Resumo Direito no Brasil Colonial

Resumo Direito no Brasil Colonial

(Parte 1 de 3)

WOLKMER, Antônio Carlos. (Fundamentos da História do Direito.) In:___________ O Direito no Brasil Colonial. 3ª Ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006.p.295-309.

RESUMO

1. INTRODUÇAO

O direito, no Brasil colonial, sofreu a mesma sorte da cultura em geral. Assim, “o direito como a cultura brasileira, em seu conjunto, não foi obra da evolução gradual e milenária de uma experiência grupal, como ocorre com o direito dos povos antigos, tais o grego, o assírio, o germânico, o celta e o eslavo”. A condição de colonizados fez com que tudo surgisse de forma imposta e não construída no dia-a-dia das relações sociais, no embate sadio e construtivo das posições e pensamentos divergentes, enfim, do jogo de forças entre os diversos segmentos formadores do conjunto social. Com a devida precaução, salvo exceções que confirmam a regra, foi uma vontade monolítica imposta que formou as bases culturais e jurídicas do Brasil colonial. A colonização foi um projeto totalizante, cujo objetivo era ocupar o novo chão, explorar os seus bens e submeter os nativos ao seu império pela força, sempre que necessário. O mesmo se deu com os negros, trazidos aqui na condição de escravos. A construção de uma cultura e identidade nacionais, por conseguinte, nunca foi uma empreitada levada a sério no Brasil.

Os elementos formadores da cultura em geral, e do direito especificamente, no Brasil Colonial, tiveram origem em três etnias ou raças distintas. É evidente que essa formação não foi uma justaposição em que as condições particulares de cada raça tenham sido respeitadas. Antes, foi uma imposição dos padrões dos portugueses brancos aos índios e aos negros.

Os indígenas, na formação da cultura em geral, tiveram a oportunidade de contribuir de forma razoável. O mesmo não ocorreu, infelizmente, quanto ao direito. As nações dos nativos que aqui habitavam, quando da chegada da colonização, viviam num período neolítico em que foi comum a confusão entre o direito e o divino, e os tabus e o misticismo eram formas de resolução para as questões jurídicas. Quanto aos negros, a sorte não foi diferente; a condição de escravos, ao serem arrancados de suas nações na África e jogados em senzalas, fez com que houvesse uma grande desintegração de suas raízes. Mesmo assim, apesar de todas essas diversidades, a cultura dos negros, seus costumes, suas crenças e tradições se fazem presentes, de forma razoável, em nossa identidade nacional. No que diz respeito, especificamente, ao direito, também foram eles mais objetos, coisas, do que sujeitos de direito.

Para a análise do direito no Brasil colonial e sua construção até os dias atuais, devemos atentar para o contexto histórico quanto ao processo de formação cultural, econômica, política e social, ou seja, todos os meios de produção que a sociedade brasileira desenvolveu e absorveu como fator que irá refletir no campo jurídico bem como na legislação nacional, contudo a construção cultural e a identidade própria resulta de um processo de miscigenação de etnias que por sua vez foi alvo de diretrizes no âmbito da formação jurídica,sendo a cultura do colonizador(português)prevalecendo sobre a do indígena e dos negros. Observado num primeiro momento a preponderância de imperialismo colonizador cuja finalidade era pautada na exploração de recursos naturais, imposição de cultura, costumes e ordenações jurídicas voltadas para satisfação de interesses próprios, isso era e foi de fato o nosso processo de formação que carrega características e vícios até os dias atuais,que ao longo do processo de mudanças de governo, que vai desde o período colonial até o republicano, ganharam apenas faces diferentes, entretanto o sistema jurídico sempre esteve atrelado e manipulado por aqueles que estiveram no poder.

Frase literária de Alfredo Bosi, retrato social no Brasil colônia:

(...) povos de origem tribal em diferentes estágios culturais, todos eles beirando, porém, o neolítico, despossuídos por completo de uma regulamentação realmente jurídica, mas antes dominados ainda pelo império da norma indiferenciada de cunho sagrado. Era, pois, o direito português que deveria construir a base de nosso direito nacional sem maiores competições. Também no âmbito jurídico temos aqui mais uma ocupação do que uma conquista. [Grifos nossos]

2. O DIREITO PRIMITIVO

Os povos de origem tribal que habitavam no Brasil, viviam no período neolítico, confundindo o direito e o divino. Os tabus e o misticismo eram formas de resolução para as questões jurídicas dos índios. Viviam em diferentes estágios culturais não possuindo uma regulamentação jurídica, as normas existentes eram de cunho sagrado.

Segundo o jurista Silvio A. Basto, organização tribal é de pouco interesse, pois o estudo das instituições posteriores, a investigação das estruturas jurídicas indígenas, sem nenhuma repercussão no direito colonial. O Português impôs as novas gentes o seu direito. Transferiu com sangue os costumes, as leis e as configurações jurídicas.

Apesar de escassas as contribuições cientificas, quanto o aspecto jurídico, cabe, no entanto, apresentar um resumo do que se tem feito até hoje no sentido de exumar das sombras do passado aquilo que convencionou chamar “o direito primitivo dos selvagens”.

Pode falar-se em “direito selvagens”? Os índios não realizaram práticas jurídicas capazes de repercutir na legislação posterior. Talvez seja preferível a expressão “instituições primitivas”, como fez o escritor Francês Ernest Glazon: “Lês instituições primitives du Brésil”.

Estudo Interessante, que cabe citar, é o de Rodrigo Otávio, intitulado “Os Selvagens Americanos perante o direito”, em que dedica capitulo ao “Direito Primitivo dos Selvagens”.

A primeira observação de Rodrigo Otávio, segundo a esteira de Glazon, é quanto ao comando das tribos, se os selvagens tiveram um “Rei”, possuíam sem duvida, um chefe, que chamavam “Morubixata”, geralmente o mais forte, o mais capaz e hábil.

Quanto á existência ou não de leis entre os índios chegavam-se á conclusão de que nas relações entre indivíduos da mesma tribo ou entre as próprias tribos, havia “princípios rígidos e imperiosos de direito” e “costumes inveterados de natureza jurídica”.

Organização Jurídica: segundo escritores, seguindo a trilha dos escritores observou a família indígena e sua configuração.

- Na linguagem Tupi havia a palavra que se aplicava ao casamento: Mandacaba

- O ato de contrair matrimônio se chamava jemomendar, era uma união estável.

- Existiam graus de parentesco: pais, avôs, tios, sobrinhos, netos, sogro, sogra, o que revela o sentido do parentesco natural civil.

Alguns Etnógrafos e sociológicas que referem casos de matriarcado cremos ter preponderante, nas tribos brasileiras, a ascendência paterna. O adultério era fortemente condenado e punido, com seriedade.

Alguns autores referem-se que tribos como os índios Chambioás, teriam por hábito queimar as mulheres adúlteras. (a pratica da fogueira).

Sob o aspecto criminal puniam severamente o homicídio. A pena de morte se aplicava como “a vingança de sangue”, quer pela tribo, coletivamente, quer por um representante da vitima, caraima, numa espécie de talião

Os direitos indígena foram aniquilados nessa época, prevalecendo o Direito da Metrópole. Nesse sentido, aliás, eles somente foram reconquistados com a Constituição Federal de 1988.

3. A CARTA DE PERO VAZ DE CAMINHA COMENTADA

Análise de documento histórico do Brasil Colônia

Fragmentos da carta de Pero Vaz de Caminha

 

A história da evolução do Direito no Brasil pode ser dividida em dois grandes e distintos momentos, o primeiro quando inexistentes os elementos formadores do Estado Brasileiro, sendo este uma colônia de Portugal , e tendo todo o seu ordenamento jurídico importado da metrópole lusitana, e o segundo momento que ocorre a partir da libertação do jugo de Portugal, culminando em liberdade jurídica e política do Brasil que passa a produzir suas próprias leis.

Neste trabalho, nos detivemos em estudar o primeiro momento, o surgimento do Direito no Brasil Colônia, para tanto analisamos um documento histórico que nos possibilitará compreender como se deu esta construção em sua origem.

O processo de construção do Direito está intimamente relacionado com a questão do poder exercido não somente pelo povo diretamente através de suas lutas históricas na busca da melhoria de condições de vida, mas também pelo Estado como representante deste mesmo povo, pelo menos em tese, pois, como adverte Foucalt, “o poder não é uma substância, algo que se detém, mas uma relação. Trata-se de uma prática social e, como tal, constituída historicamente”.

Da mesma forma, o Direito é constituído historicamente em consonância com a evolução da sociedade, em contrapartida, o Direito no Brasil colônia não se deu como resultado do processo de evolução das relações entre os nativos, mas sim configurou como um sistema de regras impostas pelo colonizador, como afirma Wolkmer.

De certo, quando chegaram no Brasil, os portugueses não se depararam com uma regulamentação jurídica instituída de forma escrita, mas não podemos dizer que os índios que aqui viviam eram desprovidos de relação jurídica a ponto de sua história ser desconsiderada na criação de uma legislação que iria reger todas as suas relações vindouras.

O surgimento de uma estrutura jurídica no Brasil Colônia configura-se não como uma conquista do povo brasileiro (índio) mas, como uma conquista dos portugueses que criaram um cenário político, cultural, econômico e jurídico ideal às suas convenções.

Este processo de conquista pelos portugueses iniciou-se em seu primeiro contato com os índios, como veremos no trecho a seguir retirado da carta de Pero Vaz de Caminha ao então Rei de Portugal D. Manuel I.

Trecho da CARTA DE PERO VAZ DE CAMINHA ao Rei de Portugal:

 

Senhor

 ... avistamos homens que andavam pela praia, uns sete ou oito, segundo disseram os navios pequenos que chegaram primeiro.

...

Pardos, nus, sem coisa alguma que lhes cobrisse suas vergonhas. Traziam arcos nas mãos, e suas setas. Vinham todos rijamente em direção ao batel. E Nicolau Coelho lhes fez sinal que pousassem os arcos. E eles os depuseram. Mas não pôde deles haver fala nem entendimento que aproveitasse por o mar quebrar na costa. Somente arremessou-lhe um barrete vermelho e uma carapuça de linho que levava na cabeça, e um sombreiro preto. E um deles lhe arremessou um sombreiro de penas de ave, compridas, com uma copazinha de penas vermelhas e pardas, como de papagaio.

E estando Afonso Lopez, nosso piloto, em um daqueles navios pequenos, foi, por mandado do Capitão, por ser homem vivo e destro para isso, meter-se logo no esquife a sondar o porto dentro. E tomou dois daqueles homens da terra... levou-os à Capitania, onde foram recebidos com muito prazer e festa.

A feição deles é serem pardos, um tanto avermelhados, de bons rostos e bons narizes, bem feitos. Andam nus, sem cobertura alguma. Nem fazem mais caso de encobrir ou deixar de encobrir suas vergonhas do que de mostrar a cara. Acerca disso são de grande inocência. Ambos traziam o beiço de baixo furado e metido nele um osso verdadeiro, de comprimento de uma mão travessa, e da grossura de um fuso de algodão, agudo na ponta como um furador. Metem-nos pela parte de dentro do beiço; e a parte que lhes fica entre o beiço e os dentes é feita a modo de roque de xadrez. E trazem-no ali encaixado de sorte que não os magoa, nem lhes põe estorvo no falar, nem no comer e beber.

Os cabelos deles são corredios...

O Capitão, quando eles vieram, estava sentado em uma cadeira, aos pés uma alcatifa por estrado; e bem vestido, com um colar de ouro, mui grande, ao pescoço... E eles entraram. Mas nem sinal de cortesia fizeram, nem de falar ao Capitão; nem a alguém. Todavia um deles fitou o colar do Capitão, e começou a fazer acenos com a mão em direção à terra, e depois para o colar, como se quisesse dizer-nos que havia ouro na terra. E também olhou para um castiçal de prata e assim mesmo acenava para a terra e novamente para o castiçal, como se lá também houvesse prata!

...Viu um deles umas contas de rosário, brancas; fez sinal que lhas dessem, e folgou muito com elas, e lançou-as ao pescoço; e depois tirou-as e meteu-as em volta do braço, e acenava para a terra e novamente para as contas e para o colar do Capitão, como se dariam ouro por aquilo.

Isto tomávamos nós nesse sentido, por assim o desejarmos! Mas se ele queria dizer que levaria as contas e mais o colar, isto não queríamos nós entender, por que lho não havíamos de dar! E depois tornou as contas a quem lhas dera. E então estiraram-se de costas na alcatifa, a dormir sem procurarem maneiras de encobrir suas vergonhas, as quais não eram fanadas; e as cabeleiras delas estavam bem rapadas e feitas.

...E daqui mandou o Capitão que Nicolau Coelho e Bartolomeu Dias fossem em terra e levassem aqueles dois homens, e os deixassem ir com seu arco e setas, aos quais mandou dar a cada um uma camisa nova e uma carapuça vermelha e um rosário de contas brancas de osso...

Fomos assim de frecha direitos à praia.

3. OS PRIMÓRDISO DA JUSTIÇA NO BRASIL

Originariamente, a administração da Justiça, no Brasil, fazia-se através do OUVIDOR-GERAL (na organização judiciária primitiva era a maior autoridade); que ficava na Bahia, ao qual se poderia recorrer das decisões dos ouvidores das comarcas, em cada capitania, que cuidavam da solução das contendas jurídicas nas vilas.

Como, no entanto, as funções judiciais eram, nesses primórdios, confundidas com as funções administrativas e policiais, temos também exercendo atividades jurisdicionais nas comarcas, durante o período colonial, os chanceleres, contadores e vereadores que compunham os Conselhos ou Câmaras Municipais.

As figuras dos corregedores, provedores, juízes ordinários e juízes de fora próprias da Justiça Portuguesa, começaram a aparecer no Brasil, na medida em que a colonização foi se ampliando, exigindo uma estrutura burocrática e administrativa mais sofisticada.

Uma breve excursão pela história do desenvolvimento da justiça brasileira:

Quando Martim Afonso de Sousa desembarcou no Brasil, em 1530, com a primeira expedição colonizadora, veio com amplos poderes, incluindo os judiciais e policiais. A instalação, com Tomé de Sousa, de um Governo-Geral no Brasil, em 1549, foi o marco inicial da estruturação do Judiciário brasileiro.

A fim de consolidar o domínio português no litoral, a 7 de Janeiro de 1549 Tomé de Sousa foi nomeado como primeiro governador-geral do Brasil, recebendo Regimento para fundar, povoar e fortificar a cidade de Salvador, na capitania real da Bahia.

Na Bahia, surgiu a figura dos juízesdo povo, eleitos pela população local, que perdurou de 1644 até 1713. Outra figura com jurisdição restrita era a dos almotacés, que julgavam as causas relativas a obras e construções, cabendo de sua decisão recurso para os ouvidores da comarca (extintos por Lei de 26 de agosto de 1830).

Em cada comarca, o corregedor passou a ser a autoridade judiciária superior sobre ouvidores e demais juízes. No entanto, esse sistema monocrático de estruturação judiciária demonstrou seu ponto fraco no abuso de poder com que se administrava a Justiça em muitas capitanias e na própria sede do governo-geral.

4. FATORES QUE CONTRIBUIRAM PARA A FORMAÇÃO/IMPOSIÇÃO DO DIREITO NACIONAL (Walter Vieira do Nascimento)

O prestígio e influência da Igreja se vêem, entre outras coisas, no fato de o Brasil já estar incorporado legalmente (por decisão do Papa) a Portugal antes mesmo de ser descoberto. A partir de 1500, ao longo de 3 séculos, não se fala de direito brasileiro. O direito no Brasil veio do descobridor.

Como não havia uma política de colonização racional e eficiente, nos primórdios do descobrimento o Brasil não havia um aspecto legal de organização, mas apenas algumas precárias feitorias. A Bula de 1506 – Papa Júlio II – confirma os direitos de Portugal sobre as terras do Brasil. Tomé de Souza implantou as bases de um governo capaz de possibilitar uma unidade garantidora de posse efetiva de Portugal sobre as terras do Brasil.

Notamos assim que “O contato cultural” torna-se um fator da IMPOSIÇÃO DO DIREITO neste momento, haja vista que, por trás de uma missão de evangelização, nada mais foi que uma colonização exploradora e marcada de interesses (enriquecimento) (grifo nosso).

4.1 Direito Especial

Nessa época as normas jurídicas de Portugal já tinham plena aplicação no Brasil. Havia um direito comum e um direito especial para a colônia aplicado em forma de:

- Os Regimentos – disciplinavam os diversos cargos da administração pública;

- As Cartas-régias – resoluções do rei destinadas às autoridades públicas (Carta-Régia de 1808 dispondo sobre a abertura dos portos brasileiros ao livre comércio com o exterior);

- As Cartas de lei – normas de caráter geral (Carta de Lei de 1815 – elevou o Brasil à categoria de Reino);

- Os Alvarás – normas de caráter específico, de vigência temporária (Alvará de 1808 criando o Banco do Brasil).

Normas elencadas, escritas, impositivas e organizadas demonstrando superioridade e domínio pelo país colonizador (grifo nosso)

(Parte 1 de 3)

Comentários