naturalizado só
poderá ser extraditado se for condenado por crime cometido antes da naturali-
zação ou, a qualquer tempo, se for condenado por tráfico ilícito de entorpecen-
tes ou drogas afins.
O Brasil não extradita estrangeiro condenado ou acusado por crime político
e de opinião, uma vez que concedemos asilo político. “Art. 5º — LII - não será
concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião”*'.
A constituição estabelece, ainda, cargos que somente poderão ser ocupados
por brasileiros natos.
Art 128 3º São privativos de brasileiro nato os cargos:
|- de Presidente e Vice-Presidente da República;
Il - de Presidente da Câmara dos Deputados;
HI - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomática;
VI - de oficial das Forças Armadas.
II - de Ministro de Estado da Defesa.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.
30 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.
31 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília: Senado, 1988.
CAPÍTULO 3 m 95
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DIREITO CONSTITUCIONAL |
Ao se analisar o $ 3º do artigo 12 observa-se que os primeiros cargos, pri-
vativos de brasileiros natos referem-se aos que estão na linha sucessória da
Presidência da República, sendo eles o próprio Presidente e Vice-Presidente da
República; o Presidente da Câmara dos Deputados; de Presidente do Senado
Federal e de Ministro do Supremo Tribunal Federal. Atenção: brasileiros natu-
ralizados podem ser deputados e senadores, mas eles não podem ser presiden-
tes da Câmara ou do Senado. No caso do STF, não se restringe somente o cargo
de presidente do STF, que estaria na linha sucessória, mas todos os ministros
do STF devem ser brasileiros natos. Isso porque o sistema de ocupação da pre-
sidência do STF é feito de forma rotativa, o que poderia colocar um brasileiro
naturalizado na linha sucessória da Presidência da República.
No caso de carreira diplomática, oficial das forças armadas e ministro de
Estado da Defesa, não se permite que seja um brasileiro naturalizado, pois es-
ses cargos estão ligados diretamente à defesa nacional.
Oartigo 89, inciso VII, também se limita constitucionalmente à presença de
brasileiros naturalizados:
Art 89, O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da
República, e dele participam: (..)
VII - seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo
dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e
dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a
recondução. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília:
Senado, 1988, grifo nosso.
Pode haver a perda da nacionalidade nos termos do artigo 12, g 4º
da constituição:
8 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
|- tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade
nociva ao interesse nacional;
96 = cacíruros
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