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1º semestre 2012

O desenvolvimento do conceito de Direito Internacional Económico

Prof. Dr. Miguel Moura e Silva

Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

Introdução

1. A função essencial do Direito é a ordenação e a regulação da vida social segundo princípios de Justiça. Esta asserção, sendo evidente no plano nacional onde o Estado garante essa ordenação, torna-se problemática quando procuramos encontrar um quadro regulamentador para as situações jurídicas que transcendem as fronteiras de um só Estado, onde a visão prevalecente continua a ser a de uma arena onde se defrontam vários Leviatãs, com diferentes forças e aptidões, mas nenhum reconhecendo a superioridade do outro.1

Do ponto de vista jurídico, esta visão traduz-se nos princípios basilares do

Direito Internacional Público: a soberania e a igualdade entre Estados.2 Mesmo a relativização da soberania, de forma a compatibilizá-la com a própria existência de

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1 Thomas Hobbes, após descrever o Estado da Natureza como uma guerra “as if of every man, against every man” (sendo que “the nature of War consisteth not in actuall fighting; but in the known disposition thereto, during all the time there is no assurance to the contrary”), afirma: “But though there had never been any time, where in a condition of warre against another; yet in all times, Kings, and Persons of Soveraine authority, because of their Independency, are in continuall jealusies, and in the state and posture of Gladiators; having their weapons pointing, and their eyes fixed on one another, (…) which is a posture of War. But because they uphold thereby, the Industry of their subjects; there does not follow from it, that misery, which accompanies the Liberty of particular men”. Thomas HOBBES, Leviathan, 1651, cap. XIII. Ver Ernst-Ulrich PETERSMANN, “From the Hobbesian International Law of Coexistence to Modern Integration Law: The WTO Dispute Settlement System”, Journal of International Economic Law, 1998, vol. 1, n.º 2, p. 175: “As Hobbes expected sovereign rulers no to act in unnecessarily aggressive manner, he focused on well-ordered internal sovereignty of states without envisaging international covenants among sovereign rulers and international legal restraints on their foreign policy powers”.

2 Ver Ian BROWNLIE, Principles of Public International Law, 5ª ed., Oxford Univ. Press, Oxford,

1998, p. 289: “The sovereignty and equality of states represent the basic constitutional doctrine of the law of nations …”. Ver ainda Karl MEESSEN, “Zu den Grundlagen des Internationalen Wirtschaftsrechts”, ArchÖffR, vol. 110, 1985, p. 398, a p. 399: “Die grundlegende Norm des Völkerrechts gewährleistet freilich nicht Inter-Dependenz, sondern In-Dependenz: Unabhängigkeit im Sinne staatlicher Souveränität”.

normas e obrigações que compõem o Direito Internacional Público, não é suficiente para atenuar a forte carga jurídico-política daquele conceito. 3

Num plano fáctico, são muitas as situações que invocam a necessidade de coordenação entre entes soberanos. Os clássicos problemas ligados às externalidades ou efeitos externos de comportamentos ou acontecimentos ocorridos no território de um Estado, com repercussões noutros Estados, vizinhos ou não, ou mesmo a nível global são bem conhecidos. O primeiro que nos ocorre é o da defesa do ambiente, paradigmático da relativa impotência dos Estados para tratar adequadamente as suas múltiplas vertentes. Mas antes ainda da emergência dos valores ambientais, já a cooperação entre Estados quanto a questões económicas tinha lançado as bases para a formação de metodologias e instituições dirigidas à resolução de questões com implicações transnacionais, tivessem elas carácter técnico (interligação das redes postais e de telecomunicações, segurança marítima, etc.) ou macroeconómico (onde avultam as instituições surgidas na sequência da Segunda Guerra Mundial).

2. A necessidade de dar uma resposta internacional a este tipo de problemas está na base do desenvolvimento dos ramos substantivos do Direito Internacional Público. A insuficiente coerência da “comunidade internacional” e o carácter essencialmente pactício dos processos de elaboração de normas de Direito Internacional Público significam que a densificação destas normas substantivas só excepcionalmente se substitui às normas nacionais. Por outro lado, os mecanismos institucionais de aplicação das regras de Direito Internacional Público dependem, com raríssimas excepções, do aparelho estatal.

É neste quadro que temos de considerar o desenvolvimento de uma disciplina relativamente recente, o Direito Internacional Económico. O objectivo deste trabalho é fornecer uma primeira aproximação à noção de Direito Internacional Económico, apontando algumas pistas para desenvolvimento futuro. Começaremos por examinar a discussão doutrinal em torno da definição do Direito Internacional Económico (I.). Seguidamente, faremos uma breve análise do conceito de Ordem Económica Internacional e sua relação com o Direito Internacional Económico (I.). Por fim,

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3 Ver Ignaz SEIDL-HOHENVELDERN, International Economic Law, 3ª ed., Kluwer Law

International, Haia, 1999, p. 19 e seguintes.

apresentaremos um esboço das tendências recentes que marcam a evolução desta disciplina (I.).

I.Direito Internacional Económico: uma definição de trabalho

3. A primeira dificuldade com que nos deparamos no estudo desta disciplina respeita precisamente à sua definição. Esta questão tem sido objecto de um longo debate doutrinal de que daremos conta neste capítulo.

4. Comecemos pelo objecto do Direito Internacional Económico: as relações económicas internacionais. Numa perspectiva amplíssima, este conceito compreende todas as operações económicas, qualquer que seja a sua natureza, que apresentem um elemento de extraneidade, i. e., que tenham uma conexão com duas ou mais ordens jurídicas, ou que sejam regidas pelo direito internacional.4 Enquanto objecto do

Direito Internacional Económico, esta noção parece-nos mais adequada por permitir apreender o essencial das actividades económicas internacionais.

Num sentido económico, podemos ainda definir o objecto do Direito

Internacional Económico como a criação, protecção, circulação e redistribuição de riqueza a nível internacional. Não se trata de uma delimitação mais precisa do que a anterior mas oferece o mérito de agrupar aquelas relações em torno de categorias económicas homogéneas e com um sentido preciso.

5. Definido o elemento fáctico, verificamos que o mesmo releva de diferentes disciplinas jurídicas. Com efeito, a regulação daquelas relações faz apelo, desde logo, ao Direito Internacional Público (que impõe limites ao âmbito de aplicação das leis nacionais, na medida em que o seu exercício colida com a esfera soberana de outros Estados ou com os direitos destes) e ao Direito Internacional Privado (pois é necessário determinar qual a lei aplicável aos diversos elementos da relação em causa); mas vários ramos de direito interno das ordens jurídicas com as quais existe

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4 Num sentido próximo, ver Dominique CARREAU e Patrick JUILLARD, Droit international économique, 4ª ed., L.G.D.C., Paris, 1998, p. 7, e Nguyen Quoc DINH, Patrick DAILLIER, Alain PELLET, Droit international public, 6ª ed., L.G.D.J., Paris, 1999, p. 991 e s..

uma conexão são igualmente pertinentes: o Direito Fiscal; o Direito da Economia; o Direito do Trabalho, etc.

Perante isto coloca-se uma questão central: quais as regras jurídicas que constituem o objecto desta disciplina. A este nível encontramos na doutrina três correntes distintas.

6. A primeira, mais ambiciosa, procura enquadrar as regras aplicáveis às relações económicas internacionais de forma unitária num Direito Económico Transnacional, que agruparia as regras relevantes das diversas ordens jurídicas em causa (direito nacional, com particular destaque para as normas de Direito Internacional Privado), as regras de Direito Internacional Público que regem essas relações, e ainda uma

“terceira ordem”, a lex mercatoria.5 Vítima da summa divisio, tal como o seu congénere interno (o Direito da Economia), o Direito Internacional Económico tenderia a sofrer com a dicotomia Direito Internacional Público e Direito

Internacional Privado.6 Esta corrente, sobretudo ligada à chamada Escola de Dijon ou, mais rigorosamente, ao Centre de recherche sur le droit des marchés et des investissements internationaux (CREDIMI), encontra em Philippe KAHN um dos seus maiores expoentes.7

Também na doutrina alemã encontramos autores que, com base na unidade da economia internacional defendem um conceito de Direito Internacional Económico capaz de englobar todos os tipos de normas que regulam as relações económicas

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5 Rejeitando tal extensão do conceito de Direito Internacional Público, SEIDL-HOHENVELDERN propõe como definição para um Direito Transnacional Económico: “all rules capable of affecting human relations across national borders, without regard to the national or international origin of such rules, thus including, e.g., national rules of conflict of laws”; op. cit., p. 3.

6 Ver François RIGAUX, “D’un nouvel ordre économique international à l’autre”, in VA,

Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20ème siècle – A propos de 30 ans de recherche do CREDIMI; Mélanges en l’honneur de Philippe Kahn, Litec, Paris, 2000, p. 689, a p. 697: “Lui-même irréductible à la division entre le droit public et le droit privé, le droit économique n’a pu que pâtir de pareil éclatement des disciplines”.

7 Philippe KAHN, “Droit international économique, droit du développement, lex mercatoria, concept unique ou pluralité des ordres juridiques?”, in Etudes offertes à Bertold Goldman, Litec, Paris, 1982, p. 97. Sobre a obra de Philippe KAHN ver a introdução de Jacques DEHAUSSY in VA, Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20ème siècle – A propos de 30 ans de recherche do CREDIMI; Mélanges en l’honneur de Philipe Kahn, Litec, Paris, 2000, p. 1 a 4.

internacionais, independentemente da sua origem ou natureza pública ou privada.8 Para Peter BEHRENS, essa unidade da economia internacional funda-se na divisão internacional de trabalho, na interacção das políticas económicas e nos bens públicos internacionais e efeitos externos, sendo o Direito Internacional Económico o ramo do Direito que regula as transacções económicas que atravessam as fronteiras nacionais.

7. Sem prejuízo de entendermos que uma adequada compreensão do enquadramento jurídico das relações económicas internacionais exige uma estreita articulação entre uma vertente jus-publicista e outra de matriz jus-privatista, afigurase-nos que tal concepção é, no mínimo de difícil concretização nos plano dogmático e pedagógico.

De um ponto de vista dogmático, colocar regras que se dirigem ao comportamento de particulares a par de normas que visam a conduta de Estados soberanos parece forçar demasiado qualquer visão realista dos interesses em jogo, equiparando interesse privado e interesse público. A título meramente exemplificativo, refiram-se o problema da protecção de investimentos, em especial no caso de algumas sentenças de tribunais arbitrais que aplicam o princípio pacta sunt servanda a contratos entre Estados e investidores estrangeiros, dando a estes últimos um estatuto de igualdade com os primeiros; 9 ou a qualificação dos usos do comércio internacional que integram a chamada lex mercatoria entre as fontes de Direito Internacional Económico, a par de normas criadas por e para entes soberanos. Não é este o lugar para tomar posição sobre estas questões mas julgamos que as dificuldades ligadas a semelhante metodologia serão evidentes.

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8 Peter BEHRENS, “Elements in the Definition of International Economic Law”, Law and State, 1988, vol. 38, p. 9; Matthias HERDEGEN, Internationales Wirtschaftsrecht, 2ª ed., Verlag C.H.Beck, Munique, 1995, p. 3.

9 Sobre a internacionalização de contratos ou os quase-tratados ver, entre nós, André GONÇALVES

PEREIRA e FAUSTO DE QUADROS, Manual de Direito Internacional Público, 3ª ed., Almedina, Coimbra, 1993, p. 176 e seguintes; Luís de LIMA PINHEIRO, “Joint Venture” – Contrato de empreendimento comum em Direito Internacional Privado, Edições Cosmos, Lisboa, 1998, p. 507 e seguintes; e ainda FAUSTO DE QUADROS, op.cit., p. 273 e seguintes. Para uma visão particularmente crítica desta jurisprudência, protagonizada por um autor proveniente de um país em desenvolvimento (ainda que um dos mais avançados deste grupo), ver M. SORNARAJAH, The International Law of Foreign Investment, Cambridge Univ. Press, Cambridge, 1994 e M. SORNARAJAH, The Settlement of Foreign Investment Disputes, Kluwer Law International, Haia, 2000.

Também a nível pedagógico se colocam sérias dificuldades na actuação dessa noção amplíssima de Direito Internacional Económico. Desde logo porque a complexidade e extensão das matérias em causa exigiria, no mínimo, uma cadeira anual, ainda assim com o risco de excessiva simplificação de algumas (ou todas) as matérias tratadas. Ao que acresce que a estruturação interna do corpo docente das faculdades de direito nacionais tende a dificultar a articulação dos diferentes departamentos que se ocupam das matérias a incluir em tal Direito Transnacional da

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8. A generalidade da doutrina tem procurado uma delimitação mais rigorosa do Direito Internacional Económico, atendendo sobretudo ao risco de querer abarcar realidades demasiado heterogéneas com uma noção amplíssima de Direito Internacional Económico, a exemplo das críticas dirigidas à concepção do Direito Transnacional desenvolvida por JESSUP.1

9. A segunda grande corrente doutrinal a considerar procura integrar o Direito Internacional Económico no âmbito do Direito Internacional público, constituindo aquele um simples ramo substantivo deste último.12 Assim, para PROSPER WEIL,

“no plano científico, o direito internacional económico não constitui senão um

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10 A Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa criou uma nova menção no curso de Direito –

Ciências Comunitárias e Internacionais, que agrupa cadeiras que são da responsabilidade dos diferentes grupos, combinando assim as valências próprias de cada um na formação de juristas com especial apetência pelos temas internacionais e comunitários.

1 Ver Philip JESSUP, Transnational Law, Yale Univ. Press, New Haven, 1956. No sentido da nossa crítica, ver António Luciano SOUSA FRANCO, Noções de Direito da Economia, 1º vol., AAFDL, Lisboa, 1982-1983, p. 49.

12 Ver Georg SCHWARZENBERGER, “The Principles and Standards of International Economic Law”,

Recueil des Cours de l’Académie de Droit International, 1966, vol. 117, p. 1; PROSPER WEIL, “Le droit international économique: Mythe ou réalité?”, Aspects du droit international économique, Paris, Pédone, 1972, p. 3; Alexis JACQUEMIN, Guy SCHRANS, Le droit économique, 3ª ed., PUF, Paris, 1982, p. 79; SEIDL-HOHENVELDERN, op. cit., p. 1; Asif H. QURESHI, International Economic Law, Sweet & Maxwell, Londres, 1999, p. 5 e seguintes. Entre nós, ver SOUSA FRANCO, op. cit., p. 48 a 50: “o Direito Internacional Económico … compreende as normas dimanadas de fontes de Direito Internacional que regulem matéria económica. É, pois, a forma de produção – ou, de outro modo, a origem – do Direito Internacional que primariamente o caracteriza …; mas é-o também o respectivo âmbito de aplicação, que é a ordem jurídica internacional e não interna”. Na opinião daquele Autor, o Direito Internacional Económico é, fundamentalmente Direito Internacional, mas autónomo no âmbito deste. Esta concepção, a que aderimos igualmente, parece ser partilhada por Eduardo PAZ FERREIRA, Direito da Economia, AAFDL, Lisboa, 2001, p. 40-41. Também Jorge MIRANDA, Curso de Direito Internacional Público, Principia, Lisboa, 2002, p. 30, se refere ao Direito Internacional Económico como um ramo do Direito Internacional.

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