A Justiça - Conceitos e Origens.

A Justiça - Conceitos e Origens.

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Gretha Leite a justiça: conceitos e origens

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sistematizar os principais conceitos de Justiça e acompanhar as modifi cações de seu signifi cado ao longo da história; aproximar a Justiça do Direito e da Lei e verifi car como o julgamento contribui para fazer Justiça; entender como as formas jurídicas ‒ como o processo ‒ se orientam na busca da Justiça; investigar os estudos de acesso à Justiça e como o Judiciário pode contribuir para efetivação da Justiça em nosso país.

1Introdução........................................................................................................................19
2. Justiça: na Filosofi a e no Direito20
3A justiça na História ......................................................................................................2
4Justiça, Direito e Lei ......................................................................................................24
5. Acesso à Justiça: o Judiciário e a efetivação de um valor26
Síntese do fascículo30
Referências31

CURSO CIDADANIA JUDICIÁRIA 1918 Fundação Demócrito Rocha | Universidade Aberta do Nordeste

1 Universalidade: caráter do que é universal, geral, total, ou considerado sob o seu aspecto de generalidade universal.

2 Atemporalidade: característica do que é atemporal, do que não é afetado pelo tempo.

3 Processo legal é a expressão que designa o conjunto de garantias processuais que se inspiram na ideia de julgamento justo. O princípio do contraditório, que é o direito de ser informado e de participar da formação da decisão judicial, faz parte do devido processo legal. O princípio da publicidade dos atos processuais, o direito de recorrer e obter uma segunda decisão, o direito de ter um defensor e princípio da proibição de utilização de provas obtidas por meios ilícitos são outros desdobramentos do devido processo legal.

“Está vendo, Adelaida? – suspirou Felícito Yanaqué. – Eles me fi zeram passar várias semanas de angústia, queimaram o escritório da Avenida Sánchez cerro, os prejuízos foram grandes porque, com medo de que os chantagistas jogassem uma bomba nos meus ônibus, muitos passageiros desapareceram. E agora esses dois safados podem voltar para casa e viver em liberdade, na boa-vida. Está vendo o que é a justiça neste país?”.

O que importa é que a noção de

Justiça, assim como a de Liberdade e Igualdade, atravessa séculos no panteão dos valores que orientam as condutas. São esses valores que dão um fundamento de validade para o comportamento humano. Em outros desdobramentos, a justiça se aproxima do Direito, da Lei, e se entranha nas estruturas de todo um sistema jurisdicional. A justiça se mostra, então, identifi cada na proposta de que todo homem tem o direito a um julgamento. Isso implica na existência de Tribunais e Juízes. Essas são formas antigas que, hoje, se traduzem na garantia do devido processo legal3.

O personagem Felítico Yanaqué, do livro O herói discreto, de mário Vargas Llosa faz a pergunta que milhares de pessoas fazem-se todo dia: o que é a justiça? No caso de Felícito, há uma especifi cidade: o que é a justiça neste país. com efeito, a palavra Justiça possui vários signifi cados e pode designar desde um valor até um aparato institucional e burocrático.

No primeiro caso, estamos diante da perspectiva fi losófi ca, e o termo assume contornos de universalidade1 e atemporalidade2. No segundo caso, corresponde à ideia que dá suporte à expressão acesso à Justiça. A Justiça aparece, também, como algo do cotidiano, cuja experiência cada um de nós deve ser capaz de viver no dia a dia.

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2. JUSTIÇA: NA FILOSOFIA E

Pensar sobre a Justiça signifi ca refl etir sobre o homem em sua condição de ser social. A ideia de Justiça diz respeito diretamente à maneira como os indivíduos devem tratar-se uns aos outros. O que signifi ca que as condutas de cada um devem ser orientadas por um valor. O agir humano não é aleatório. Viver em sociedade demanda de cada membro do grupo uma refl exão sobre como se comportar. Assim, pensar sobre a Justiça signifi ca pensar sobre um dever ser. como deve ser minha conduta diante de uma determinada situação que me diz respeito enquanto membro numa comunidade humana. Assim, a ideia de viver coletivamente é o ponto de partida para a refl exão sobre Justiça.

A Filosofi a, nesse caso, apresenta- -se em sua dimensão mais prática, referindo-se às nossas ações. A função dessa fi losofi a prática é auxiliar os cidadãos a encontrar formas de resolver seus confl itos. Esses confl itos se instalam em ques- tões do cotidiano, na determinação de políticas públicas pelo governo e nas deliberações que resultarão em leis gerais, produzidas pelos órgãos legislativos. há casos de escolhas dramáticas: devemos torturar um suspeito de terrorismo? Devemos autorizar a eutanásia4 em pacientes irreversíveis que não sofrem, mas que levam a família à exaustão? Devemos manter quotas em universidades e empresas públicas? O que é certo fazer? Ou melhor, o que é o mais justo? como um ramo específi co da Filosofi a, as teorias da justiça têm enorme infl uência no Direito. Duas grandes escolas se destacam. Na antiguidade, as teorias da justiça eram fundadas na ideia de virtude. Na modernidade, as teorias da justiça são fundadas na ideia de liberdade. As teorias da justiça modernas podem apresentar-se em três grandes abordagens.

A abordagem utilitarista preconiza que a justiça signifi ca maximizar a utilidade ou o bem-estar. O objetivo é atingir a maior felicidade para o maior número de pessoas. Outra abordagem, diz que justiça signifi ca respeitar a liberdade de escolha. A ideia de liberdade de escolha encontra extremos em que as regras de livre mercado passam a ser o guia de orientação da conduta para todas as situações reais. Por fi m, há propostas modernas que resgatam a ideia de virtude. Nestas, a justiça envolve o cultivo dos valores morais e a preocupação com o bem comum.

No Direito, a questão da justiça se apresenta como um objeto da Filosofi a do Direito. Sob a infl uência do positivismo jurídico5 do século X, estabeleceram-se três campos de investigação do Direito. Esses campos se distinguem pela perspectiva de abordagem. Na perspectiva deontológica (do ponto de vista do valor), Direito é o que é justo. Na perspectiva ontológica (defi nição do ser), Direito é a norma, sua expressão concreta. Na perspectiva fenomenológica, Direito é o fato real.

4 Eutanásia: ato de proporcionar morte sem sofrimento a um doente atingido por afecção incurável que produz dores intoleráveis

5 O positivismo jurídico é uma escola de pensamento jurídico que considera o direito posto (positivo) com o único objeto possível de estudo por parte do jurista. Foi formulado inicialmente por John Austin, em meados do século XIX.

O principal defensor do positivismo jurídico no, século X, foi o jurista austríaco Hans Kelsen. Ele propõe o conhecimento do Direito por meio do estudo da norma jurídica, com foco na sanção (consequência para o não cumprimento da norma).

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Assim, são estruturadas três disciplinas; a Filosofi a do Direito, para os estudos do fundamento ou valor das disposições jurídicas; a Teoria Geral do Direito, para os estudos da norma, sobretudo em sua estrutura; a Sociologia do Direito, para o estudo dos efeitos concretos da norma e a experiência empírica (real) do Direito. A questão da Justiça, entre a Filosofi a e o Direito, conserva sua função de fundamento do ordenamento jurídico.

O entendimento da relação Justiça e Direito demanda que se estabeleça o que se entende por Direito. De certo, não se pode pensar em direito justo ou injusto sem considerar o que é o próprio Direito. O seu signifi cado sofreu modifi cações ao longo do tempo. No contexto da modernidade, o Direito corresponde às características e às necessidades (ou interesses) das sociedades industriais e capitalistas.

A defi nição mais comum do Direito o considera como uma forma específi ca de ordenação das condutas. convive com outros sistemas de ordenação, como os preceitos religiosos, a moral e as normas sociais. De toda forma, é possível destacar algumas características do Direito moderno. Ele é estatal e apresenta-se na forma escrita. Utiliza a coação e sua sanção (consequência para o descumprimento) é institucional. Busca ter efi cácia social e pretende o reconhecimento da legitimidade de suas formas. Todos esses atributos se estabeleceram na modernidade. Tornou-se possível referir-se ao Direito sem mencionar a Justiça. Predomina o positivismo jurídico como principal teoria explicativa do Direito.

Por outro lado, se o Direito ainda fosse visto como a projeção da Justiça, não teria sido possível articular as teorias críticas. As teorias críticas do Direito foram fundamentais na superação de certas distorções da lei, como a previsão de castigos corporais. Também contribuíram para suprir certas ausências de determinações legais, como a determinação de repouso ao trabalhador.

Por isso, as teorias críticas do Direito partem da rejeição da vinculação entre direito (tal como posto) e Justiça.

Outra corrente do pensamento jurídico foi buscar na proposta de Justiça social o fundamento para um novo Direito, o Direito Social. No Brasil, essa escola de pensamento tem como referência os estudos do professor cesarino júnior6, a partir dos anos 40 do século X.

A afi rmação do fracasso do positivismo jurídico dos séculos XIX e X fez ressurgir a Filosofi a do Direito a partir da segunda metade do século X. Filósofos do Direito como Giorgio Del Vecchio e Miguel reale7 defendem que o valor próprio do Direito é a Justiça, identifi cada no bem comum. O Direito não é apenas um dever ser, mas um dever ser para ser justo. Dentre as teorias jurídicas contemporâneas, a teoria dos direitos fundamentais resgata a noção de justiça na proposta da proporcionalidade. O Direito retoma o discurso de legitimação pela justa medida da decisão. A Justiça volta a ser o pressuposto de toda a ordem jurídica. mas não sem antes ter percorrido uma trajetória histórica, que examinaremos a seguir.

6 Antonio Ferreira Cesarino Junior (1906 ‒ 1992), foi o sistematizador do Direito do Trabalho no Brasil, com a publicação dos primeiros livros sobre a matéria: Direito Social Brasileiro (1940) e Direito Processual do Trabalho (1942).

7 Miguel Reale (1910 ‒ 2006) provocou, quando ainda jovem estudante, verdadeira revolução, nas ciências jurídicas, ao conceber a teoria tridimensional do Direito, estabelecendo a união dialética entre os três elementos: fato, valor e norma. Coordenou e elaborou o Código Civil Brasileiro, de 2002, mas também é o criador que injetou substância no Estatuto Civil.

Para Refl etir

1. há muitas questões que envolvem o conceito de Justiça. Imaginemos um caso em que um portador de uma doença rara procura o Judiciário para ordenar que o Estado arque com as despesas de seus medicamentos. Pela raridade da doença, a indústria farmacêutica não investe em pesquisa para descobrir novos e mais baratos tratamentos. O gestor das verbas de saúde pública, ao receber a ordem judicial, sabe que ao dotar, em seu orçamento, valores sufi cientes para atender essa demanda, deixará de cobrir despesas com dezenas de pacientes menos graves. O que é certo fazer? Ou melhor, o que é o mais justo?

2. Qual das defi nições de Direito é mais operacional? Aquela que prescinde do questionamento da justiça da decisão ou a que procura um fundamento de justiça?

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3. A JUSTIÇA:

A ideia de justiça tem origem na Filosofi a. herdamos do pensamento antigo a contribuição fi losófi ca dos gregos e jurídica dos romanos. As refl exões sobre ética e política nasceram nas cidades gregas, entre os séculos VI e IV antes da era cristã. São refl exões, cujo objetivo era atingir o bem-estar coletivo, por meio do bom, do belo e do justo.

Os gregos admiravam a harmonia do cosmos e aspiravam para os homens, no seu conviver, o mesmo equilíbrio. Para Platão (428 – 348 a. c.), alcançar o bem e a justiça exigia o conhecimento do que era realmente o Bem e a Justiça. Aristóteles (384 – 322 a. c.), entretanto, afi rmava que conhecimento do Bem e da Justiça não garantia sua realização. O conhecimento não imprimia qualidade moral aos indivíduos. Para ele, além de ser necessário conhecer o que são as virtudes (valores morais, como a justiça), os homens deveriam querer agir em conformidade com o justo. Aqui se insere a questão da natureza humana. O homem, ao mesmo tempo racional e irracional, pode entrar em confl ito consigo mesmo sobre o que é fazer a coisa certa.

Na Grécia antiga, o cometimento de um ato de injustiça dizia respeito ao cumprimento ou não das leis da cidade. No diálogo críton, de Platão, Sócrates afi rma que as leis da cidade não devem ser seguidas apenas quando nos convém. Viver sob as leis da cidade signifi cava aceitar um pacto, um acordo. Seus termos devem ser respeitados mesmo quando contra nossos interesses pessoais.

Qual o fundamento desse respeito às leis? Para Aristóteles, os homens obedecem, especialmente, por medo, pelo

Qual o fundamento desse respeito às leis? Para Aristóteles, os homens obedecem, especialmente, por medo, pelo temor ao castigo. Somente em poucos casos os seres humanos praticam ações virtuosas – como ser justo – porque agir assim é honrado e íntegro. Agir segundo as leis, mesmo quando contrarie interesses pessoais, signifi ca ir de encontro ao prazer e as paixões. Signifi ca também ter coragem, pois o medo era compreendido como uma paixão. Nota-se que Aristóteles não condena os prazeres, mas a sua desmesura. Por isso, os gregos buscavam educar a juventude. Tratava-se de dotar a juventude de temperança, na busca da justa medida de cada prazer para a vida adulta. De toda forma, o objeto das refl exões era o modo como nos comportamos diante do prazer e do sofrimento.

Refl etir sobre o comportamento é estabelecer uma preocupação com o bem-estar do outro. Tratava-se de alcançar uma comunidade ordenada segundo a justiça e o bem comum. Aristóteles argumentava que a fi nalidade primordial da cidade é a promoção do bem viver juntos. Este bem viver se daria com a promoção de um modo de vida determinado pelos princípios da justiça e da virtude.

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Os romanos afi rmavam que o Direito é a arte do bom e do justo. Na Roma antiga, cícero (106 – 46 a. c.) defendia que a Justiça era o próprio fundamento da República. Não se poderia defi nir direito (ius) separado da ideia de justiça (iustitia). como se vê, a justiça é o fundamento, meio e fi m das ações humanas. mas o que é a Justiça? O que é o justo? Formula-se então o conceito de que justiça nada mais é do que aquela virtude que distribui a cada um o que é seu.

Durante a Idade média, a noção de

Justiça se afasta do viés político que tinha na Grécia antiga. Seu conceito vai ser determinado pelo pensamento cristão. Santo Agostinho (354 – 430) defende que a justiça é servir a Deus. Em um mundo de confl itos, os homens jamais alcançarão a justiça. De maneira incondicional, a Justiça pertence apenas à cidade de Deus, que não é deste mundo. Agostinho defendia a religião cristã e a ideia da justiça divina. Essa ideia, embora com algumas alterações, preserva, até hoje, seu vigor conceitual do que é a justiça.

Para se opor à noção de justiça divina, os tempos modernos construíram a proposta de justiça social8. Abandonando a esperança de encontrar a justiça em outro mundo, a ideia de justiça passa a referir-se às condições materiais de vida, especialmente nas cidades industriais. Além da perspectiva fi losófi ca e jurídica, o problema da justiça é referido no pensamento econômico e sociológico. contemporaneamente, john rawls9 (1921 – 2002) reacende a discussão sobre o ideal de uma cidade justa de cidadãos livres e iguais. Rawls redireciona a refl exão política e fi losófi ca para a realização efetiva as ideias de liberdade e igualdade da cidadania democrática. Inclui nas suas refl exões tanto questões relacionadas à forma quanto às condições materiais (de renda e de riqueza). A crise do liberalismo do bem-estar social e do socialismo real levou ao que habermas10 (1929) denominou de “esgotamento das energias utópicas”.

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