Direito Processual Civil, Notas de estudo de Direito Processual Civil

Baixe Direito Processual Civil e outras Notas de estudo em PDF para Direito Processual Civil, somente na Docsity! Apostila de Direito Processual Civil Assunto: DIREITO PROCESSUAL CIVIL Autor: RICARDO LÚCIO SALIM NOGUEIRA O resumo, numa seleção e transcrição dos pontos mais importantes, foi feito a partir da obra Direito Processual Civil Brasileiro, de Vicente Greco Filho, Editora Saraiva, Volume I - 12ª edição, Volume II – 11ª www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 edição, Volume III – 11ª edição; e também da obra Curso Completo de Processo Civil, de Paulo Lúcio Nogueira, Editora Saraiva, 2ª edição. Ricardo Lúcio Salim Nogueira, Bacharel em Direito pela FUPAC - Fundação Presidente Antônio Carlos – Barbacena/MG, turma 1989/1992, Pós-graduado (latu sensu) em Direito Civil pela FUPAC/ Grupo Prisma. Rsalim@prover.com.br 1. Jurisdição e ação O direito de ação é o direito subjetivo público de pleitear ao Poder Judiciário uma decisão sobre uma pretensão. A pretensão é o bem jurídico que o autor deseja obter por meio da atuação jurisdicional. É também chamada pretensão de direito material, porque o resultado pretendido deverá projetar-se nessa área. A pretensão, sim, é dirigida contra o réu, pois é contra ele que o autor deseja a produção dos efeitos da decisão, a fim de obter o que não está conseguindo sem a intervenção jurisdicional. Costuma-se, também, usar, como sinônimo de ação, apesar de não muito precisamente, os termos "causa" e "demanda" e até "processo", apesar de que este, em linguagem técnica, tem um sentido bastante diferente. Os vínculos existentes entre o direito de ação e a pretensão, formando uma relação de instrumentalidade, levam-nos à conclusão de que o exercício da ação está sujeito à existência de três condições que são: legitimidade, interesse e possibilidade Jurídica do pedido. Refere-se às partes, sendo denominada, também, legitimação para agir ou, na expressão latina, legitmatio ad causam. A legitimidade é a pertinência subjetiva da ação, isto é, a regularidade do poder de demandar de determinada pessoa sobre www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 substancial; pressupõe, pois, a lesão desse interesse e a idoneidade do provimento pleiteado para protegê-lo e satisfazê-lo. O interesse processual, portanto, é uma relação de necessidade e uma relação de adequação, porque é inútil a provocação da tutela jurisdicional se ela, em tese, não for apta a produzir a correção da lesão argüida na inicial. Haverá, pois, falta de interesse processual se, descrita determinada situação jurídica, a providência pleiteada não for adequada a essa situação. "O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I - da existência ou da inexistência de relação jurídica; II - da autenticidade ou falsidade do documento. Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito". Tal dispositivo, que consagra a possibilidade da ação declaratória, sobre a qual adiante se discorrerá, em seu parágrafo único, faculta ao autor a escolha de um pedido declaratório (simples declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica), ainda que a situação descrita lhe possibilite formular um pedido condenatório, isto é, que o juiz, declarando a existência de uma relação jurídica, imponha, também, ao réu a condenação de cumprir a obrigação resultante daquela declaração. De regra, desde logo, havendo possibilidade, pede-se a condenação, mas pode existir situação que recomenda, por razões de ordem moral ou técnica, ou mesmo política, só se pedir a declaração, ainda que admissível o pedido de condenação. A terceira condição da ação, a possibilidade jurídica do pedido, consiste na formulação de pretensão que, em tese, exista na ordem jurídica como possível, ou seja, que a ordem jurídica brasileira preveja a providência pretendida pelo interessado. Era clássico o exemplo do requerimento do divórcio antes da Emenda Constitucional n. 9 que o permitiu e da Lei n. 6.515 que o regulamentou. O correto âmbito e conceito de possibilidade jurídica do pedido é bastante difícil e controvertido. Vários problemas aí se apresentam, entre os quais os seguintes: a) Seria caso de falta de possibilidade jurídica do pedido a hipótese em que a lei exige que o autor cumpra certo requisito prévio ao exercício da ação e ele não o fez? b) Para se saber se o pedido é juridicamente possível deve-se indagar, também, se o fundamento invocado é possível? c) A conclusão de que um pedido é juridicamente impossível não significa um adiantamento indevido da análise do mérito? Antes de enfrentar essas questões, é preciso esclarecer o significado da condição da ação agora tratada, em face das teorias sobre o direito de ação, que podem ser reunidas em dois grupos: as teorias concretistas da ação e as teorias da ação como direito abstrato. As primeiras subordinam o direito de ação à existência de um direito para o autor, como, por exemplo, a existência da ação depende de uma vontade da lei em favor do autor. As teorias da ação como direito abstrato procuram desvincular ao máximo o direito de ação do direito subjetivo invocado e da análise de o direito material ser favorável, ou não, bastando, para a existência da ação, que o pedido seja juridicamente possível, independentemente do prognóstico de sua procedência. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 Mas quando o pedido é juridicamente possível, admitindo-se o conhecimento do mérito, e quando é juridicamente impossível, devendo ser repetida a ação sem julgamento do mérito? O problema não é meramente de discussão teórica ou acadêmica, porque se a decisão for de mérito, ocorrerá em relação a ela o fenômeno da coisa julgada material (arts. 467 e s., combinados com o art. 485 do CPC), que impedirá posteriormente, a repetição da demanda; se a decisão for apenas relativa à condição da ação, admitir-se-á a renovação da demanda. A solução, ou pelo menos um caminho, para essas dificuldades parece que se encontra na razão da existência da condição da ação agora tratada. Sua finalidade prática está em que não é conveniente o desenvolvimento oneroso de uma causa quando desde logo se afigura inviável, em termos absolutos, o entendimento da pretensão porque a ordem jurídica não prevê providência igual à requerida, ou porque a ordem jurídica expressamente proíba a manifestação judicial sobre a questão. Destarte, quando o Código de Processo Civil estabelece que se considera inepta a petição inicial, devendo ser indeferida quando o pedido for juridicamente impossível (art. 295, parágrafo único), tem por objetivo prático evitar a atividade jurisdicional inútil, apesar de que pode ocorrer a hipótese de o pedido revelar-se impossível somente mais tarde, por exemplo, quando por ocasião da sentença final, caso em que, igualmente, deverá ser decretada a carência da ação, extinguindo-se o processo sem julgamento de mérito (art. 267, IV). Não existe preocupação de se indicar se o pedido especificamente é impossível, ou se o pedido de tutela jurisdicional é impossível porque o fundamento invocado é impossível, ou, ainda, se o pedido é impossível porque determinada pessoa tem certas prerrogativas, como, por exemplo, a pessoa jurídica de direito público que não pode sofrer a execução patrimonial por meio de penhora. Cabe observar que a rejeição da ação por falta de possibilidade jurídica deve limitar-se às hipóteses claramente vedadas, não sendo o caso de se impedir a ação quando o fundamento for injurídico, pois, se o direito não protege determinado interesse, isto significa que a ação deve ser julgada improcedente e não o autor carecedor da ação. Assim, por exemplo, se alguém pede o despejo, em contrato de locação residencial, por motivo não elencado na Lei de Inquilinato e isto for, afinal, verificado, o juiz deverá julgar a ação improcedente e não o autor carecedor da ação. Tal distinção é importantíssima em face das conseqüências da qualificação da sentença, como de mérito ou relativa às condições da ação, porquanto, no primeiro caso, ocorre o fenômeno da coisa julgada material, inexistente na segunda hipótese. Resta, ainda, discutir o problema dos requisitos prévios especiais estabelecidos pela lei para a propositura da demanda. Não há dúvida de que eles condicionam o exercício da ação e, necessariamente, devem ser enquadrados como manifestações de uma das seguintes categorias: ou são pertinentes à possibilidade jurídica do pedido, ou pertinentes ao interesse processual. No Brasil, a doutrina mais abalizada prefere considerá-los como condicionantes da possibilidade jurídica do pedido, ou seja, o pedido não é juridicamente possível se não cumprida, previamente, a exigência legal". É o que ocorre com a necessidade de notificação prévia para a propositura de certas ações, do depósito preparatório da ação etc. Resta responder à última pergunta acima formulada, qual seja a indagação sobre se a possibilidade jurídica do pedido não é um adiantamento indevido da análise do mérito. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 Parece que não. A análise da possibilidade jurídica do pedido é prévia, e, em tese, não indaga ainda se o autor tem ou não razão. Ademais, não é admissível uma concepção tão abstrata do direito de ação que não admita qualquer liame com a pretensão, liame esse inevitável, pois o direito de ação é instrumental em relação ao direito material e, portanto, deve propiciar a sua atuação de modo prático e eficiente, recomendando-se que se impeça a atividade jurisdicional quando o exercício da ação não é adequado, seja por falta de legitimidade, de interesse ou de possibilidade jurídica do pedido. Como já se adiantou, ocorre a carência da ação, ou se diz que o autor é carecedor da ação, quando está ausente qualquer das condições da ação. No sentido técnico processual isto quer dizer que o juiz declarou que falta legitimidade para agir, ativa (do autor) ou passiva (do réu), falta de interesse processual, ou falta de possibilidade jurídica, sem, contudo, decidir sobre o mérito, isto é, se a pretensão do autor era de ser acolhida, ou não. É diferente "carência da ação" de "improcedência da ação": na primeira, como se disse, há declaração de falta de condição da ação, sem apreciação do mérito; na segunda, há pronunciamento sobre o mérito. O exame das condições da ação é logicamente antecedente da decisão sobre o mérito, de modo que, se negativo, é impeditivo da apreciação sobre a pretensão. Por outro lado, se o juiz enfrentou o mérito, implícita ou explicitamente, reconheceu a presença das três condições da ação. O juiz pode decretar a carência da ação em três momentos: 1) ao despachar a inicial, quando for evidente, desde logo, a ilegitimidade de parte, a falta de interesse processual ou a impossibilidade jurídica do pedido (art. 295, II e III, e parágrafo único, III); neste caso o Juiz deverá rejeitar, de plano, a petição inicial; 2) na fase de saneamento, isto é, após a resposta do réu, momento em que compete ao juiz examinar os pressupostos processuais, sobre os quais adiante se discorrerá, e as condições da ação, sendo que, na ausência de quaisquer destas últimas, deverá ele extinguir o processo, conforme preceitua o art. 329 combinado com o art. 267, VI; 3) no momento de proferir a sentença final, se a ausência de condição da ação somente se revelar nesse instante, após a colheita das provas. Em qualquer momento, porém, a natureza da sentença será a mesma, isto é, ela determina a extinção do processo sem julgamento do mérito, de modo que, posteriormente, a ação poderá ser renovada. Decretada a carência da ação, o autor, por conseqüência, suportará as custas do processo e pagará honorários de advogado, fixados pelo juiz na própria sentença extintiva do processo (art. 30), não podendo intentar novamente a ação sem pagar ou depositar em cartório as despesas e os honorários em que foi condenado. O problema da identificação das ações tem importância fundamental para dois institutos: a litispendência e a coisa julgada. Ambas as figuras são impeditivas da repetição da demanda, ou porque a ação ainda está em andamento (litispendência), ou porque a ação Já se encerrou definitivamente (coisa julgada). A jurisdição, quando provocada ou quando esgotada, atua apenas uma vez, resolvendo definitivamente a lide, sendo proibida a repetição da causa. Ocorrendo qualquer das hipóteses, litispendência ou coisa julgada, a demanda repetida deve ser julgada extinta sem se apreciar o mérito por que aqueles são fatos impeditivos do prosseguimento do processo (art. 267: "extingue-se o processo sem julgamento do mérito: V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada"). www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 sumário ou especial. A rigor, a classificação é do procedimento e não da ação, como também, a rigor, a classificação pelo provimento jurisdicional invocado é da sentença e não da ação, mas, tradicionalmente, se costuma agregar a denominação da ação o tipo de procedimento. Este, por sua vez, é determinado pela natureza do bem jurídico pretendido, da seguinte forma: o rol de procedimentos especiais é taxativo, devendo constar expressamente do Código ou de lei especial. Se a lei não estabelecer procedimento especial para determinado tipo de bem jurídico pretendido, verifica-se, então, se a hipótese se enquadra no procedimento sumário, conforme o rol do art. 275; não havendo, aí, também, previsão para o tema versado, o procedimento é ordinário. No sistema do Código, os procedimentos especiais, previstos nos arts. 890 a 1.210, dividem-se em procedimentos especiais de jurisdição contenciosa e procedimentos especiais de jurisdição voluntária. Nesse passo, a classificação leva em consideração a natureza da atividade jurisdicional, se em face de uma lide ou conflito de interesses, ou se em face de negócios jurídicos privados que a lei determina sejam fiscalizados judicialmente em virtude da existência de um interesse público. Na linguagem forense, porém, ainda é comum a denominação das ações pelo bem jurídico pretendido, como, por exemplo: "ação ordinária de indenização", "ação ordinária de despejo", "ação de despejo por falta de pagamento" (esta é de procedimento especial previsto na lei própria), "ação de rescisão contratual" etc. Consultando outro autor, podemos dizer que as ações têm merecido as mais diferentes classificações, pois alguns as classificam quanto ao direito reclamado em pessoais, que se destinam à tutela de um direito pessoal, isto é, cumprimento de uma obrigação (exemplo: ação de despejo); e reais, que são as que derivam de um direito real sobre a coisa ou bem, própria ou alheia(exemplo: reivindicação, hipotecárias, possessórias etc.). As ações reais podem ser mobiliárias ou imobiliárias, segundo a coisa a defender seja móvel ou imóvel, sendo que essa classificação pode ser feita de acordo com seu objeto. Quanto ao seu fim, as ações se classificam em: a) reipersecutórias, pelas quais se pede o que é nosso ou nos é devido e está fora do nosso patrimônio (exemplo: indenização, despejo); b) penais, que são as ações que visam penas previstas no contrato ou pela lei; c) mistas, que são as ações a um tempo reipersecutórias e penais (exemplo: ação de sonegação de bens em inventário, em que se pede sua devolução, com cominação de penas). Quanto ao procedimento, as ações são atualmente classificadas em: a) ações comuns, subdivididas, no processo de conhecimento, em ordinárias e sumárias; b) ações especiais, que tomam o rito especial. No entanto, o mestre Frederico Marques diz que "a qualificação das ações como ações reais ou pessoais, reipersecutórias, mistas ou penais, mobiliárias ou imobiliárias, com seus traços específicos, ainda que muito relevante e ponderável, não constitui problema do direito processual civil, e sim do direito material em que são regulados os direitos subjetivos correspondentes". A verdade é que a maioria dos autores classifica as ações, em razão da tutela jurisdicional invocada ou do bem jurídico tutelado, em: de conhecimento, de execução e cautelar. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 1) Ação de conhecimento, que é aquela que invoca uma tutela jurisdicional de conhecimento e que reclama uma decisão de mérito, com o pedido do autor e a defesa do réu. 2) Ação de execução (ou executivas), a que tem por pressuposto um título executivo (CPC, art. 583) e com fundamento nele o credor requer os atos judiciais necessários contra o devedor que não pagou. 3) Ação cautelar (ou preventiva), a que visa uma medida urgente e provisória com o fim de assegurar os efeitos de uma ação principal, que pode estar em perigo por eventual demora. As ações de conhecimento, por sua vez, se subdividem em três espécies: condenatórias, declaratórias e constitutivas. a) Ação condenatória é a que visa uma sentença de condenação, pressupondo a existência de um direito subjetivo violado. As condenatórias constituem a maioria das ações, pois visam aplicar ao condenado uma sanção. Toda ação condenatória, transitada em julgado, converte-se em título executório (CPC, arts. 583 e 584). b) Ação declaratória é a que visa a declaração de um direito ou de uma relação jurídica. A ação meramente declaratória nada mais é do que a declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica. O seu fundamento jurídico está no art. 4º do Código de Processo Civil. É comum pedir-se a sustação de protesto e depois propor ação declaratória de sua nulidade (RT, 58:138). Também é possível acumular a declaratória com outro pedido, como condenação em perdas e danos (RT, 590:132) ou prestação de contas com inexigibilidade de título de crédito (RT, 590:125). C) Ação constitutiva é a que visa modificar uma situação jurídica existente, criando uma situação nova. Exemplos: ação de separação, de divórcio, de rescisão de contrato por inadimplemento, de divisão de terras. Agora vamos conhecer a jurisdição. Jurisdição é o poder, função e atividade de aplicar o direito a um fato concreto, pelos órgãos públicos destinados a tal, obtendo-se a justa composição da lide. A jurisdição é, em primeiro lugar, um poder, porque atua cogentemente como manifestação da potestade do Estado e o faz definitivamente em face das partes em conflito; é também uma função, porque cumpre a finalidade de fazer valer a ordem jurídica posta em dúvida em virtude de uma pretensão resistida; e, ainda, é uma atividade, consistente numa série de atos e manifestações externas de declaração do direito e de concretização de obrigações consagradas num título. A jurisdição atua por meio dos juizes de direito e tribunais regularmente investidos, devendo ser reservada tal denominação para essa atividade específica, afastando-se, como de sinônima imperfeita, o uso do termo jurisdição para significar "circunscrição" ou "atribuição administrativa", como quando inadequadamente se diz que a "saúde pública está sob a jurisdição do Ministério da Saúde". Jurisdição é atividade do juiz, quando aplica o direito, em processo regular, mediante a provocação de alguém que exerce o direito de ação. A jurisdição atua segundo alguns princípios fundamentais: a) a inércia: a atividade Jurisdicional se desenvolve quando provocada. E garantia da imparcialidade que o juiz não passe a atuar em favor de interesses materiais das partes, cabendo a cada pessoa que se considerar lesada recorrer a ele, que deverá, www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 também, manter-se eqüidistante em relação àquele a quem se atribui a violação da norma Jurídica; b) a indeclinabilidade: o juiz não pode recusar-se a aplicar o direito, nem a lei pode excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão a direito individual; c) a inevitabilidade: a atividade dos órgãos jurisdicionais é incontrastável, isto é, não é possível a oposição juridicamente válida de qualquer instituto para impedir que a jurisdição alcance os seus objetivos e produza seus efeitos; d) a indelegabilidade: as atribuições do Judiciário somente podem ser exercidas, segundo a discriminação constitucional, pelos órgãos do respectivo poder, por meio de seus membros legalmente investidos, sendo proibida a abdicação dessas funções em favor de órgãos legislativos ou executivos. A jurisdição apresenta, também, uma indelegabilidade interna, isto é, cada órgão tem suas funções, devendo exercê-las segundo as normas de processo, na oportunidade correta, não se permitindo a atribuição de funções de um para outro órgão. A característica essencial da jurisdição, segundo a doutrina consagrada, é a substitutividade, porque o Estado, por uma atividade sua, substitui a atividade daqueles que estão em conflito na lide, os quais, aliás, estão proibidos de "fazer justiça com as próprias mãos", tentando satisfazer pessoalmente pretensão, ainda que legítima. A atuação da jurisdição encontra algumas limitações, de ordem política e ordem técnica, que se podem enumerar: a) os casos de atuação anômala de órgãos não jurisdicionais; b) os casos de exclusão da jurisdição brasileira em virtude da imunidade diplomática; c) os limites negativos de competência internacional; d) os casos de contencioso administrativo; e) o compromisso arbitral. A Constituição Federal prevê, como garantia do equilíbrio e harmonia dos poderes, que o Senado Federal tem jurisdição para o julgamento do Presidente da República, Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade. Nessas hipóteses, o julgamento é realizado por um órgão político, o Senado, estranho à estrutura do poder jurisdicional. Aqui há atuação da jurisdição, mas por um órgão não judiciário. Finalmente, como excludente da atividade jurisdicional, é de lembrar-se a existência do compromisso arbitral. Nos casos previstos em lei (contratos relativos a direitos patrimoniais disponíveis), os contratantes podem subtrair uma causa à cognição do juiz mediante a instituição de árbitros leigos, que ficam investidos do poder de decisão sobre o mérito das questões surgidas do contrato. O compromisso arbitral está previsto tanto no Código Civil quanto no Código de Processo Civil (art. 1.072 a 1.102) e, apesar de pouco usado na prática, seria um excelente substitutivo da constante utilização da via jurisdicional. Todavia, quando regularmente instituído, o compromisso arbitral não elimina totalmente a intervenção do Judiciário, o qual aprecia, a posteriori, os aspectos referentes à legalidade da instituição do juízo arbitral, a sua atuação formal e se ele respeitou os limites estabelecidos em contrato, não examinando, porém, o mérito da decisão. O Judiciário, diante de um laudo arbitral formalmente em ordem, deverá homologá-lo para que tenha eficácia, força sentencial e possa, posteriormente, ser executado coativamente. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 inclusive, a autonomia da vontade, tendo o Brasil, no Código de Processo Civil vigente, regulado a matéria nos arts. 88 e 89. Dispõem os arts. 88 e 89 do Código de Processo Civil, os quais revogaram o art. 12 e seu § 1º da Lei de Introdução ao Código Civil, já que regularam toda a matéria (restou em vigor o § 2º, porque não houve revogação expressa, nem tratamento novo que determinasse a revogação tácita quanto ao conteúdo de Direito Internacional Privado): "Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando: I - o réu, qualquer que seja sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Parágrafo único. Para o fim do disposto no n. I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal. Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional". Há litispendência internacional quando em tribunais que exercem sua jurisdição em sistemas jurídicos internacionais diferentes corre a mesma ação. Vejamos os requisitos básicos para que ocorra o problema: 1)para a ocorrência de litispendência, é preciso que o Tribunal junto ao qual a exceção poderia ser apresentada seja competente por suas regras de competência internacional, porque, se não o for, não será caso de litispendência, mas de julgar-se o Tribunal incompetente; 2) o Tribunal estrangeiro deve, também. ser competente, segundo suas regras de competência internacional e segundo as do país em que for oposta a exceção. Em matéria de Direito convencional vigente para o Brasil, temos a respeito o art. 384 do Código Bustamante (Convenção de Havana promulgada pelo Dec. n. 18.871, de 13-8-1929) que preceitua: "A litispendência, por motivo de pleito em outro Estado contratante, poderá ser alegada em matéria cível, quando a sentença proferida em um deles deva produzir no outro os efeitos de coisa julgada" No mesmo sentido, o art. 7º da Convenção de Haia de 25 de novembro de 1965, que trata da eleição de foro (não ratificada ainda por nosso país). Imagine-se, por exemplo, um estrangeiro domiciliado no Brasil que, acionado em seu país de origem, deseje apresentar reconversão, em princípio só executável naquele Estado. Aceitaria ele, pois, a competência de seu país de origem, lá usaria dos meios processuais adequados, mas não poderia, no caso de perder a ação, ao homologar-se a sentença no Brasil, alegar incompetência internacional do Tribunal em que foi proferida. Da mesma forma, poderia ter interesse de alegar litispendência se outra ação idêntica fosse proposta no Brasil. É claro que a aceitação da competência prorrogável, se não estiver estipulada em acordo prévio, deve defluir, sem sombra de dúvida, do processo, para que não se postergue o direito de o réu domiciliado no Brasil aqui ser acionado. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 A Convenção de Haia, de 25 de novembro de 1965, regulou as condições e o âmbito dos acordos de eleição de foro, estabelecendo, em seu art. 7º, a possibilidade da exceção de litispendência no caso de outra ação ser proposta em Estado excluído por vontade das partes, em causas de natureza em que essa vontade pode atuar. A Convenção, apesar de não ratificada, vale como fonte doutrinária. Todavia, ad argumentandum, mesmo que se adote a posição contrária, isto é, a de que a competência ao art. 13 da Lei de Introdução ao código Civil e, agora, 88 do Código de Processo Civil, é exclusiva, ainda assim existiriam casos em que haveria o problema de litispendência. Veja-se a hipótese de uma ação movida contra mais de um réu, dos quais um com domicílio no Brasil e outro no exterior. Sendo a ação indivisível, por exemplo, por litisconsórcio necessário, ambos os Estados, o Brasil e o estrangeiro, seriam competentes, de modo que a ação, iniciada no exterior, após a citação do réu com domicílio brasileiro, induziria litispendência em relação a outra eventual ação idêntica movida no Brasil. No plano teórico, temos que: a) é possível a oposição de litispendência entre Tribunais de Estados diversos; b) a ação promovida perante a Justiça de outro Estado obsta a propositura de igual demanda perante a Justiça brasileira, verificados os requisitos do item anterior, sendo o remédio processual para evitar a duplicidade de ações a alegação (objeção) de litispendência em preliminar de contestação (exceção de litispendência no Código anterior); c) sendo ações idênticas; se uma delas chegou ao fim e transitou em julgado no país de origem e está em vias de ser homologada, esta sim é que obstaria a propositura de ação no Brasil por força da coisa julgada, e não a propositura de ação inválida no Brasil é que iria obstar a homologação de sentença regularmente proferida e transitada em julgado. Conclui-se, portanto: 1) fora dos países signatários da Convenção de Havana, não é possível a alegação de litispendência internacional e nem mesmo de conexão em relação à causa correndo no estrangeiro, por força do art. 90 do Código de Processo Civil; 2) para os países signatários da Convenção, enquanto esta não for denunciada permanece a possibilidade de alegação de litispendência, desde que não se trate de competência exclusiva brasileira e ambos os países sejam internacionalmente competentes; 3) no juízo de homologação de sentença estrangeira, é possível a alegação do art. 90 como impeditivo da homologação se o processo no Brasil iniciou antes do trânsito em julgado da sentença estrangeira, porque esta não foi legitimamente editada por força do mesmo art. 90; 4) no juízo de homologação de sentença estrangeira, só é possível a alegação de coisa julgada no Brasil, impeditiva da homologação, se o processo no Brasil iniciou antes do trânsito em julgado da sentença estrangeira; 5) nas hipóteses 3 e 4, se o processo no Brasil iniciou depois do trânsito em julgado da sentença estrangeira, esta pode ser homologada. Depois de se saber que o juiz brasileiro é competente para a decisão da causa, em virtude de algum dos elementos constantes dos arts. 88 e 89, é preciso estabelecer, entre todos os juízes brasileiros, quem deve decidir a causa. Para se chegar ao juiz competente, como se disse, adota-se um sistema de eliminação gradual de hipóteses, www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 por meio de um processo lógico gradativo, até que seja apontado o juiz para a sua decisão. Muitas vezes, desde logo sabe-se qual é o juiz competente em razão de a lide trazer elementos muito claros e bem definidos. Todavia, mesmo nessas hipóteses, o referido processo lógico gradual se faz, mentalmente, pelo juiz e pelos advogados. É necessário, em primeiro lugar, que se examine se não existe previsão constitucional que subtraia a causa dos juizes de primeiro grau e das justiças especiais atribuindo a competência diretamente a algum Tribunal. Essa competência atribuída diretamente ao Tribunal chama-se competência originária e, conseqüentemente, exclui a ordem normal dos processos, que é o ingresso em primeiro grau para subir, posteriormente, em grau de recurso aos Tribunais superiores. Dispõe a Constituição Federal: "Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual; b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador Geral da República; c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente; d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; e) o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território; f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta; g) a extradição solicitada por estado estrangeiro; h) a homologação das sentenças estrangeiras e a concessão do exequatur às cartas rogatórias, que podem ser conferidas pelo regime interno a seu Presidente; i) o habeas corpus, quando o coator ou o paciente for tribunal, autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito a mesma jurisdição em uma única instância; j) a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados; l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões; m) a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais; n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados; www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País; III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional; IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; VI- os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira; VII - os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição; VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar; X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após exequatur; e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização; XI - a disputa sobre direitos indígenas. § 1º - As causas em que a União for autora serão aforadas na seção Judiciária onde tiver domicílio a outra parte. § 2º - As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal. § 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual. § 4º - Na hipótese do parágrafo anterior. o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal, na área de jurisdição do juiz de primeiro grau" Se a lide que nos interessa e que estivermos examinando não se incluir em nenhuma das hipóteses excepcionais referidas nas letras anteriores, isto quer dizer que se trata de lide a ser decidida pela Justiça comum, e, primeiramente, pelos juízes de direito que formam o chamado primeiro grau de jurisdição. Todavia, os juízes de direito estão territorialmente distribuídos pelo Brasil inteiro em circusncrições territoriais chamadas comarcas. As regras sobre competência territorial ou de foro têm por fim determinar qual a comarca em que deve ser proposta a demanda, ou seja, qual o seu foro. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 O foro comum, conforme disciplina o art. 94 do Código de Processo Civil, é o do domicílio do réu. Este é o primeiro critério para determinação da competência, o qual atua, porém, em caráter geral ou comum porque há foros especiais, como, por exemplo, o da situação da coisa (art. 95), o foro da residência da mulher, nas ações de separação judicial (art. 100), e outros, que prevalecem sobre aquele. Aqui também a regra é a mesma, a de aplicar-se o foro comum do domicílio do réu se a causa não tiver algum outro elemento indicativo de foro especial. Dispõe o art. 94 do Código de Processo Civil: "Art. 94. A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu. § 1º Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer deles. § 2º Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele será demandado onde for encontrado ou no foro do domicílio do autor. § 3º Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no foro do domicílio do autor. Se este também residir fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro. § 4º Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor”. O domicílio civil está regulado nos arts. 31 a 42 do Código Civil. Neste diploma, no mesmo local, figurando como hipóteses de domicílio legal, temos: o dos funcionários públicos, os quais são domiciliados, por força do texto do Código, onde exercem as suas funções, desde que não temporárias; o dos incapazes, que têm por domicílio o dos seus representantes; o do militar em serviço ativo, que está domiciliado no lugar onde servir; o preso, no lugar onde cumpre a sentença; os tripulantes da marinha mercante, no lugar onde estiver matriculado o navio. O domicílio voluntário é composto de dois elementos: um objetivo, que é a residência; e um subjetivo, que é o ânimo definitivo. Para fins processuais, no caso de ter o réu mais de um domicílio, será ele demandado no foro de qualquer deles, e sendo incerto ou desconhecido, a ação será proposta no foro do domicílio do autor. A este foro, domicílio do autor, costuma-se chamar de foro subsidiário ao foro comum, porque se aplica na falta ou incerteza, ou mesmo desconhecimento do domicílio do réu, e também se este não tiver domicílio nem residência no Brasil. No caso de dois ou mais serem os réus e terem eles domicílios diferentes, serão demandados no foro de qualquer um deles, à escolha do autor, suportando os demais o ônus do deslocamento para a produção de sua defesa. Os arts. 96 a 98 especificam o foro para determinados tipos de ações que apresentam algumas peculiaridades. Assim, estabelece o art. 96 que o foro do domicílio do autor da herança no Brasil é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro. O autor da herança, na terminologia técnica do Código, é o falecido, e, como se vê, o dispositivo não é mais que um desdobramento do foro comum ou domicílio do réu. O artigo dispõe, em última análise, que o inventário, a partilha e as ações em que o espólio for réu terão como foro competente o do último domicílio do de cujus. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 Se, todavia, o autor da herança não possuir domicílio certo, as ações acima aludidas deverão ser propostas no local da situação dos bens, e ainda, se o autor da herança não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes, no lugar em que ocorreu o óbito. Paralelamente, o art. 97 preceitua que as ações em que o ausente for réu correm no foro de seu último domicílio, que é também o competente para a arrecadação o inventário, a partilha e o cumprimento de disposições testamentárias. A ausência, nesse passo, é equiparada, para fins processuais, à morte. Nas ações em que o réu for incapaz o foro competente é o do domicílio de seu representante legal. Os casos de insolvência devem ser processados e julgados no domicílio do réu insolvente em juízo universal, que tem força atrativa das demais ações contra ele. Entre os casos em que a União se desloca para o domicílio do réu, encontra-se o das ações de execução fiscal, isto é, nas ações em que a União promove a execução de sua dívida ativa (CPC, art. 578). Em se tratando de ação relativa a benefício previdenciário, contra a instituição de previdência social, será processada e julgada perante a Justiça Estadual da comarca do domicílio do segurado se esta não for sede de vara federal. O recurso, porém, será para o Tribunal Regional Federal da área. O art. 100 apresenta uma série de disposições especiais que excepcionam o foro comum, tendo em vista a necessidade de proteção de determinados interesses. Assim, é competente o foro da residência da mulher para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio e para a anulação de casamento. A mesma razão informa o inc. II, que estabelece como competente o foro do domicílio ou da residência do alimentando para a ação em que se pedem alimentos. O Código prevê a alternativa domicílio/residência porque pode ocorrer que o alimentando tenha por domicílio legal o domicílio do alimentante. Daí, então, a necessidade de se possibilitar que o autor, alimentando, se libere do domicílio legal e proponha a ação no local onde resida, que pode não coincidir com o domicílio em seu sentido Jurídico. O art. 100, III, esclarece que a ação de anulação de títulos extraviados ou destruídos deve ser proposta no domicílio do devedor dos referidos títulos, a fim de que possa ele acompanhar melhor a eventual ação de anulação. O inc. IV do mesmo artigo estabelece regras gerais para os casos em que for ré a pessoa jurídica. Em primeiro lugar, em princípio a ação deverá ser proposta em sua sede. Todavia, se as obrigações forem contraídas por agência ou sucursal, nesse local onde se encontra a agência ou sucursal é que deverão ser propostas as ações relacionadas àquelas obrigações. A regra, como antes se disse, não prevalece se houver mais de um réu, com domicílios diferentes, aplicando-se, então, o § 4º do art. 94. Finalmente, o inc. V, do mesmo art. 100, estabelece como competente o foro do lugar do ato ou fato para a ação de reparação do dano do ato ou fato e para a ação em que for réu o administrador ou gestor de negócios alheios. Significativa inovação do Código encontra-se no parágrafo único do art. 100: nas ações de reparação de dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos será competente o foro do autor ou do local do fato. A lei desejou facilitar a posição da vítima, www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 Mesmo quando o processo cautelar seja proposto antes da ação principal, deve-se fazer um prognóstico da competência da ação principal para, indiretamente, definir-se a competência da ação acessória. Faz-se como que uma prefixação da competência da ação principal para, no juízo previsto como competente, ser proposta a ação cautelar preventiva anterior à ação principal. Se esta ação já se encontra em andamento, as funções do juiz nessa causa estendem-se ao processo acessório. Também é funcionalmente competente o juiz da causa principal para julgar a reconversão, que é a ação do réu contra o autor no mesmo processo; a ação declaratória incidental, prevista nos arts. 5º, 325 e 470; as ações de garantia que estão inseridas na denunciação da lide; e outras que dizem respeito ao terceiro interveniente, como, por exemplo, a oposição. Neste caso também a competência se diz funcional, porque as funções do juiz da causa principal estendem-se às funções para os processos relacionados no artigo. O art. 110 inserido na mesma seção não trata nem de competência nem de modificação da competência; seu tema refere-se à chamada prejudicialidade penal, nos seguintes termos: "Art. 110. Se o conhecimento da lide depender necessariamente da verificação da existência de fato delituoso, pode o juiz mandar sobrestar no andamento do processo até que se pronuncie a justiça criminal. Parágrafo único. Se a ação penal não for exercida dentro de trinta (30) dias, contados da intimação do despacho de sobrestamento, cessará o efeito deste, decidindo o juiz cível a questão prejudicial". O art. 111 trata da derrogação da competência por convenção das partes. A competência absoluta em razão da matéria e a competência funcional não podem ser derrogadas ou prorrogadas por vontade das partes. As partes podem modificar a competência relativa em razão do valor para eleger um juízo competente para as causas de maior valor ou em razão do território, escolhendo o foro, por meio de cláusula contratual, onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações. O acordo só produzirá efeitos quando constar de contrato escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico. O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes. Uma outra maneira de modificar a competência relativa por vontade das partes é deixar o réu de, no prazo legal da resposta, opor a chamada exceção declinatória de foro (art. 307), porquanto, dispõe o art. 114 que a competência se prorroga se o réu não opuser exceção declinatória de foro e de juízo no caso e prazos legais. Este artigo deve ser entendido em consonância com o art. 111, que admite a prorrogação ou derrogação apenas no caso de competência em razão do valor e do território, que são formas de competência relativa. A competência absoluta material ou funcional não se prorroga, não dependendo de exceção para ser reconhecida. A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício pelo juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção. Mesmo após o trânsito em julgado da decisão, o vício de incompetência absoluta possibilita a ação rescisória nos termos do art. 485, II. A argüição de incompetência absoluta, tecnicamente, é verdadeira objeção. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 A regra básica do sistema de declaração de incompetência é a de que, em primeiro lugar, o juiz é responsável pelo exame da própria competência, o que os alemães chamam de "competência da própria competência". Esta regra vale para o exame da competência absoluta porque a competência relativa deve ser argüida pela parte, por meio de exceção, sob pena de considerar-se prorrogada (CPC, arts. 112, 114, 304 e 307), ou, em outras palavras, o juiz que originariamente não era competente, por falta de argüição por meio de exceção, passa a sê-lo. Isto significa que o juiz não pode conhecer de ofício a incompetência relativa que fica sujeita à exceção ritual a ser oposta pelo réu. Apesar de que a competência absoluta pode ser declarada de ofício, o réu tem o ônus de fazê-lo na contestação ou na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, sob pena de responder integralmente pelas custas resultantes do retardamento. No caso de incompetência relativa, sendo ela declarada na exceção, o juiz remeterá o processo ao juiz competente que prosseguirá na demanda. Se for declarada a incompetência absoluta, de ofício ou por provocação das partes, somente os atos decisórios, de qualquer natureza, serão nulos, remetendo-se também os autos ao juiz competente. Além desses dois meios de declaração de incompetência, ou seja, a exceção para a incompetência relativa e o exame de ofício pelo juiz para a incompetência absoluta, ou a objeção do réu em preliminar de contestação, o Código prevê o chamado conflito de competência, que é uma verdadeira ação declaratória sobre a competência quando dois ou mais juizes se declaram competentes ou quando dois ou mais juizes se consideram incompetentes, ou ainda, quando entre dois ou mais juizes surge controvérsia acerca da reunião ou separação de processos. O conflito de competência chama-se positivo quando dois ou mais juizes se declaram competentes para determinado processo, e se chama negativo quando dois ou mais juizes se declaram incompetentes. O conflito pode ser suscitado por qualquer das partes, pelo Ministério Público ou pelo juiz, e, como se trata de uma verdadeira ação declaratória sobre a competência, o juiz, no caso, torna-se autor da referida ação em situação bastante peculiar. O Ministério Público, além da possibilidade de suscitar o conflito nos processos em que intervém, considerando-se parte naqueles que suscitar, deverá ser ouvido em todos os conflitos de competência, ainda que até esse momento não esteja intervindo por nenhuma das razões nos arts. 81 e 82 do Código de Processo Civil. O fundamento da participação do Ministério Público no conflito de competências é o de que nessa ação existe o interesse público, que transcende o interesse das partes, de fixação correta do juiz competente, quando dois ou mais juizes se declaram competentes ou dois ou mais juizes se declaram incompetentes para a decisão de determinada causa. Se o Ministério Público não tiver razão outra de intervir nos termos dos arts. 81 e 82 do Código, após o conflito, cessa a sua intervenção. Após a distribuição, o relator mandará ouvir os juizes em conflito ou apenas o suscitado, se um juiz foi suscitante já tendo o outro apresentado suas razões. Dentro do prazo marcado pelo relator, caberá ao juiz, ou juizes, prestar as informações consistentes nas razões pelas quais entendem os juizes que são competentes ou que são incompetentes. É possível ao relator determinar, quando o conflito for positivo, seja o processo sobrestado, designando um dos juizes para resolver, em caráter provisório, as medidas urgentes. No caso de o conflito ser negativo o processo já se encontra sobrestado, porque nenhum juiz quer assumir a competência para despachá-lo. Nesta hipótese, o relator www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 também poder designar um dos dois para resolver, em caráter provisório, as medidas que demandam urgência. Após o prazo das informações será ouvido, em cinco dias, o Ministério Público, seguindo o conflito para a sessão de julgamento. Ao decidir o conflito, o Tribunal, além de declarar qual o juiz competente, deverá pronunciar-se também sobre a validade dos atos do juiz incompetente, conforme preceitua o § 2º do art. 113, que define como nulos, no caso de incompetência absoluta, os atos decisórios. No caso de conflitos de competência entre turmas, seções, câmaras, Conselho Superior de Magistratura, juizes de segundo grau e Desembargadores, o Código atribui a competência para a sua disciplina ao regimento interno de cada tribunal. Definida a competência de um juiz, a qual se determina no momento em que a ação é proposta, permanece ela até o julgamento definitivo da causa. Este princípio é chamado "da perpetuação da jurisdição" - perpetuatio jurisdictionis, e tem por finalidade impedir que modificações, que é sempre possível que ocorram, depois de proposta a demanda, interfiram no juízo competente para sua decisão. O processo desloca-se do juízo onde foi proposta a ação apenas se a modificação de direito, isto é, das normas legais, suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia, competências essas de natureza absoluta. Justifica-se a exceção porque em relação à competência absoluta prevalece o interesse público consistente na obrigatoriedade do julgamento por determinado juízo. O princípio da perpetuação da jurisdição não é mais do que um desdobramento do princípio do juiz natural e é salutar porque vincula a causa ao juízo em que foi legitimamente proposta; nem a alteração do domicílio do réu, nem a alteração da circunscrição territorial da comarca, nem a criação de novos juízos, salvo de competência material especializada, modificarão o poder de decidir a causa que tem o juiz originário. 1.1. Partes: deveres, representação, litisconsórcio, intervenção de terceiro Dois conceitos podem ser atribuídos ao termo parte: o conceito de parte legítima, que é aquela que está autorizada em lei a demandar sobre o objeto da causa; e o conceito simplesmente processual de parte, isto é, aquela que tem capacidade para litigar, sem se indagar, ainda, se tem legitimidade para tanto. O problema da capacidade processual está ligado aos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, que é a relação jurídica entre autor, juiz e réu. Os pressupostos processuais devem estar presentes antes da indagação da legitimidade das partes e demais condições da ação, de modo que, se não existirem os pressupostos processuais, o processo é inválido, não se chegando sequer a apreciar a existência do direito de ação. A capacidade processual é um pressuposto processual relativo às partes. Em relação ao juiz, os pressupostos processuais são a jurisdição e a competência. Além desses, há pressupostos processuais objetivos, como a inexistência de fato impeditivo do processo, entre os quais se incluem a litispendência, a coisa julgada, a existência de compromisso arbitral etc., a serem examinados na oportunidade própria. No que concerne, especificamente, à capacidade processual, pode-se dizer que ela apresenta três aspectos, ou três exigências: www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 que seja proposta determinada ação sem que essa representação esteja regular, bem como pode existir alguma hipótese trazida a um processo em que os interesses do incapaz são colidentes com os interesses do representante legal, pai, tutor ou curador. Determina, então, nesses casos, o art. 9º do Código de Processo que o juiz deve dar curador especial para a defesa do incapaz e dos seus interesses. Atualmente, para compensar o desequilíbrio da situação de certas pessoas, também deve o juiz nomear curador especial nos casos em que o réu esteja preso ou seja revel na hipótese de ter sido citado por edital ou com hora certa. Revel é aquele que desatendeu ao chamamento a juízo, isto é, à citação, deixando escoar o prazo legal para a contestação. Se a citação foi feita, pessoalmente, de modo que o oficial de justiça tenha efetivamente encontrado e cientificado o réu da ação proposta, as conseqüências da revelia serão sofridas plenamente pelo demandado. Contudo, se a citação foi por editais ou com hora certa, formas chamadas de "citação ficta", porque não há certeza absoluta de que a ação tenha chegado ao conhecimento do réu, a lei procura compensar a posição do revel dando-lhe um curador especial para sua defesa. Faz-se a citação por edital quando o réu esteja em lugar incerto e não sabido ou em lugar inacessível, conforme dispõe o art. 231. Faz-se a citação com hora certa quando o réu estiver se furtando à mesma, havendo suspeita de ocultação. O oficial de justiça, nesse caso, deverá então marcar hora para que o réu esteja presente para receber a citação, o que será feito mediante ciência de pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho. Se no dia e hora marcados o réu não aparecer pura receber a citação pessoal será tido como citado. Como se vê, em ambas as hipóteses, edital e hora certa, não há garantia de que o réu tenha efetivamente tomado conhecimento da ação que lhe é proposta. Daí a compensação que o Código estabelece dando-lhe um curador para sua defesa. O curador especial a que se refere o Código é também chamado curador à lide para distingui-lo do curador representante legal do incapaz nos atos da vida civil. Se o réu, processualmente ausente, vier a ingressar no processo, porque de qualquer forma tomou ciência da demanda, o seu ingresso determinará a exclusão no feito do curador nomeado, porque não haverá mais necessidade da defesa especial prevista no Código de Processo. O defeito de capacidade processual ou mesmo a irregularidade da representação das partes não provoca a imediata extinção do processo porque juiz deverá suspendê-lo, marcando prazo razoável para ser sanado o defeito. Se o vício for corrigido, o processo prosseguirá. Todavia, se no prazo assinalado a parte não providenciar a correção da irregularidade, juiz decretará a nulidade do processo se a providência a ser realizada cabia ao autor; cabendo tal providencia ao réu, será ele considerado revel; se a determinação do Juiz era dirigida a um terceiro interveniente voluntário, este será excluído do processo: Se dirigida a terceiro interveniente coacto, como na denunciação da lide, decretará sua revelia. Além de todas essas disposições relativas à capacidade processual, é preciso lembrar que a lei civil admite também a figura da representação voluntária, isto é, aquela que se faz mediante mandato, por meio do seu instrumento adequado, que é a procuração. A representação distingue-se do instituto acima tratado, chamado de substituição processual, pois nesta alguém atua em nome próprio no interesse ou sobre direito de terceiro; naquela alguém atua em nome do terceiro e sobre o direito deste. O terceiro aspecto da capacidade processual, que é a capacidade postulatória, será tratado logo adiante. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 Nos termos do art. 14 do Código de Processo, compete às partes e aos seus procuradores: expor os fatos em juízo conforme a verdade; proceder com lealdade e boa fé; não formular pretensões nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; não produzir provas sem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito. Todas essas normas podem ser reduzidas ao princípio básico de que todos devem colaborar com a administração da justiça, fazendo valer as suas razões, mas sem o emprego de subterfúgios ou atitudes antiéticas. Isto não quer dizer que a parte fique tolhida no exercício de todas as faculdades processuais o que não pode é abusar do direito de exercê-las. No que concerne à linguagem a ser utilizada no processo, proíbe o Código às partes e seus advogados o emprego de expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao juiz, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. Se tais expressões forem proferidas em defesa oral, o juiz advertirá o advogado de que não as use sob pena de lhe ser cassada a palavra. Aquele que pleitear com dolo, isto é, com intenção de causar prejuízo, responde por perdas e danos em favor do prejudicado. As hipóteses em que o Código considera a parte litigante de má fé estão relacionadas no art. 17 com a redação dada pela Lei n. 6.771, de 27 de março de 1980, nos seguintes termos: "Art. 17. Reputa-se litigante de má fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidentes manifestamente infundados." O litigante de má fé será responsabilizado por perdas e danos, de ofício ou a requerimento, indenizando a parte contrária dos prejuízos que esta sofrer, além dos honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou. Quando forem dois ou mais os litigantes de má fé o juiz condenará cada um deles na proporção do seu respectivo interesse na causa ou condenará solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária. Verifica-se, pois, que não há necessidade de uma nova ação de indenização. Demonstrado o fato da má fé, na própria sentença o juiz decidirá a respeito, impondo a condenação do responsável em quantia desde logo fixada, não superior a 20% sobre o valor da causa. Se o juiz, apesar de convencido da má fé e do prejuízo, não tiver elementos para declarar desde logo o valor da indenização, mandará liquidá-la por arbitramento na execução que se seguir. Pela sistemática do Código de Processo, todas as despesas processuais, ao final, serão pagas pelo vencido, segundo o princípio da sucumbência. O Código, para disciplina do assunto, traz diversas disposições, inclusive quanto ao adiantamento das despesas até a decisão da causa. Em primeiro lugar, o Código libera do pagamento das custas os casos de justiça gratuita concedida àqueles que não tenham condições de prover as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento. Aliás, esse princípio está consagrado no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, que determina que será concedida assistência judiciária aos necessitados na forma da lei. A assistência judiciária e a isenção de custas e despesas processuais são reguladas pela Lei n. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, com as suas modificações posteriores, que facilitaram a concessão do benefício. Em geral, gozarão do referido favor os pobres no sentido jurídico do termo, isto é, aqueles cuja situação econômica não lhes permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado sem prejuízo do sustento próprio ou da família. A assistência judiciária compreende as isenções das taxas, dos emolumentos e custas, das despesas com publicações, das indenizações devidas às testemunhas e também dos honorários de advogados e peritos. Paralelamente à dispensa desses encargos, compete ao Estado manter advogados públicos para o atendimento dos necessitados, o que é feito em alguns Estados pelos advogados ou procuradores do Estado e, em outros, pelos chamados defensores públicos. Salvo, portanto, as disposições concernentes à justiça gratuita, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando- lhes o pagamento desde o início até a sentença final, e bem ainda, na execução, até a plena satisfação do direito declarado pela sentença. Os honorários de advogado serão fixados entre um mínimo de 10% e um máximo de 20% sobre o valor da condenação, observando-se como critérios o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para os seus serviços. Além da capacidade de ser parte e da capacidade de estar em juízo, alguém, para propor ação ou contestar, precisa estar representado em juízo por advogado legalmente habilitado. Isto é o que se chama capacidade postulatória, ou seja, a capacidade de pleitear corretamente perante juiz. O advogado para pleitear em nome de outrem precisa estar, além de regularmente inscrito na Ordem, munido do instrumento de mandato, que é a procuração. Todavia, poderá, em nome da parte, intentar a ação, independentemente do instrumento de mandato, a fim de evitar a decadência ou prescrição, bem como intervir no processo para praticar atos reputados urgentes. Nesses casos, o advogado se obrigará a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 dias, prorrogáveis até outros 15 por decisão do juiz. Posteriormente, os atos praticados sem o instrumento de mandato deverão ser ratificados sob pena de serem considerados inexistentes, respondendo o advogado pelas despesas e perdas e danos, se houver. A procuração é, portanto, o instrumento que revela a representação em juízo. Poderá ela ser outorgada por instrumento público ou particular, de forma sucinta, assinado pela parte, com firma reconhecida. Desde que conste da procuração a chamada cláusula ad judicia, o advogado está habilitado a praticar todos os atos do processo, salvo receber a citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e substabelecer. Estes atos especiais que importam em disponibilidade sobre o direito e sobre a ação devem constar expressamente da procuração para que o advogado possa praticá-los em nome da parte, não se incluindo, portanto, na cláusula genérica ad judicia. Sob a denominação "Da substituição das partes e dos procuradores", o Código trata da sucessão no processo ou alteração subjetiva da demanda. O instituto agora tratado não deve ser confundido com a substituição processual, a qual refere-se ao problema da legitimidade das partes e, nesse ponto, foi acima desenvolvida. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 Ocorre a conexão entre duas causas quando lhes for comum o objeto (pedido) ou a causa de pedir (art. 103). Ora, se duas pessoas são titulares de ações que, se propostas separadamente, sejam conexas, poderão propô-las conjuntamente, desde que não sejam logicamente incompatíveis. Assim, da mesma causa de pedir ora podem resultar pedidos compatíveis, os quais, se de titulares diferentes, podem ser reunidos numa única demanda ou pedidos incompatíveis que seria absurdo imaginar propostos em ação conjunta. Ex.: A propõe contra B ação de indenização decorrente de múltipla colisão de automóveis e C propõe ação semelhante, em virtude do mesmo acidente, contra D, que entende ser o culpado. Propostas separadamente as ações são conexas, podendo ser reunidas para julgamento conjunto, mas ninguém pensaria que A e C pudessem propô-las em litisconsórcio. Finalmente, o permissivo do n. IV é o mais amplo e que, na verdade, engloba todos os demais: basta para o litígio consorciado a afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito. O dispositivo justifica-se porque a identidade de um ponto de fato ou de direito pode levar a uma prova única ou a uma solução análoga para casos semelhantes, com economia processual e prevenção do perigo de decisões logicamente conflitantes. Todavia, encerra ele um perigo para o qual a lei não previu solução expressa, como a hipótese de centenas de autores, com o fim de dificultar a defesa, com fundamento na mesma norma legal e alegando estarem em situação idêntica, pleitearem algo ao Judiciário, em geral contra a Administração, que, muitas vezes, sequer tem tempo de identificar a real situação de cada um. Além disso, no caso de ser vencedora a Fazenda Pública, a condenação dos autores nas custas e honorários pulveriza esses valores, tornando inexeqüível essa cobrança. A Lei n. 8.952/94, acrescentando parágrafo único ao art. 46, introduziu a possibilidade legal de o juiz limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. "Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo. Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo". Haverá litisconsórcio quando a lei o determinar, tornando obrigatória a presença de mais de uma pessoa no pólo ativo ou no pólo passivo da demanda. Todavia, o litisconsórcio será necessário se for, acaso, unitário, pois, se a relação jurídica for daquelas que devem ser decididas de maneira uniforme para todos os seus sujeitos, a presença de todos será obrigatória no processo. Veja-se, por exemplo, numa ação de anulação de casamento proposta pelo Ministério Público não é possível que a ação seja procedente para um cônjuge e improcedente para o outro. Esta uniformidade, no plano do direito material, significa, no processo, o litisconsórcio necessário de ambos os cônjuges como réus na ação de anulação proposta pelo Ministério Público. Outros exemplos podem ser citados: a ação de anulação de contrato, em relação a todos os contratantes; a ação de petição de herança, em relação a todos os herdeiros etc. Há um caso, porém, em que mesmo no plano do direito material existindo uniformidade não ocorrerá o litisconsórcio necessário, é o caso de solidariedade ativa ou passiva. Nos termos da lei civil, o credor ou o devedor solidário pode exercer o seu direito ou vir a ser compelido em sua obrigação, isoladamente, independentemente dos www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 demais credores ou devedores solidários. A decisão será sempre uniforme para todos os credores ou devedores solidários, mas a lei civil dispensa a presença de todos porque atribui legitimidade a qualquer um deles para estar sozinho em juízo. Se, desde logo, não estiverem presentes todos aqueles que a lei determina, no caso de litisconsórcio necessário, compete ao juiz determinar ao autor que lhes promova a citação, sob pena de, não o fazendo, declarar extinto o processo sem julgamento de mérito. Este chamamento de pessoas determinado pelo juiz denomina-se intervenção iussu iudicis, isto é, intervenção por ordem do juiz. Decorre ela da circunstância de que a ausência de litisconsórcio necessário gera nulidade do processo, que seria inútil se prosseguisse. Dá-se, portanto, o poder ao juiz para a integração da demanda a fim de evitar a aludida nulidade. O art. 48 do Código de Processo Civil regula as relações da atividade dos litisconsortes reciprocamente: "Art. 48. Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros" Mesmo litigando conjuntamente, cada um dos litisconsortes é considerado, em relação à parte contrária, como litigante distinto, de modo que as ações de um não prejudicarão nem beneficiarão as ações dos demais. Cada litisconsorte, para obter os resultados processuais que pretende, deve exercer suas atividades autonomamente, independentemente da atividade de seu companheiro de litígio. Em contrapartida, os interesses eventualmente opostos ou conflitantes do outro litisconsorte não contaminarão a sua atividade processual. Isto ocorre no plano jurídico; no plano fático, o prejuízo ou o benefício pode ocorrer. Por exemplo: se um litisconsorte confessa, tal confissão não se estende aos outros litisconsortes, os quais continuarão litigando sem que o juiz possa considerá-los também em situação de confissão. Todavia, por ocasião da sentença, e em virtude do princípio do livre convencimento do juiz, poderá ele levar em consideração, na análise da matéria, a confissão do litisconsorte como elemento de prova, podendo advir daí um prejuízo de fato. Há hipóteses, porém, em que é inevitável a interferência de interesses. Isto ocorre quando os interesses no plano do direito material forem inseparáveis ou indivisíveis, conforme prevê, por exemplo, o art. 509 do Código de Processo Civil, que dispõe: "Art. 509. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses. Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns". Assim, numa ação em que são réus marido e mulher, em caso de imóvel comum, a apelação de um deles, se procedente, beneficiará também o outro, porque indivisível o objeto da demanda. Tal situação, aliás, é a que normalmente ocorre nos casos de litisconsórcio unitário; já que a sentença deve ser uniforme para todos, a apelação de um acaba aproveitando aos demais. O Código enumera, como casos de intervenção de terceiros, a oposição, a nomeação à autoria, a denunciação da lide e o chamamento ao processo. Além desses casos, evidentemente, também pertencem à categoria a assistência, prevista em outro capítulo junto do litisconsórcio, e o recurso de terceiro prejudicado. Não são, porém, da www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 mesma espécie, apesar de, às vezes, citados pela doutrina, os embargos de terceiros e a intervenção de credores na execução. Os embargos de terceiros são ação autônoma, corretamente catalogada pelo Código como procedimento especial de jurisdição contenciosa, cujos efeitos poderão produzir resultados em outro processo, inexistindo a figura da intervenção. No caso de credores na execução coletiva ou universal, chamada "execução por quantia certa contra devedor insolvente" ou insolvência, todos os credores são autores da própria execução coletiva e, portanto, litisconsortes e não terceiros. O princípio básico que informa a matéria é o de que a intervenção em processo alheio só é possível mediante expressa permissão legal, porque a regra continua a ser, no Direito brasileiro, a da singularidade do processo e da jurisdição. A legitimação para intervir, portanto, decorre da lei e depende de previsão do Código. Isto quer dizer que não é possível o ingresso de um terceiro em processo alheio sem que se apoie em algum permissivo legal, não se admitindo, por conseguinte, figuras que não tenham base na norma jurídica expressa. Na omissão da lei, subentende-se que a intervenção esteja proibida. Em virtude da dificuldade de sistematização decorrente da heterogeneidade de hipóteses previstas em lei como intervenção de terceiros, difícil também se torna a conceituação geral do instituto. Todavia, num sentido bastante genérico é possível dizer que a intervenção de terceiros ocorre quando alguém, devidamente autorizado em lei, ingressa em processo alheio, tornando complexa a relação jurídica processual. Exclui-se a hipótese de litisconsórcio ulterior, em que alguém ingressa em processo alheio, mas para figurar como litisconsorte, como parte primária, portanto. Tradicionalmente, costuma-se classificar a intervenção de terceiros como intervenção espontânea e intervenção provocada, segundo a voluntariedade daquele que ingressa em processo alheio. Outra classificação leva em consideração a posição do terceiro perante o objeto da causa. De acordo com este critério, a intervenção pode ser adesiva ou principal. Será adesiva, também chamada ad coadjuvandum, quando o terceiro ingressa e se coloca em posição auxiliar de parte, como ocorre na assistência; e será principal quando o terceiro ingressa exercendo o direito de ação, pleiteando algo para si ao Judiciário, como acontece na oposição. O vigente Código de Processo Civil definiu as duas figuras da assistência nos arts. 50 e 54, nos seguintes termos: Assistência simples - "Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la"; Assistência litisconsorcial - "Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido". Há assistência simples quando o terceiro, tendo interesse jurídico na decisão da causa, ingressa em processo pendente entre outras partes para auxiliar uma delas. Consiste o interesse jurídico em ter o terceiro relação jurídica dependente da relação jurídica discutida no processo. Há assistência qualificada ou litisconsorcial quando o interveniente é titular da relação jurídica com o adversário do assistido, relação essa que a sentença atingirá com força de coisa julgada. Diz Leo Rosenberg que há intervenção adesiva litisconsorcial quando, entre o interveniente aderente e a parte contrária, existe uma relação jurídica para a qual a sentença do processo principal produzirá efeito, seja porque o interveniente aderente pertence às pessoas para ou contra as quais a sentença produz efeitos de coisa julgada www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 declarar a sua condição de mero administrador e indicar o verdadeiro proprietário ou possuidor, para que contra estes a demanda possa prosseguir. Esse dever está protegido no Código de Processo pela cominação de perdas e danos àquele que deveria proceder à nomeação e deixa de fazê-lo quando lhe competia, ou, ainda, se o fizer erradamente, nomeando pessoa diversa daquela em cujo nome detém a coisa demandada. Essas perdas e danos serão pleiteadas pelo autor que, afinal, foi declarado carecedor da ação, pela falsa indicação, para ressarcimento das despesas que teve e da perda de tempo, que seria evitada se o demandado tivesse feito regularmente a nomeação. Dessa maneira, citado alguém, que não é o proprietário ou possuidor, deverá ele requerer a nomeação destes no prazo para a defesa que, no procedimento ordinário, é de 15 (quinze) dias. O juiz, ao deferir o pedido, deverá suspender o processo, mandando ouvir o autor no prazo de 5 (cinco) dias para saber se este aceita a nomeação. No caso de o autor aceitar o nomeado como o verdadeiro réu, deverá, então, o juiz promover-lhe a citação para que contra ele a ação prossiga. O autor, contudo, tem o direito de recusar a nomeação, porque pode identificar alguma manobra do citado que pode estar fazendo a nomeação fraudulentamente. Se o autor recusar a nomeação, esta ficará sem efeito e a ação prosseguirá contra o citado primitivamente. No caso de aceitar a nomeação, o autor deverá promover a citação do nomeado. Este último deverá declarar se reconhece, ou não, a qualidade que lhe é atribuída; reconhecendo, o processo contra ele correrá, livrando-se, assim, o nomeante. Por outro lado, se o nomeado, citado, negar a qualidade de proprietário ou possuidor, o processo continuará contra o nomeante. Nos casos em que o autor recuse o nomeado, ou quando este negar a qualidade que lhe é atribuída, dar-se-á ao nomeante novo prazo para contestar. Presume-se aceita a nomeação, conforme dispõe o art. 68, se o autor nada requereu no prazo em que a esse respeito lhe competia manifestar-se, ou se o nomeado, citado, não comparecer ou, comparecendo, não alegar expressamente a falta de aceitação. O art. 63 determina, também, que o mandatário nomeie o mandante se alegar que agiu em nome e sob instruções deste último. Estabelece o art. 70 do Código de Processo Civil: "Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória: I - ao alienante, na ação em que o terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção lhe resulta; II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada; III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda" Ocorrendo a denunciação, o processo se amplia objetiva e subjetivamente. Subjetivamente porque ingressa o denunciado, o qual passará a demandar juntamente com o autor se o denunciante for o autor, e juntamente com o réu se o denunciante for o réu. Objetivamente, porque se insere uma demanda implícita do denunciante contra o de denunciado, de indenização por perdas e danos. Ordenada a citação do denunciado o processo permanece suspenso, procedendo-se a sua efetivação no prazo de 10 (dez) dias se o denunciado estiver na mesma comarca, e no prazo de 30 (trinta) dias se residir em outra comarca ou estiver em lugar incerto e não sabido. Não se procedendo à citação no prazo marcado, a ação www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 prosseguirá exclusivamente contra o denunciante, que não mais terá a oportunidade de trazer ao processo as pessoas enumeradas nos incisos do art. 70. Processualmente falando, feita a denunciação pelo autor e comparecendo o denunciado, este assume a posição de litisconsorte do denunciante e poderá aditar a petição inicial, procedendo-se, em seguida, à citação do réu. Se, todavia, a denunciação for feita pelo réu no prazo que tem para resposta, poderá ocorrer uma das seguintes alternativas: 1)se o denunciado aceitar a denunciação e contestar o pedido, o processo prosseguirá entre o autor de um lado, e de outro, como litisconsortes passivos, o denunciante e o denunciado; 2) se o denunciado for revel porque não respondeu à citação em denunciação da lide, ou se o denunciado comparece apenas para negar a qualidade que lhe é atribuída, o denunciante deverá prosseguir na defesa, como réu, até o final; e 3) se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor, poderá o denunciante prosseguir na defesa. Da mesma forma que em relação aos litisconsortes, a confissão de um não prejudica aos demais. A finalidade precípua da denunciação é a de se liquidar na mesma sentença o direito que, por acaso, tenha o denunciante contra o denunciado, de modo que tal sentença possa valer como título executivo em favor do denunciante contra o denunciado. Tudo isso na hipótese de o denunciante perder a demanda, porque, se vencê-la, nada há a liquidar. O Código prevê a denunciação da lide em três circunstâncias: a) quando aquele que adquiriu um bem está sendo acionado em ação de reivindicação e corre o risco de perder o bem em virtude de algum motivo jurídico anterior à sua aquisição, caso em que deverá, então, chamar para acompanhar a demanda aquele de quem adquiriu a coisa para que possa, posteriormente, obter o ressarcimento resultante da perda da coisa; b) para os casos em que a posse esteja dividida em posse direta e posse indireta, a fim de que possuidor direto e possuidor indireto, juntos, estejam presentes na demanda contra algum terceiro que a pleiteie, a fim de que, no final, também se liquide a responsabilidade entre ambos; e c) nos casos em que alguém, por lei ou pelo contrato, deva indenizar o prejuízo decorrente da perda da demanda em ação regressiva. E, no direito brasileiro, ainda persiste o art. 1.116 do Código Civil, que estabelece: "Para poder exercitar o direito, que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante, quando e como lhe determinarem as leis do processo". Tal disposição, em pleno vigor, encontra ressonância no texto do art. 70, I, do Código de Processo Civil, que repete a condição: "A denunciação da lide é obrigatória... a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção lhe resulta" Inegável, portanto, a manutenção da exigência da denunciação, único meio hábil para a liquidação da responsabilidade pela evicção. A denunciação da lide, portanto, é obrigatória, nos casos dos incs. II e III, a fim de que o denunciante, na mesma ação, obtenha o título executivo contra o denunciado (art. 76) e a fim de evitar que na eventual ação autônoma de regresso se rediscuta o mérito www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 da primeira ação, cuja sentença não encerra a força de coisa julgada contra aquele que, por não ter sido denunciado, não foi parte no feito. A denunciação da lide tem por justificativa a economia processual, porquanto encerra, num mesmo processo, duas ações (a principal e a incidente, de garantia), e a própria exigência de justiça, porque evita sentenças contraditórias (p. ex., poderia ser procedente a primeira e improcedente a de regresso por motivo que, se levado à primeira, também a levaria à improcedência). Por outro lado, é importante lembrar que o direito processual adotou o princípio, originário do direito romano, da singularidade da jurisdição e da ação, i. e., os efeitos da sentença, de regra, só atingem as partes, o juiz não pode proceder de ofício e a legitimação e os casos de intervenção são de direito estrito, porque excepcionam os princípios consagrados nos arts. 3º e 6º do Código de Processo Civil. Ora, se estendermos a possibilidade de denunciação a todos os casos de possibilidade de direito de regresso violaríamos todos esses princípios, de aceitação pacífica no direito processual brasileiro, sem exceção. De fato, se admitirmos a denunciação ante a simples possibilidade de direito de regresso violaríamos a economia processual e a celeridade da justiça, porque num processo seriam citados inúmeros responsáveis ou pretensos responsáveis numa cadeia imensa e infindável, com suspensão do feito primitivo. Assim, p. ex., numa demanda de indenização por dano decorrente de acidente de veículo, poderia ser chamado o terceiro, que o réu afirma ter também concorrido para o acidente, a fábrica que montou no carro peça defeituosa, a Prefeitura que não cuidou do calçamento, cabendo, também, à fábrica de automóvel chamar a fábrica de peças e esta, por sua vez, o fornecedor do material. E isto tudo em prejuízo da vítima, o autor primitivo, que deseja a reparação do dano e a aplicação da justiça, mas que teria de aguardar anos até a citação final de todos. Violar-se-ia, também, como se vê, o princípio da singularidade da ação e da jurisdição, com verdadeira denegação de justiça. Qual, porém, o critério que deve limitar a denunciação? Parece-nos que a solução se encontra em admitir, apenas, a denunciação da lide nos casos de ação de garantia, não a admitindo para os casos de simples ação de regresso, i. e., a figura só será admissível quando, por força da lei ou do contrato, o denunciado for obrigado a garantir o resultado da demanda, ou seja, a perda da primeira ação, automaticamente, gera a responsabilidade do garante. Pode, é certo, o denunciado negar a qualidade de garante ou alegar a inexistência do vínculo da garantia, mas não introduzir indagação sobre matéria de fato nova. Importantíssimo, ainda, é ressaltar que a garantia cabível na denunciação é a garantia jurídica da relação e não a garantia quanto à qualidade ou integridade do objeto físico da relação. Daí excluirmos a possibilidade de chamamento do fornecedor do material, do empreiteiro que fez a obra etc. Concluindo, temos que: a) a falta de denunciação acarreta a perda do direito que da evicção resulta, nos termos do art. 70, I, do Código de Processo Civil e art. 1.116 do Código Civil; b) a falta de denunciação nos casos dos incs. I e III do art. 70 não acarreta a perda do direito de regresso ou de indenização, pela própria natureza do instituto e do direito de regresso; c) a obrigatoriedade da denunciação, nos casos do art. 70, II e III, limita- se ao interesse da parte de obter, desde logo, o título executivo contra o responsável e ao de www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 2. O Ministério Público: sua atuação no Processo Civil Ainda hoje, anomalamente, os órgãos do Ministério Público exercem, em certos casos, funções de representação do Poder Executivo, isto é, das pessoas jurídicas de Direito Público. Tais funções, porém, deveriam ser reservadas aos advogados ou procuradores do Estado ou da União, de modo que o Ministério Público pudesse atuar em sua função específica, ou seja, exclusivamente como defensor do interesse público. A atividade do Ministério Público se desenvolve tanto no processo civil quanto no processo penal. No processo penal o Ministério Público é o órgão que formula a acusação nos crimes de ação pública, e acompanha toda ação penal, em qualquer caso, fiscalizando a reta aplicação da lei, e, inclusive, as garantias do acusado. No processo civil o Ministério Público intervém na defesa de um interesse público, elemento, aliás, que caracteriza sempre a intervenção desse órgão no cível. Sua atividade tem sido comumente classificada em três tipos: a) atividade como parte; b) atividade como auxiliar da parte; C) atividade como fiscal da lei. Modernamente, procura-se buscar a distinção da atividade do Ministério Público no processo civil segundo a natureza do interesse público que determina essa mesma intervenção. É preciso destacar preliminarmente que, no processo civil, a intervenção do Ministério Público tem como pressuposto genérico necessário a existência, na lide, de um interesse público. Ora, esse interesse público pode estar definido como ligado ao autor, como ligado ao réu, ou pode estar indefinido. Assim, é possível classificar a atuação do Ministério Público no processo civil segundo o interesse público que ele defende, da seguinte forma: o Ministério Público intervém no processo civil em virtude e para defesa de um interesse público determinado, ou intervém na defesa de um interesse público indeterminado. A determinação do interesse público está na lei, isto é, a lei civil prefixa o interesse social dominante em relação ao qual o Ministério Público deve pugnar. Às vezes a lei não estabelece em que posição dialética do processo esteja esse mesmo interesse público, cabendo ao órgão do Ministério Público interveniente a interpretação do interesse social dominante, para usar dos meios processuais para sua proteção. O Código de Processo Civil ainda manteve a classificação tradicional quanto à intervenção do Ministério Público, isto é, como parte e como fiscal da lei. Quando o Código de Processo Civil se refere à atuação do Ministério Público como parte quer aludir às causas em que este esteja legitimado para agir ou para contestar. O Ministério Público somente tem legitimidade para agir, seja na posição de autor, seja na posição de réu, quando expressamente autorizado em lei. É a lei do direito material de regra que define as hipóteses de atuação do Ministério Público como autor, como, por exemplo, a Lei de Alimentos que possibilita ao Ministério Público demandar em favor do menor que necessita de alimentos quando o representante legal do menor deixa de atuar. Como réu, o Ministério Público, além de hipóteses previstas em leis de direito material, atua, por força do art. 9º do Código de Processo Civil, como curador à lide nos casos de réu revel, citado por edital ou hora certa. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 A atuação do Ministério Público como parte, no sentido do Código de Processo, isto é, atuando como autor ou réu, é de direito estrito, porque obedece ao mesmo preceito do art. 6º do Código, segundo o qual ninguém pode propor ação em nome próprio sobre direito alheio, salvo quando autorizado em lei. Assim, também, o Ministério Público somente poderá propor, em benefício de alguém, as ações previstas em lei. Já as hipóteses de intervenção constantes do art. 82 do Código de Processo Civil são mais amplas, admitindo um número bem maior de casos. Dispõe o referido art. 82: "Compete ao Ministério Público intervir: I - nas causas em que há interesse de incapazes; II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade; III - em todas as demais causas em que há interesse público, evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte". O próprio Código de Processo Civil, em outras passagens, também se refere à intervenção do Ministério Público, como, por exemplo, no conflito de competência, na declaração de inconstitucionalidade, no procedimento de uniformização de jurisprudência, nos processos de jurisdição voluntária, na ação de usucapião etc. Todas essas hipóteses previstas, quer no Código de Processo Civil, quer em leis especiais, entre as quais podem ser citadas a Lei de Mandado de Segurança, a Lei de Alimentos, a Lei de Registros Públicos, a Lei de Falências etc., poderiam ser consideradas como integrantes do inc. III do art. 82, porque são casos em que há evidente interesse público, mas a lei quis, aí, ser expressa. Esse mesmo inciso tem suscitado dúvidas quanto ao seu verdadeiro alcance. Há quem entenda que interesse público significa, também, o interesse das pessoas jurídicas de direito público, a União, o Estado e o Município, de modo que deveria ocorrer a intervenção do Ministério Público toda vez que essas entidades figurassem como parte. Esta interpretação tem sido sustentada em alguns Estados. Estabelece o Código que o Ministério Público, ao exercer o direito de ação, está sujeito aos mesmos poderes e ônus que as partes. Tal disposição, porém, deve ser entendida em sentido relativo, porque o Ministério Público não está sujeito ao adiantamento das despesas processuais, nem à condenação nessas despesas se perder a demanda, ou ainda, à condenação em honorários de advogado. Tem, também, o privilégio de prazo em dobro para recorrer e quádruplo para contestar (art. 188). O art. 81 do Código de Processo Civil quer dizer, porém, que a posição processual do Ministério Público, nesse caso, é equiparada à das partes, devendo atuar como se fora autor ou réu, de modo que a oportunidade de pronunciamento se faça como normalmente ocorre entre partes civis comuns. Como fiscal da lei, estabelece o art. 83 que o Ministério Público terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo, e também que poderá juntar documentos e certidões, produzir prova em audiência e requerer medidas ou diligências necessárias ao descobrimento da verdade. Poderá, também, ainda, o Ministério Público como fiscal da lei, recorrer, como está consignado no art. 499, § 2º. A falta de intervenção do Ministério Público, nos casos em que a lei a considera obrigatória, determina a nulidade do processo, conforme estabelece o art. 84. Assim, todas as vezes que a lei dispuser que o Ministério Público deve intervir, a falta de sua intimação acarretará, como se disse, a nulidade do processo. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 No sistema do Código de Processo Civil brasileiro não há hipóteses de intervenção facultativa do Ministério Público. Já se pretendeu interpretar que seria facultativa a intervenção no caso do inc. III do art. 82, segundo norma análoga ou similar existente no Direito italiano. Nosso Código, porém, não autoriza tal interpretação, porque não existe distinção entre as hipóteses do inc. II e do inc. III, e mesmo as do inc. I do art. 82. A hipótese do inc. III apresenta dificuldades, como já se disse, em virtude de sua generalidade. É possível imaginar casos em que haja dúvida sobre a existência do interesse público. A quem competiria definir a existência desse interesse assim qualificado? Temos duas alternativas: ou o órgão do Ministério Público quer intervir porque entende existir tal interesse e o juiz recusa essa intervenção, ou o Ministério Público entende que não é caso de intervir porque não existe o interesse público e, ao contrário, o juiz entende que ele deva intervir. Na primeira alternativa, a solução é simples: o juiz ao indeferir o ingresso do Ministério Público está proferindo uma decisão que, nos termos do art. 522 do Código de Processo Civil, é recorrível mediante agravo de instrumento, cabendo ao Tribunal, afinal, decidir se o Ministério Público deve realmente intervir, ou não. Se o Tribunal entende que há interesse público na causa, determinará a intervenção, anulando os atos praticados sem a presença do órgão do Ministério Público. Já a segunda alternativa é um pouco mais complexa e pode ser resolvida usando-se, por analogia, o art. 28 do Código de Processo Penal que trata do arquivamento do Inquérito Policial quando requerido pelo Promotor Público e não haja concordância do juiz. Neste caso, o juiz, ao discordar do pedido de arquivamento, remeterá o inquérito ao Procurador Geral da Justiça, que decidirá, em caráter final, se deve manter o arquivamento, ou se deve determinar a propositura da ação penal competente. Assim, no Processo Civil, toda vez que o órgão do Ministério Público no 1º grau de jurisdição se recusar a intervir, por entender que não haja interesse público, deve o juiz comunicar tal fato ao Procurador Geral da Justiça, que avaliará a existência, ou não, desse interesse no processo, decidindo em caráter definitivo. O art. 85 dispõe ser civilmente responsável o órgão do Ministério Público quando no exercício de suas funções proceder com dolo ou fraude. Aqui, a responsabilidade é pessoal, isto é, do próprio funcionário que exerce a atividade pública, e não responsabilidade do Estado. Note-se que o dispositivo atribui responsabilidade apenas quando o Ministério Público atua com dolo ou fraude, isto é, com má fé, consciente e com vontade de provocar prejuízo a terceiro. Não haveria, a contrario sensu, nenhuma responsabilidade na atuação ordinária e de boa fé do Ministério Público, ainda que a parte possa se considerar lesada pelo retardamento que eventualmente alguma providência requerida pelo Ministério Público determinar na causa. É indispensável que o órgão público tenha uma relativa imunidade para exercer corretamente suas funções. No plano institucional, difícil tem sido a perfeita definição da posição do Ministério Público. Em nossa história constitucional, já esteve ele dentro do capítulo do Poder Judiciário, já esteve em capítulo autônomo e atualmente, na Constituição Federal, encontra- se no capítulo "Das Funções Essenciais à Justiça". Já houve quem sustentasse que o Ministério Público constitui um quarto Poder do Estado, ao lado do Executivo, do Legislativo e do Judiciário, como órgão de promoção e fiscalização da aplicação da lei, independente dos demais poderes da República. O Ministério Público é um órgão político, ou seja, de garantia das instituições fundamentais da sociedade, quer no campo do direito público, quer no campo do direito privado, encontrando-se, sua atuação, acima dos interesses imediatos de determinado www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 O procedimento para a decretação da perda do cargo terá início por determinação do Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, de ofício ou mediante representação fundamentada do Poder Executivo ou Legislativo, do Ministério Público ou do conselho Federal ou Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil. Em qualquer hipótese, a instauração do processo preceder-se-á da defesa prévia do magistrado, no prazo de quinze (15) dias, após o que, verificada a apuração prévia das provas, instaurar-se-á o processo judicial de perda do cargo, em que é garantida ampla defesa. A perda poderá decorrer, também, de condenação penal em que seja esse um dos efeitos da condenação. A inamovibilidade consiste na garantia de não poder o juiz ser removido ou promovido senão com seu assentimento manifestado na forma da lei estadual, no caso de Justiça Estadual, ressalvada a hipótese de remoção compulsória por motivo de interesse público determinado pelo Tribunal em escrutínio secreto e pelo voto de 2/3 de seus membros efetivos. Na mesma hipótese e com a mesma formalidade, o Tribunal poderá determinar a disponibilidade de membro do próprio Tribunal ou de juiz de instância inferior, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço. O procedimento para a decretação da remoção ou da disponibilidade é o mesmo que o da perda do cargo, previsto no art. 27 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional em que é garantida ampla defesa. A irredutibilidade de vencimentos consiste na garantia de não serem os vencimentos do magistrado reduzidos por lei ou por qualquer outro meio indireto, cabendo, todavia, ao magistrado o pagamento dos impostos gerais, inclusive o de renda e os impostos extraordinários. A irredutibilidade dos vencimentos dos magistrados não impede os descontos fixados em lei, em base igual à estabelecida para os servidores públicos para fins previdenciários, isto é, para a formação de fundos de pensão e assistência médica. As garantias da magistratura têm uma finalidade política e uma finalidade técnica. Sob o aspecto político garantem a independência e a dignidade da função jurisdicional em face dos outros poderes do Estado, Executivo e Legislativo. No tocante ao aspecto técnico garantem a imparcialidade do juiz no processo, de modo que não tenha ele receio de pressões advindas de outras autoridades ao decidir. A Lei Orgânica da Magistratura Nacional estabeleceu regras gerais referentes à disciplina judiciária, aos vencimentos, vantagens e direitos do magistrado, ao ingresso, promoção, remoção e acesso à magistratura de carreira, bem como disposições relativas ao Tribunal Federal de Recursos, à Justiça do Trabalho, à Justiça dos Estados e a substituições nos tribunais. Ainda nesse diploma legal é referida a Justiça de Paz, que definitivamente tem competência somente para o processo de habilitação e celebração do casamento, ficando, assim, proibida a atribuição ao juiz de paz, como ocorria anteriormente, de funções processuais de jurisdição. Se o autor é o dominus lilis, isto é, o senhor da causa, o juiz é responsável pelo impulso do processo, sua direção, e garantia de que chegue a um termo rápido e seguro. Entre as hipóteses que devem ser coibidas e reprimidas pelo juiz encontram-se, por exemplo: a do uso de expressões injuriosas pelas partes, a prática de atos como litigantes de má fé (art. 17), a perturbação da audiência, em relação à qual o juiz exerce o poder de polícia (art. 445) e, ainda, os atos do devedor considerados atentatórios à www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 dignidade da justiça, como, por exemplo, a fraude à execução, a oposição maliciosa à execução, por meio de ardis e meios artificiosos, a resistência injustificada às ordens judiciais e a ocultação de seus bens à execução (arts. 599 e 600). O juiz tem, ainda, o poder e o dever de impedir a colusão. (A colusão é o conluio entre as partes para obtenção de um fim ilícito.) É possível que autor e réu queiram servir-se do processo para praticar ato simulado, em desacordo com a lei. Neste caso, o juiz deverá, convencendo-se dessa circunstância, proferir sentença que obste aos objetivos das partes. A colusão pode ensejar até a ação rescisória de sentença, a ser proposta pelo Ministério Público se o processo já chegou ao final e a sentença já transitou em julgado (art. 485, III, última parte). A Lei n. 8.952/94 acrescentou, ainda, a possibilidade de o juiz, a qualquer tempo, tentar conciliar as partes. O art. 126 prevê o princípio da indeclinabilidade da jurisdição, segundo o qual o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. Tal idéia decorre da própria natureza da jurisdição, que está obrigada a pronunciar-se diante de um pedido formulado por alguém. Toda a ordem jurídica ficaria comprometida se em face de uma lide o juiz se abstivesse de decidir. No julgamento da causa, o juiz está sujeito à legalidade, cabendo-lhe, em primeiro lugar, aplicar as normas legais; apenas no caso de lacuna da lei recorrerá a analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito, que são os chamados "mecanismos de integração" da ordem jurídica. É preciso distinguir a "decisão por equidade", em que o juiz atua criando a norma legal por expressa autorização da lei, da chamada equidade, que consiste no abrandamento dos rigores legais, por força de alguma interpretação sociológica ou teleológica, quando a norma jurídica previamente estabelecida pode produzir um resultado que ela mesma não desejou. A equidade, como abrandamento das normas legais, pode encontrar-se em qualquer julgamento e se insere nas próprias funções ordinárias do juiz. Já a decisão por equidade, em face de autorização legal expressa, é diferente porque excepcional e nela o juiz exerce atividade criativa de individualização da norma. O art. 128 do Código consagra o princípio da iniciativa da parte: "O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte". Tal princípio, fundamental para a garantia da individualidade da jurisdição, que também significa respeito ao patrimônio jurídico dos indivíduos, tem como conseqüência a limitação objetiva da sentença ao pedido como foi formulado. Não poderá o juiz decidir extra ou ultra petita, respondendo, apenas, à iniciativa do autor. Os arts. 130 e 131 referem-se à atividade do juiz no que concerne à prova processual. Dispõe o art. 130 que caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento das partes, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. O artigo pode levar a uma interpretação inadequada se se entender que no processo civil o juiz tem poderes inquisitivos absolutos na investigação probatória; todavia, tal preceito deve ser interpretado em conciliação com o sistema do Código que é o sistema dispositivo, ou seja, o sistema de iniciativa da parte, inclusive no que concerne à produção de provas. É ônus do autor produzir a prova que lhe interessa, nos termos do art. 333, o mesmo ocorrendo em relação ao réu. Na petição inicial deverá o autor requerer a produção das provas relevantes ao processo, e ao réu competirá igual ônus por www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 ocasião da contestação. Como, então, entender o art. 130 que autoriza o juiz a determinar de ofício as provas necessárias à instrução do processo? Como se disse, essa autorização deve ser interpretada coerentemente com a sistemática do Código, em especial, com o princípio da igualdade das partes. Assim, conclui-se que não pode o juiz substituir a iniciativa probatória, que é própria de cada parte, sob pena de estar auxiliando essa parte e violando a igualdade de tratamento que elas merecem. A atividade probatória do juiz não pode substituir a atividade de iniciativa das partes. Para não inutilizar o dispositivo resta interpretar que o juiz, na verdade, poderá determinar provas, de ofício, nos procedimentos de interesse público, como, por exemplo, os de jurisdição voluntária, e nos demais processos, de maneira complementar a alguma prova já requerida pela parte, quando a prova produzida foi insatisfatória para o seu convencimento. Isto ocorreria, por exemplo, após uma perícia requerida pela parte, no tempo e no local devido, e que fosse inconclusiva, podendo, pois, o juiz determinar de oficio nova perícia. Afora esses casos excepcionais, não pode o juiz tomar a iniciativa probatória, sob pena de violar o sistema da isonomia, e sob pena de comprometer-se com uma das partes extinguindo, com isso, o requisito essencial da imparcialidade. A segunda parte do art. 130 é uma decorrência de poder do juiz de velar pela rápida solução do litígio. Deverá ele impedir que as partes exerçam a atividade probatória inutilmente ou com intenções protelatórias. Esses poderes, todavia, também devem ser empregados com a cautela de se evitar a interferência do juiz na livre discussão da causa pelas partes, que não devem ter cerceadas as suas atividades essenciais na defesa de seus direitos. O art. 131 consagra o sistema da persuasão racional na apreciação da prova. Este sistema encontra-se em posição intermediária em relação ao sistema da prova legal, num extremo, e ao sistema da livre ou íntima convicção, em outro extremo. Segundo o sistema da prova legal, o juiz seria obrigado a decidir de acordo com pesos probatórios previamente estabelecidos em lei, ficando vinculado a essas determinações legais. De acordo com o sistema da convicção íntima, estaria o juiz autorizado a decidir livremente, independentemente de justificação ou fundamentação. No direito processual penal, decide por íntima convicção o júri que responde aos quesitos "sim" ou "não" sem qualquer explicação dos motivos que levaram os juízes leigos a decidir. O sistema adotado pelo Código é intermediário porque admite a livre apreciação da prova, mas vincula essa apreciação aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, mesmo que não alegados pela parte, e, ademais, exige a indicação na sentença dos motivos racionais que formaram o convencimento do juiz. Daí o nome de sistema da persuasão racional. Esta fórmula de apreciação probatória apresenta a dupla vantagem de permitir que o juiz extraia as sutilezas dos meios probantes apresentados, com liberdade de interpretação, e, ao mesmo tempo, o obriga, justificando o seu convencimento, a apresentar uma solução lógica para o problema probatório, evitando, assim, o arbítrio ou uma solução potestativa. O art. 132 dispõe sobre o princípio da identidade da pessoa física do juiz: "O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas". www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 deste em linha reta, ou na colateral até o terceiro grau. São casos de fundada suspeita de parcialidade do juiz: a) ser ele amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; b) algumas das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou parentes deste, em linha reta ou colateral até o terceiro grau; c) ser herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; d) se receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo, aconselhar algumas das partes acerca do objeto da causa ou subministrar meios para atender às despesas do litígio; e) for interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. É dever do juiz declarar-se impedido ou suspeito, afastando-se do processo se ocorrem as hipóteses dos arts. 134 e 135. Todavia, o juiz que deixa de se abster ou de se declarar suspeito poderá ser recusado por qualquer das partes. O meio processual para a formulação da recusa do juiz pela parte é a exceção, regulada nos arts. 304 e s. O direito de apresentar exceção pode ser exercido, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, no prazo de 15 (quinze) dias, contados do fato que ocasionou o impedimento ou a suspeição. Ao oferecer a exceção, a parte deverá especificar o motivo da recusa, podendo ser instruída com documentos em que o excipiente funda suas alegações, contendo, se for o caso, o rol de testemunhas. Despachando a petição, o juiz, se reconhecer o impedimento ou a suspeição, remeterá os autos ao seu substituto legal, afastando-se do processo. Em caso contrário, dentro de 10 (dez) dias dará suas razões acompanhadas de documentos e rol de testemunhas, se houver, ordenando em seguida a remessa dos autos ao Tribunal. O Tribunal, se verificar que a exceção não tem fundamento legal, determinará o seu arquivamento. Caso contrário, julgando procedente a exceção, condenará o juiz nas custas, mandando remeter os autos ao seu substituto legal. Recebida a exceção e até que seja definitivamente julgada, o processo ficará suspenso. Observe-se que nos casos de impedimento, mesmo sem ter sido oposta a exceção no prazo e segundo o procedimento legal, por se tratar de matéria de ordem pública o Tribunal poderá conhecê-la de ofício, anulando a sentença proferida por juiz impedido, devolvendo o processo para julgamento por outro juiz. Já em relação à suspeição, o rito procedimental da exceção é condicionante do exame da matéria. Os motivos de impedimento ou de suspeição aplicam-se também ao órgão do Ministério Público, todos eles, quando este não for parte, e, sendo parte, todos eles, salvo o inc. V, do art. 135, que considera o juiz suspeito se interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. Evidentemente esse inciso é inaplicável se o Ministério Público for parte, porque como substituto processual ele demandará em favor do interesse de alguém e, portanto, não há, por isso, motivo de suspeição, porque a lei determina sua atuação nesse sentido. Ademais, os mesmos motivos de impedimento ou suspeição aplicam-se aos serventuários da justiça, perito e assistentes técnicos e ao intérprete. A arguição de impedimento ou suspeição do Ministério Público, serventuário da justiça, perito e intérprete, deverá ser feita, mediante petição fundamentada e devidamente instruída, na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos. O juiz mandará processar o incidente em separado e sem suspensão da causa, ouvindo o argüido no prazo de 5 (cinco) dias, facultando a prova, quando necessária, e em seguida julgando o pedido. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 Nos tribunais, o relator do processo processa e julga o incidente. Neste último caso, bem como também na exceção de impedimentos ou suspeição argüidos contra o juiz, a doutrina entende que o juiz ou a pessoa argüida de impedida ou suspeita é parte, havendo, no caso, uma decisão declaratória da imparcialidade ou parcialidade do juiz ou dos órgãos relacionados no art. 138. Esta decisão refere-se à capacidade subjetiva desses órgãos de participação no processo. A figura central do juízo é, evidentemente, o juiz; todavia, sua atuação depende de órgãos de apoio, em caráter permanente ou eventual, para a prática de determinados atos. São, pois, auxiliares do juízo todas as pessoas que são convocadas a colaborar com a justiça, ou por dever funcional permanente ou por eventualidade de determinada situação. Além de outros, cujas atribuições são determinadas pelas normas estaduais de organização judiciária, são auxiliares do juízo: o escrivão, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador e o intérprete. O juízo é constituído pelo juiz, pelo oficial de justiça e pelo escrivão. Órgão de apoio indispensável à administração da justiça é o escrivão, que, na verdade, não se resume a uma pessoa só, mas a toda uma organização sob a responsabilidade de alguém que se denomina escrivão. O cartório de justiça ou ofício de justiça é composto de muitos escreventes, auxiliares, e eventualmente um responsável em segundo grau chamado de oficial maior, todos englobados sob a responsabilidade do escrivão. Na verdade, então, o que existe é uma escrivania e não uma pessoa. "Art. 141. Incumbe ao Escrivão: I - redigir, em forma legal, os ofícios, mandados, cartas precatórias e mais atos que pertençam ao seu ofício; II - executar as ordens judiciais, promovendo citações e intimações, bem como praticando todos os demais atos, que lhe forem atribuídos pelas normas de organização judiciária; III - comparecer às audiências, ou, não podendo fazê-lo, designar para substituí-lo escrevente juramentado, de preferência datilógrafo ou taquígrafo; IV - ter, sob a sua guarda e responsabilidade, os autos, não permitindo que saiam de cartório, exceto: a) quando tenham de subir à conclusão do juiz; b) com vista aos procuradores, ao Ministério Público ou à Fazenda Pública; c) quando devam ser remetidos ao contador ou ao partidor; d) quando, modificando-se a competência, forem transferidos a outro juízo; V - dar, independentemente de despacho, certidão de qualquer ato ou termo do processo, observado o disposto no art. 155" Além do apoio relativo à prática dos atos internos é indispensável a existência, em cada juízo, de um oficial de justiça para a execução dos atos que tenham repercussão externa à sede do juízo. Conforme dispõe o art. 143, incumbe ao oficial de justiça: "I - fazer pessoalmente as citações, prisões, penhoras, arrestos e mais diligências próprias de seu ofício, certificando no mandado o ocorrido, com menção do lugar, www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 dia e hora. A diligência, sempre que possível, realizar-se-á na presença de duas testemunhas; II - executar as ordens do juiz a que estiver subordinado; III - entregar, em cartório, o mandado, logo depois de cumprido; IV - estar presente às audiências e coadjuvar o juiz na manutenção da ordem" O escrivão e seus auxiliares e o oficial de justiça, como órgãos permanentes de apoio ao juízo, estão administrativamente subordinados ao juiz que exerce sobre eles correição permanente, isto é, fiscalização diuturna. Estão eles, portanto, sujeitos à responsabilidade administrativa pela faltas que eventualmente cometerem e, além disso, são civilmente responsáveis, em caráter pessoal, quando, sem justo motivo, se recusarem a cumprir, dentro do prazo, os atos que lhes impõe a lei, ou os que o juiz lhes atribuir na forma legal ou quando praticarem ato nulo com dolo ou culpa. Qualquer irregularidade praticada por escrivão ou oficial de justiça deve ser imediatamente comunicada ao juiz, que adotará as medidas cabíveis para a sua correção, com a punição do possível responsável. O perito será nomeado ou convocado quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico. Como todos os auxiliares da justiça, o perito deve cumprir o seu dever no prazo que lhe marca a lei, não podendo recusar-se a exercer o encargo a não ser que tenha motivo legítimo. O perito, como órgão auxiliar da justiça, está sujeito a sanções penais, na hipótese de falsidade, e à sanção civil de reparação do dano que causar à parte por informações inverídicas, podendo, também, ficar inabilitado, por dois anos, a funcionar em outras perícias. Ao depositário que pode, também, ser público ou particular, compete a guarda e conservação de bens penhorados, arrestados, seqüestrados ou arrecadados, desde que a lei não preveja outra forma de guarda e depósito. Ao administrador é atribuído semelhante encargo quando é exigida gestão sobre os bens. O intérprete será nomeado toda vez que o juiz considere necessário para analisar documento de entendimento duvidoso, redigido em língua estrangeira, verter em português as declarações das testemunhas que não conhecerem o idioma nacional, ou traduzir a linguagem mímica dos surdos-mudos que não puderem transmitir a sua vontade por escrito. Os documentos, para serem juntados aos autos, se foram redigidos em língua estrangeira, deverão ser acompanhados de versão em vernáculo, firmada por tradutor juramentado. Essa tradução é previamente obtida e juntada com o documento. Todavia, o documento pode continuar com o entendimento duvidoso ou a prova ser oral, o que pode exigir a presença de um intérprete para o perfeito entendimento do juiz. O intérprete, oficial ou não, também é obrigado a aceitar o encargo, salvo motivo justo, aplicando-se-lhe as sanções civis e penais no caso de informações inverídicas. São também auxiliares da justiça com o dever de colaborar com o seu desenvolvimento as testemunhas, os assistentes técnicos dos peritos, a Força Pública requisitada pelo juiz para cumprimento de suas determinações, os contadores e partidores que elaboram os cálculos necessários às causas e preparam os projetos de partilha, os cartórios distribuidores de feitos, o leiloeiro e outros. 4. A forma, o tempo e o lugar dos atos processuais www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 quando a lei expressamente o exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial e, ainda, que, se a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade. As formas, portanto, em princípio não são solenes, considerando-se, mais, o fim a que se destinam. O termo forma pode ser entendido em dois sentidos: no sentido comum, significa o aspecto exterior do ser; no sentido ontológico ou kantiano, o que determina e condiciona o ser. No que concerne ao direito processual, forma refere-se às condições de modo de ser, lugar e tempo do ato processual, observando-se que, ao se falar em modo do ato, incluem-se os seus requisitos. No campo do direito material, a forma refere-se exclusivamente ao modo de exteriorização do ato jurídico, daí dizer-se que a forma pode ser verbal, escrita, por instrumento particular, por instrumento público etc. Os requisitos do ato são concernentes a seu objeto e definem sua natureza jurídica, seu conteúdo. Todavia, no direito processual, em virtude do princípio da tipicidade dos atos processuais, os modelos definidos pela lei descrevem não só a forma externa, mas também o que o ato deve conter. Assim, por exemplo, os requisitos da sentença (art. 458 - o relatório, os fundamentos e o dispositivo), ao mesmo tempo são elementos de seu conteúdo e de sua forma, segundo dispõe o art. 165: "as sentenças e acórdãos serão proferidos com a observância do disposto no art. 458; as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso". Essa explicação sobre a compreensão do conceito do termo forma é muito importante para o entendimento dos atos processuais e em especial para o problema das nulidades. Fica, pois, assentado que, no processo, forma é o modo de exteriorização e também requisito de conteúdo descrito na lei na definição do modelo. Para a regulamentação da forma dos atos processuais, três seriam os sistemas teoricamente possíveis: I)o sistema da liberdade absoluta das formas; 2) o sistema da soberania do juiz; e 3) o sistema da legalidade das formas. No primeiro, deixar-se-ia às partes a faculdade absoluta da prática de atos processuais segundo seu alvedrio. É fácil de compreender a impossibilidade da existência de tal sistema no processo moderno, não só porque seria impossível garantir o andamento lógico do procedimento até seu ato-fim que é a sentença, como também não se conseguiria garantir a igualdade das partes em juízo, o contraditório e a segurança de uma distribuição de justiça correta. Qual seria o prazo para contestar? Quais os recursos admissíveis? Como e quando seriam produzidas as provas? Haveria tumulto e não processo. No segundo, a individualidade de cada magistrado geraria a desigualdade entre as partes num processo e a desigualdade entre os diversos processos. Haveria, se aplicado integralmente, o desaparecimento das garantias e liberdades de cada parte no processo, bem como a segurança da prática dos atos de maneira, tempo e lugar previamente determinados. No terceiro, a seqüência dos atos processuais e sua forma é determinada em lei, para garantia das partes em face do Estado. É preciso lembrar que a atividade jurisdicional é uma atividade estatal e, portanto, não pode ser arbitrária; deve ser regrada, porque encerra uma invasão (ainda que justa) do patrimônio jurídico de alguém, devendo essa invasão ser limitada aos casos e à forma da lei. Todos temos a liberdade de fazer o que entendermos, salvo disposição legal em contrário, de modo que mesmo o juiz somente pode submeter a liberdade de alguém nos estritos termos da ordem jurídica. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 Vários são os mecanismos para se compelir os sujeitos do processo ao cumprimento da forma prescrita em lei: a) a criação de obstáculos materiais ao desvio de forma, como, por exemplo, o juiz que, para preservar o princípio do sigilo da audiência nas causas que correm em segredo de justiça, determina o fechamento da porta da sala para terceiros; b) o estabelecimento de sanções de caráter repressivo, de conseqüências ou efeitos extraprocessuais, como, por exemplo, a previsão de multas; c) a negação de eficácia jurídica ao ato praticado com violação de normas sobre a forma. As violações de forma, porém, comportam gradação quanto à gravidade, porque a lei, prescrevendo modelos, pode considerar alguns de seus requisitos como essenciais, mas pode, também, considerá-los úteis ou, ainda, apenas recomendáveis. Igualmente, ora o requisito do ato, segundo a previsão legal, visa a proteger o interesse público, ora o interesse das partes ou de uma delas tão-somente. Daí, por conseqüência, também uma gradação de ineficácias, segundo a natureza da norma descumprida. O processo se instaura por iniciativa de parte, daí a indispensabilidade da atividade da parte para a existência do processo e seu desenvolvimento. Essa atividade está intimamente ligada ao conceito de ônus processual. Ônus processual é a situação em que a prática de determinado ato leva a parte a obter determinado efeito processual ou impedir que ele ocorra. O conceito de ônus não equivale ao de dever. Dever é obrigação, a que, no outro pólo da relação jurídica, corresponde um direito. O descumprimento do dever ou da obrigação gera o direito oposto da prática coativa da conduta ou acarreta uma sanção, específica ou compensatória. Ônus é a oportunidade de agir, prevendo a lei, no caso de omissão, determinada conseqüência jurídica que a parte escolhe livremente. Ao outro sujeito da relação jurídica não é dado o poder de compelir o titular do ônus a agir. Só a este cabe decidir se atua, ou não, aceitando os efeitos da ação ou omissão. O primeiro ônus processual é o ônus ao próprio processo: o autor tem o ônus de demandar para poder obter o que pretende contra o réu, submetendo-se ambos, autor e réu, ao resultado da atividade jurisdicional. Proposta a ação, tem o autor o ônus, entre outros, de proporcionar os meios para a citação do réu, de requerer prova e apresentá- la, de recorrer, de não aceitar alguma decisão do juiz etc.; o réu tem o ônus de contestar, de produzir prova em certas condições, de recorrer etc. Os ônus processuais se dizem perfeitos ou plenos quando, da prática, ou não, de um ato, ou do modo de praticá-lo, resulta uma situação irreversível, como por exemplo o ônus de recorrer; os ônus se dizem imperfeitos ou diminuídos quando, a despeito de não se praticar determinado ato no prazo ou de determinada maneira, ainda assim poderá ser praticado, sem que ocorra preclusão, como ocorre, por exemplo, no caso de falta de contestação em processos cujo objeto sejam direitos indisponíveis. O juiz não tem ônus. Tem o poder-dever de agir nos termos da lei, conduzindo o processo a seu final, respeitando a igualdade das partes e aplicando corretamente a lei material ao caso concreto. As petições, que são os requerimentos dirigidos ao juiz, podem ter conteúdo postulatório (quando a parte solicita um pronunciamento do juiz), declaratório (quando apresenta uma declaração de vontade), introdutório (quando apresenta prova). As cotas são manifestações escritas nos próprios autos quando o juiz abriu a oportunidade para a parte manifestar-se. As condutas podem ser da própria parte ou do procurador pela parte, apresentando variedade tão grande que não comporta classificação. São condutas, por www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 exemplo, o depoimento pessoal, o depósito de uma coisa ou de dinheiro, a exibição de pessoa ou coisa feita pela parte etc. Os atos declaratórios, sejam eles praticados por petição, por cota ou por meio de condutas, por serem manifestações de vontade das partes, em princípio produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais (art. 158). Podem, todavia, depender de homologação pelo juiz ou, no caso da desistência da ação, além da homologação, da aceitação da parte contrária (art. 158, parágrafo único, c/c o art. 267, § 4º). Essas manifestações de vontade são também chamadas de atos dispositivos porque têm por fim dispor sobre a formação, extinção ou modificação da relação processual, provocando-lhe alterações. A omissão da parte pode também produzir efeitos processuais. A parte que deixa de agir em face de um ônus processual aceita, queira ou não queira, a conseqüência legalmente preestabelecida. O processo é uma seqüência dinâmica de atos, na sua forma exterior, e não permanece indefinidamente paralisado pela omissão da parte. O Código optou por definir os atos do juiz, conceituando-os como: sentenças, decisões interlocutórias e despachos (art. 162). As definições servem de fundamento para uma sistemática simplificada de recursos, que dependem da natureza de cada decisão. Assim, da sentença cabe apelação (art. 513); das decisões cabe agravo (art. 522); e dos despachos de mero expediente não cabe recurso algum (art. 504). A definição legal conceitua a sentença como a decisão terminativa, ou seja, aquela que põe fim ao processo, com ou sem julgamento de mérito. Na concepção doutrinária, sentença, em princípio, é a decisão de mérito, ou seja, a que define ou resolve a lide, principal ou incidental. A sentença, portanto, no plano conceitual é a terminativa definitiva; a meramente terminativa, que extingue o processo sem julgar o mérito, costuma-se denominar interlocutória mista, na doutrina. A sentença definitiva é o ato-fim do processo, ou seja, o ato do juiz para o qual caminham todos os demais atos processuais e que corresponde à resposta do poder jurisdicional ao pedido formulado pelo autor. Antes, porém, de proferir a sentença, o juiz é obrigado a decidir um grande número de questões, ou seja, pontos controvertidos de fato e de direito, como determinando providências para o andamento do processo. Esses atos que resolvem questões no curso do processo são as decisões e as determinações de mero encaminhamento dos despachos, também denominados no Código "despachos de mero expediente" (art. 504). É preciso observar, contudo, dois aspectos que o Código descurou. Em primeiro lugar, os atos do juiz não são exclusivamente sentenças, decisões e despachos. Ele também pratica, como as partes, atos materiais ou reais, como, por exemplo, os atos introdutórios, presidindo-os, sem que se possa dizer que sejam sentenças, decisões ou despachos. Em segundo lugar, o conceito de sentença como o ato do juiz que põe termo ao processo deve ser entendido em caráter figurado, ou seja, como o ato do juiz que está apto a provocar a extinção do processo se não houver recurso, ou ainda o ato do juiz que põe termo à fase do processo em primeiro grau de jurisdição. Isto porque o recurso contra a sentença não instaura um novo processo, mas é apenas uma nova fase do mesmo processo que continua em desenvolvimento. Ora, se a sentença tivesse o condão de, desde logo, extinguir o processo, o recurso não poderia dar continuidade ao que já não existe mais. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 ou dies a quo, que é o momento a partir do qual o ato pode ser praticado, e o termo final ou dies ad quem, que é o momento até quando o ato pode ser praticado. No Código os prazos são estabelecidos em anos, meses, dias, horas e minutos. Ao escolher uma dessas unidades de tempo, a lei também estabeleceu um sistema de contagem próprio para cada uma, não podendo haver conversão de uma unidade por outra sob pena de se provocar o descumprimento dos objetivos do sistema legal. Assim, se o prazo, na lei, é referido em ano ou anos (ex.: art. 265, § 5º), o último dia do prazo será o mesmo dia do ano seguinte, ao passo que, se o convertêssemos em 365 dias, o dies ad quem poderia ser diferente porque o ano poderia ser bissexto, com o dia 29 de fevereiro a mais. No caso de prazos em meses, o termo final é o mesmo dia do mês seguinte, independentemente do número de dias do mês (30, 31, 28 ou 29). O prazo de dias conta-se dia a dia, o de horas, hora a hora, o mesmo ocorrendo com o de minutos. Observa-se, apenas, no caso de contagem do prazo de horas, que, na prática, ele acaba convertendo-se em dias (24 horas = I dia, 48 = 2 dias), na maioria das hipóteses porque o sistema de intimações pelo Diário Oficial não prefixa a hora do começo, de modo que a hora final entende-se como a do fim do expediente do primeiro dia seguinte (24 horas) ou do segundo dia seguinte (48 horas). De maneira geral, os prazos não se suspendem ou se interrompem pela existência de feriados em seu interregno. Suspendem-se, todavia, pela superveniência de férias, prosseguindo a contagem a partir do primeiro dia útil após o seu término. Suspende- se, também, o curso do prazo quando for criado obstáculo pela própria parte, como, por exemplo, se uma das partes retiver os autos impedindo a manifestação da parte contrária; igualmente suspende-se o decurso do prazo quando o próprio processo ficar suspenso em virtude do falecimento de uma das partes ou quando for oposta exceção de incompetência, suspeição ou impedimento do juiz (art. 265, I e III). O Código prevê, ainda, outras hipóteses de suspensão de prazos em virtude da suspensão do processo, como a interposição de embargos de declaração (art. 538) ou embargos de terceiro (art. 1.051). Em todos os casos, o tempo restante será devolvido à parte pelo que faltava para sua complementação (art. 180). Quanto à fonte, os prazos podem ser legais, judiciais ou convencionais. Legais são os predeterminados no Código, como, por exemplo, o prazo para responder(15 dias), o prazo para recorrer(15 dias e 5 dias conforme o recurso)e muitos outros; judiciais são os prazos fixados pelo juiz, que tem o poder de fazê-lo toda vez que a lei for omissa (art. 177); e convencionais, os prazos acertados de comum acordo pelas partes. Se não houver disposição legal expressa ou determinação do juiz, os prazos para as partes serão de cinco dias (art. 185). O Código fala em prazos dilatórios e prazos peremptórios. Os primeiros seriam aqueles que comportam redução ou prorrogação por vontade das partes, desde que haja requerimento antes de findo o prazo e motivo legítimo; os peremptórios, os que não podem ser alterados por vontade das partes. É possível entender como peremptórios e, portanto, improrrogáveis por convenção, os prazos que importam em ônus imediato e direto à parte, instruídos pelo interesse público consubstanciado no andamento regular do processo e que têm como fundamento o próprio equilíbrio do contraditório, como são os prazos para responder e para recorrer. Quando o prazo é instituído no interesse da parte, pode ser entendido como dilatório, como, por exemplo, o prazo marcado pelo juiz para a realização da perícia, mesmo porque o interesse público é no sentido de que ela se realize de maneira correta e perfeita, sendo inconveniente a sua precipitação. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 Havendo razão objetiva relevante, porém, quaisquer prazos podem ser dilatados até sessenta dias (art. 182) nas comarcas de difícil comunicação e transporte e, no caso de calamidade pública, o quanto necessário. Igualmente, se a parte deixou de cumprir o prazo com justa causa, o juiz permitirá a prática do ato em novo prazo que Lhe assinar. O conceito de justa causa, porém, é rigoroso, considerando-se como tal o evento imprevisto, alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário. Outra classificação, de maior clareza prática, distingue os prazos em prazos próprios e impróprios. Prazos próprios são os instituídos para as partes e em relação aos quais, decorrido o lapso de tempo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato, isto é, ocorre a preclusão. Prazos impróprios são os instituídos para o juiz e auxiliares da justiça, os quais, se excedidos, podem gerar sanções, no processo ou fora dele, mas sem repercussão na situação das partes em face do processo. O juiz tem o prazo de dois dias para os despachos de expediente e de dez para as decisões. O serventuário tem 24 horas para levar os autos conclusos e 48 para executar os atos que lhe cabem (arts. 189 e 190). A preclusão, que é a impossibilidade de praticar um ato processual, no caso chama-se temporal, porque decorre do decurso do tempo. A preclusão pode também ser consumativa quando a parte esgota a oportunidade de praticar determinado ato, praticando-o de uma das maneiras alternativamente previstas em lei, como possíveis, ficando proibida de praticá-lo de outra maneira. Finalmente a preclusão chama-se lógica se a parte fica impedida de praticar um ato porque praticou outro absolutamente incompatível com o primeiro. Ocorre a preclusão consumativa, se a parte apenas contesta, sem apresentar reconversão; ainda que dentro do prazo, não mais poderá reconvir porque, se desejasse, deveria apresentar contestação e reconversão simultaneamente (art. 299); é caso de preclusão lógica para recorrer à aceitação, sem reservas da decisão (art. 503). Os prazos mais comuns no Código de Processo são os prazos de determinado número de dias (5, 10, 15, 30 etc.), apresentando, em conseqüência, o maior número de problemas. Dispõe o texto legal (art. 184) que, salvo disposição em contrário, computar-se-ão os prazos, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento. A redação, que é tradicional no direito brasileiro, não é clara, porque não aponta com certeza qual o dia do começo do prazo e, se se levasse o texto da lei em sua literalidade, o prazo jamais começaria a fluir, porque o dia do começo sempre seria excluído. A vontade da lei, porém, deve ser extraída combinando-se o artigo acima citado com os arts. 240 e 241, que preceituam que os prazos começam a correr da intimação, em geral, ou: quando a citação for pessoal ou com hora certa, da data da juntada do mandado devidamente cumprido aos autos; quando houver vários réus, da juntada do último mandado de citação devidamente cumprido; quando a citação for por edital, no fim do tempo fixado pelo juiz; quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, carta precatória ou carta rogatória, da data de sua juntada aos autos depois de realizada a diligência; ou, ainda, quando a intimação for por carta postal, da data da juntada aos autos do aviso de recebimento. Daí pode ser extraída a verdadeira compreensão da norma legal, que pode ser resumida nas seguintes regras: 1º) o dia da intimação (ou da juntada do mandado aos autos conforme acima aludido) não é computado, começando o prazo, na verdade, a correr a partir do dia seguinte; www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 2º) se este dia não for dia útil, isto é, se neste dia não houver expediente forense, o primeiro dia do prazo passa a ser o primeiro dia útil que se suceder; 3º) se o último dia do prazo cair em dia sem expediente forense, o prazo fica prorrogado até o primeiro dia útil que se suceder. Como já se disse, os feriados (dias sem expediente ou com expediente findo antes da hora) não interrompem ou suspendem o curso dos prazos, mas impedem o começo ou prorrogam o final. A intenção da lei é a de que as partes tenham, por inteiro, pelo menos o dia do começo do prazo e o dia do final. Assim, por exemplo, num prazo de cinco dias, tendo sido a intimação feita numa sexta-feira, o início do prazo será na segunda-feira (se dia útil) e terminará na sexta-feira, inclusive, ou seja, a sexta-feira ainda é dia válido para a prática do ato. Se, contudo, a intimação ocorrer na quinta-feira, o prazo se inicia na sexta e o último dia será a terça-feira seguinte. A Lei n. 8.079/90 determinou que as intimações se considerem realizadas no primeiro dia útil seguinte se tiverem ocorrido em dia em que não tenha havido expediente. Isso quer dizer que, se a intimação for feita pelo Diário Oficial de sábado, considera-se feita na segunda, e o prazo começará a correr na terça-feira. No caso de contagem regressiva de prazos, como, por exemplo, o do art. 407 (a parte deve depositar o rol de testemunhas 5 dias antes da audiência), as regras são as mesmas, com as seguintes modificações: o dia dado como data-base (no caso o da audiência) não se conta, contando-se, então, o número de dias anteriores, devendo o ato ser praticado antes do último dia contado, aplicando-se as regras de que prazos não começam nem terminam em dias não úteis. Assim, no exemplo citado, se a audiência for numa terça- feira, o rol deve ser depositado até a quarta-feira anterior, inclusive, porque na quinta já estamos a menos de cinco dias completos da audiência. O Código estabelece regras expressas a respeito, mas é essa a interpretação que deve ser dada por analogia às regras do art. 184. O art. 188 institui privilégio para a Fazenda Pública e o Ministério Público, outorgando-lhes o prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. Tal regra, por ser excepcional, deve ser interpretada em sentido estrito, não admitindo ampliação analógica, não se aplicando, por exemplo, a empresas públicas e sociedades de economia mista, nem para outros atos como reconvir ou excepcionar. O prazo em quádruplo é apenas para contestar e o em dobro apenas para recorrer, não se estendendo o privilégio a outros atos ou termos processuais, como o de reconvir, o de embargar a execução, o de apresentar exceção etc. Os prazos serão também contados em dobro, de maneira geral, se houver litisconsórcio e os litisconsortes tiverem procuradores diferentes (art. 191). A regra, neste caso, protege a independência e autonomia de atuação dos litisconsortes, princípio consagrado no capítulo próprio, evitando que a atuação de um, por advogado diferente, dificulte a do outro. Como já se disse, nos chamados prazos próprios, ou seja, os prazos dirigidos para as partes, a sanção pelo descumprimento é a preclusão, que consiste na impossibilidade de vir a praticar o ato devido ou desejado. Independentemente disso, se o advogado, o órgão do Ministério Público ou o representante da Fazenda Pública retiverem os autos além do prazo legal, o juiz, de ofício, mandará riscar o que neles tiver sido escrito fora do prazo e desentranhar as alegações e documentos apresentados. A devolução fora do prazo torna fora do prazo o que foi inserido nos autos. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 juiz, com a advertência do art. 285, e será registrada, exigindo-se do citando a assinatura do recibo (parágrafo único do art. 223). Frustrada essa providência, a citação será feita por meio de oficial de justiça, a qual, se também infrutífera, ensejará a citação com hora certa ou por edital. São formas de citação ficta a citação com hora certa e a citação por edital. Essa denominação advém do fato de que não há certeza quanto ao efetivo conhecimento a ser levado ao réu. A condição de ser o réu pessoa incerta, se incerto ou não sabido o seu paradeiro ou ainda a inacessibilidade do local em que se encontre pode ser comprovada pelo oficial de justiça após a tentativa de citação pessoal por mandado. Este é o procedimento mais comum. Todavia, tais circunstâncias podem já ser do conhecimento do autor, que poderá, desde logo, requerer a citação por edital, justificando as razões do pedido. A parte, porém, que requerer a citação por edital alegando dolosamente os requisitos acima aludidos incorrerá em multa de cinco vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo, a qual reverterá em benefício do citando, sem prejuízo da nulidade da citação. Por se tratar de providência de ordem pública, ainda que requerida a citação por edital, pode o juiz determinar diligência no sentido de se tentar a citação pessoal. O mesmo pode ocorrer durante os prazos de edital se se tornar conhecido o paradeiro do réu. Contudo, consumada a citação por edital, em todas as suas formalidades, o conhecimento posterior do paradeiro do réu não a anula, não devendo ser repetida. Os requisitos da citação por edital encontram-se enumerados no art. 232. São todos requisitos essenciais. A falha em qualquer deles anula o ato. Conforme dispõe o art.219 do Código de Processo Civil, a citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui o devedor em mora e interrompe a prescrição. Tornar prevento o juízo significa a fixação da competência de um juízo em face de outros juízos que também seriam em tese competentes. A prevenção, fixando a competência de um, exclui a dos demais. A regra se aplica, por exemplo, no caso de ações conexas, que poderiam ser reunidas em um só juízo. A citação válida, também, induz litispendência. A litispendência é o fato processual da existência de um processo em andamento e que produz como efeito negativo a impossibilidade de haver outro processo idêntico. O segundo processo, será instaurado, deve ser extinto e, se não instaurado, deve ser rejeitado. Outro efeito da citação, o qual, como os anteriores, é efeito processual, é o de tornar a coisa litigiosa. Quando o bem material sobre o qual litigam as partes é coisa infungível, a citação válida o vincula definitivamente ao processo e seu resultado. Finalmente, a citação interrompe a prescrição, em consonância, aliás, com o art. 172, I, do Código Civil. Se a citação, contudo, demorar a efetivar-se não por culpa do autor, a prescrição considerar-se-á interrompida a partir da propositura da ação. Isso acontece se o autor promove a citação do réu propiciando os elementos para que se efetive nos dez dias seguintes ao despacho que a determinou, prazo esse que pode ser prorrogado até noventa dias. Se ainda nesses prazos não se concretizar a citação, a prescrição não será considerada interrompida, podendo o juiz, em se tratando de direitos não patrimoniais, decretá-la de ofício e de imediato, comunicando-se ao réu o resultado do julgamento. Em se tratando de direitos patrimoniais, a decretação da prescrição depende de alegação por parte do réu, de maneira que a citação se faz de qualquer modo, aguardando-se a contestação. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 As regras sobre a interrupção da prescrição aplicam-se no caso de decadência. Esta, em termos científicos, não se interrompe, mas basta ao autor que protocole a petição inicial ou colha o despacho determinando a citação para daí se dar por cumprido o ônus de recorrer ao Judiciário formulando o pedido relativo ao direito sujeito a decadência. Deve, porém, providenciar a citação nos prazos legais. A intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. Como o processo se desenvolve por impulso oficial, as intimações efetuam-se de ofício, independentemente de requerimento da parte, porque ao juiz e seus auxiliares compete o andamento regular e rápido do processo. No sistema do Código, a intimação, de regra, é feita ao advogado, havendo, porém, alguns casos especiais em que a lei exige que seja feita pessoalmente à parte, como, por exemplo, para que se possa extinguir o processo abandonado (art. 267, § 1º) ou para a intimação do devedor do dia e hora da praça ou leilão na execução (art. 687, § 3º). Não sendo possível a intimação pessoal real, ou pelo correio, utiliza-se o edital, como na citação. A intimação da parte por intermédio do advogado pode ser feita de vários modos: 1º) por oficial de justiça, em cumprimento de mandado ou de despacho; 2º) pelo escrivão ao constatar sua presença, o que pode ocorrer, inclusive, em audiência; 3º) por carta registrada com aviso de recebimento, não se excluindo a expedição de carta precatória, se indispensável; 4º) pela publicação em órgão oficial, nas capitais e no Distrito Federal ou nas comarcas onde houver órgão de publicação dos atos oficiais, com os requisitos do art. 236, § 1º. Salvo disposição especial, os prazos começam a correr para as partes, Fazenda Pública e Ministério Público a partir da intimação, com as observações já feitas acima sobre a contagem dos prazos processuais. Tratando-se de citação pessoal ou com hora certa, começa a correr o prazo da juntada do mandado em cartório devidamente cumprido; quando houver vários réus, conta-se da juntada do mandado que deu cumprimento à citação do último deles; quando o ato se der em cumprimento de carta precatória, rogatória ou de ordem, da data da juntada da carta aos autos depois de cumprida a diligência; quando a intimação for por carta postal, da data da juntada aos autos do aviso de recebimento; quando a citação for por edital, o prazo se conta do fim do prazo marcado pelo juiz. Finalmente, tem o Ministério Público o privilégio de ser sempre intimado pessoalmente, não podendo ser intimado por publicação no órgão oficial, justificando-se a medida não só porque o representante do Ministério Público está sempre presente atuando junto ao juiz, mas também em virtude do interesse público que sempre justifica sua intervenção. Os atos que devem ser cumpridos ou executados fora da comarca, sejam eles probatórios, de constrição (penhora, arresto etc.), ou de comunicação são requisitados por carta; expedir-se-á carta de ordem de um tribunal para um juiz que lhe esteja subordinado, carta rogatória se o ato deve realizar-se no exterior e carta precatória se em outra comarca brasileira. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 Ocorre, então, uma cooperação ou colaboração na execução de atos judiciais, não podendo o juiz deprecado recusar-se a cumprir a precatória, salvo se não estiver revestida das formalidades legais, se for incompetente em razão da matéria ou da hierarquia ou se houver dúvida acerca de sua autenticidade. Admite-se, também, o descumprimento quando de seu texto defluir manifesta ilegalidade, podendo, nesse caso, o juiz deprecado solicitar esclarecimentos ou dados complementares ao juiz deprecante. São requisitos das cartas: a indicação dos juízes de origem e de cumprimento do ato, o inteiro teor da petição, do despacho judicial e do instrumento de mandato conferido aos advogados, a menção do ato processual a ser cumprido e que constitui seu objeto e o encerramento com a assinatura do juiz. Para o cumprimento de rogatória vinda do exterior há necessidade de exequatur concedido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal (Regimento Interno do STE arts. 225 e s.). Concedido o exequatur, a rogatória será remetida ao juiz federal do Estado em que deva ser cumprida, para execução (CE art. 109, X). O exequatur não será concedido se o cumprimento da rogatória atentar contra a ordem pública ou a soberania nacional ou se lhe falta autenticidade. Depois de praticado o ato, a rogatória é devolvida ao Supremo Tribunal Federal, que a remeterá de volta ao país de origem. As cartas têm caráter itinerante. Se no juízo deprecado não for possível a prática do ato, sabendo-se que pode ser praticado em outro, será remetida diretamente a este último, independente de devolução ao juízo de origem. Como já discorremos em termos gerais sobre a forma dos atos processuais (item 3), cumpre lembrar que no direito processual, em virtude do princípio da tipicidade, os modelos definidos pela lei descrevem não só a forma externa mas os requisitos que o ato deve conter. Tais requisitos ou elementos do ato são, ao mesmo tempo, aspectos do conteúdo e da forma, de modo que a falta de adequação de um ato ao seu modelo previsto na lei acarreta como conseqüência a atuação de um dos mecanismos instituídos pela ordem jurídica processual para compelir os sujeitos do processo ao seu cumprimento. Esses mecanismos, como também já se disse, são: a) a criação de obstáculos materiais ao desvio de forma, como, por exemplo, o juiz que, para preservar o princípio do sigilo da audiência nas causas que correm em segredo de justiça, determina o fechamento da porta da sala para terceiro; b)o estabelecimento de sanções de caráter repressivo, de conseqüências ou efeitos extraprocessuais, como, por exemplo, a previsão de multas; c) a negação de eficácia jurídica ao ato praticado em desacordo com o modelo. As violações de forma, porém, comportam gradação quanto à gravidade, porque a lei, prescrevendo modelos, pode ora considerar alguns de seus requisitos como essenciais, ora úteis, ora apenas recomendáveis. Por outro lado, em certas ocasiões o requisito do ato e da forma visa a proteger o interesse público, em outras o interesse das partes ou de uma delas somente. Daí, por conseqüência, a existência de uma gradação de ineficácias, segundo a natureza da norma descumprida. O critério para a caracterização das violações de normas relativas às formas deve ser a natureza e o fim da norma tutelar do interesse protegido. Daí, como se disse, decorre uma gradação de vícios, encontrando-se em extremos opostos a inexistência do ato de um lado e a mera irregularidade de outro. A mera irregularidade representa a violação mínima da norma instituidora do modelo e que não acarreta ineficácia. Os vícios se classificam, por ordem de gravidade, em nulidade absoluta, nulidade relativa e anulabilidade. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 voluntariamente e se dá por citada, esse ato voluntário substitui e dá por superada toda providência citatória, ficando irrelevante a indagação sobre o meio ou regularidade de qualquer providência a respeito. Finalmente, é preciso observar que as nulidades e sua decretação se inserem dentro do processo, enquanto não transitada em julgado a sentença. Após a coisa julgada, não é mais possível discutir a respeito de nulidades processuais. É costume dizer que a coisa julgada sana todas as nulidades; na verdade, porém, não se trata de sanação, mas de um impedimento à alegação e discussão do tema, porque a coisa julgada esgota a atividade jurisdicional sobre determinado pedido, entre as mesmas partes e com a mesma causa de pedir. Após a coisa julgada, restam, apenas, pelo prazo de dois anos, os casos de rescindibilidade da sentença, relacionados no art. 485, que não são casos de nulidade, mas de nova ação tendente a desfazer sentença anterior transitada em julgado, proferindo-se, se for o caso, outra em substituição. Somente os casos de inexistência é que, a qualquer tempo e por qualquer juiz, podem ser reconhecidos, independentemente de ação rescisória; o juiz, nesta hipótese, simplesmente desconhece o processo aparente anterior sem precisar fazer qualquer pronunciamento formal a respeito. A sentença inexistente pode ser, também, objeto de ação declaratória negativa se ela se encontra produzindo alguma dúvida no mundo jurídico. Trata-se de caso de querela nullitatis. O Código relaciona, em seu art. 265, as causas de suspensão do processo, algumas fatos, outras atos. Suspende-se o processo: I - pela morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador; II - pela convenção das partes; III - quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz; IV - quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente; b) não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo; c) tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente; V - por motivo de força maior; VI - nos demais casos que o Código regula. Durante o tempo da suspensão, o processo, apesar de se manter o vínculo jurídico entre as partes e o juiz, está latente e inerte. É proibida a prática de qualquer ato processual, salvo atos urgentes, a fim de se evitar dano irreparável. O ato praticado durante a suspensão, salvo o caso de emergência, é nulo. A suspensão do processo acarreta, automaticamente, a suspensão dos prazos, os quais voltam a correr pelo que lhes sobrar quando o processo retomar seu andamento. A relação processual é de natureza essencialmente transitória. Instaurada por iniciativa da parte e completada com a citação do réu, após a sucessão de atos necessários ao conhecimento da causa, deve o juiz proferir sentença, resolvendo a lide e, consequentemente, encerrando a relação processual. Pode ocorrer, todavia, que alguma circunstância insuperável impeça o julgamento do mérito, ou seja, a falta de algum pressuposto processual ou de alguma condição da ação, provocando a extinção do processo www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 sem que se alcance o julgamento da controvérsia. Neste caso o processo se extingue sem julgamento de mérito. Na seqüência lógica do pensamento do juiz, são examinados primeiro os pressupostos processuais, depois as condições da ação e, finalmente, presentes os dois primeiros, o mérito. Se se instituísse um processo padrão, talvez se pudesse colocar o exame dos pressupostos processuais e condições da ação sempre por ocasião do saneamento do feito e o mérito na sentença final, após a audiência. Todavia, o processo precisa ter maleabilidade suficiente para se adaptar às circunstâncias concretas que enfrenta, sabendo-se, por outro lado, que nem sempre as questões relativas aos pressupostos processuais e condições da ação estão claras e provadas por ocasião do saneador e, além disso, que às vezes é inútil levar até a audiência um processo que manifestamente, no mérito, deve ser decidido logo, porque todos os seus elementos estão anteriormente presentes. Daí prever a lei, como se verá, a possibilidade de decisão de mérito antecipada, bem como a extinção sem julgamento de mérito mesmo após toda a dilação probatória se a irregularidade é insuperável. Relaciona o art. 267 do Código as hipóteses de extinção do processo sem julgamento do mérito. Em tais casos, a decisão não resolve a lide, logo é admissível a repetição da ação desde que se corrija o defeito que levou à extinção. Não há, pois, coisa julgada material, que é a imutabilidade da sentença fora do processo, no mundo jurídico em geral. Somente no caso do inc. V do art. 267, em que o juiz acolhe a alegação de perempção, litispendência e coisa julgada, não é possível a renovação da demanda, por razões de ordem lógica. Não teria cabimento permitir a repetição da ação que foi extinta porque já repetida, como acontece naquelas hipóteses. Nos demais casos, desde que sanado o vício e pagas as despesas do processo anterior extinto, não há óbice em que o autor intente de novo a ação (art. 268). O primeiro motivo para a extinção do processo sem julgamento do mérito é o indeferimento da petição inicial. O inc. II do art. 267 determina a extinção quando o processo permanecer por mais de um ano parado por negligência das partes. Após a instauração do processo por iniciativa de parte, compete ao juiz dar-lhe o impulso necessário para que alcance o seu final (art. 262). Todavia, há atos que dependem das partes, por determinação legal ou do juiz. O principal interessado em dar andamento ao processo é o autor, o qual pode negligenciar em sua condução sem que com isso o réu se importe e peça providências. Nesse caso, o desinteresse é bilateral, devendo o juiz extinguir o processo após mandar intimar pessoalmente para que supra a falta em 48 horas. Pode, nesse prazo, a parte manifestar-se alegando justa causa, que poderá ser apreciada pelo juiz, obedecidos, porém, os prazos máximos instituídos para a suspensão do processo, conforme o caso. Se tal não ocorrer, deve o juiz decretar a extinção, independentemente dos motivos que levaram ao abandono. O inc. V do art. 267 prevê a extinção do processo se o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada. Esses fatos são impeditivos da constituição e desenvolvimento regular do processo. São os chamados pressupostos processuais objetivos negativos, porque não podem existir para que o processo seja válido. A perempção é a perda do direito de demandar daquele que, por três vezes, deu causa à extinção do processo por abandono, com fundamento no inc. III do mesmo art. 267. A extinção do direito de ação em virtude do abandono reiterado não impedirá, porém, que o titular alegue o seu direito em defesa se eventualmente demandado (art. 268, parágrafo único). www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 A litispendência é a situação que é gerada pela instauração da relação processual (v. art. 219, efeito da citação), produzindo o efeito negativo de impedir a instauração de processo com ação idêntica (mesmas partes, mesmo pedido, mesma causa de pedir). Se instaurado, o segundo deve ser extinto, salvo se, por qualquer razão, o primeiro for antes extinto sem julgamento do mérito também. A coisa julgada é a imutabilidade da decisão que ocorre depois de esgotados todos os recursos e que impede o conhecimento repetido da lide pelo Judiciário. A coisa julgada, que consiste na imutabilidade da decisão mais o efeito negativo de impedir que a lide seja novamente discutida, somente ocorre com a sentença de mérito e se chama coisa julgada material. O fundamento do efeito negativo impeditivo de nova demanda em virtude da litispendência e da coisa julgada está na necessidade de estabilidade das relações jurídicas, que não podem permanecer eternamente em discussão, o que ocorreria se se permitisse a repetição da demanda, uma vez instaurado o processo ou extinto com o julgamento de mérito. Em qualquer caso, o Código exige a identidade da ação em seus três elementos, mas, como adiante se verá, a coisa julgada atua mesmo sem essa identidade. Extingue-se, ainda, o processo sem julgamento do mérito se faltarem as condições da ação: legitimidade das partes, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido. A extinção sem julgamento do mérito por ausência de uma das condições da ação não faz coisa julgada material e, portanto, admite posterior reiteração da demanda. Outro motivo para extinção do processo sem julgamento do mérito é a formulação, pelas partes, de compromisso arbitral (art. 267, VII). O compromisso arbitral é o acordo, judicial ou extrajudicial, formal, solene e escrito, que pessoas capazes de contratar podem fazer em matéria de direitos patrimoniais disponíveis, submetendo as questões relativas a esses direitos a árbitros não pertencentes ao Poder Judiciário. Se o autor desistir da ação, extingue-se também o processo como conseqüência. Até o prazo para a resposta é ato unilateral do autor e produzirá efeito extintivo do processo independentemente de manifestação do réu; depois de decorrido o prazo de resposta só se consuma a desistência se o réu consentir. Dispõe o inc. IX (sempre do art. 267) que o processo se extingue quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal. Deve-se subentender que tal efeito decorrerá se houver o falecimento do autor ou do réu. Em regra, as ações são transmissíveis por sucessão causa mortis, suspendendo-se o processo para a habilitação dos herdeiros. O décimo caso de extinção refere-se à confusão entre autor e réu. Prevista no Código Civil (arts. 1.049 a 1.052), a confusão extingue a obrigação quando na mesma pessoa se confundem as qualidades de credor e devedor. Essa figura, que pode ocorrer, por exemplo, com a cessão de direitos ou por sucessão causa mortis, extingue o conflito de interesses no plano do direito material, tornando inevitável a extinção do processo. Finalmente, prevê o Código fórmula genérica englobando casos especiais prescritos em lei como de extinção sem julgamento do mérito e não constantes do rol do art. 267, mas que devem ser entendidos com o mesmo tratamento dos demais. Entre outros, podem ser citados os casos dos arts. 48, parágrafo único (extinção se o autor deixa de promover a citação dos litisconsortes necessários) e 794, I(extinção do processo de execução se o devedor satisfaz a obrigação). Com salutar finalidade prática, qual seja a de definir quais as decisões que fazem coisa julgada material e se tornem imutáveis, impedindo a repetição da demanda, o Código relacionou, também, as hipóteses em que ocorre a sentença de mérito no art. 269. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 Não há processo sem procedimento e não há procedimento que não se refira a um processo. Mesmo nos casos de processo nulo ou procedimentos incidentais o procedimento não existe em si mesmo, mas para revelar um processo, ainda que falho. O processo, segundo o conteúdo da prestação jurisdicional que tende a produzir, pode ser de conhecimento, de execução e cautelar. O processo de conhecimento tem por fim a decisão sobre uma lide e se encerra com a sentença; a finalidade do processo de execução é a satisfação de uma obrigação consagrada num título, produzido em processo de conhecimento judicial ou em negócio jurídico documentado (extrajudicial); a finalidade do processo cautelar é a da proteção provisória, rápida e emergencial de bens jurídicos envolvidos no processo. Para cada tipo de processo há uma variedade de procedimentos. Como o processo é instrumental, a lei prevê um procedimento adequado a determinadas espécies de questões de direito material, a fim de que, da melhor forma possível, respeitados certos princípios, possa a atividade jurisdicional dar atendimento à eventual lesão de direito alegada pelo autor. A função essencial do processo de conhecimento é declarativa, isto é, dizer antes de mais nada quem tem razão em face da ordem jurídica, aplicando as conseqüências jurídicas decorrentes dessa declaração; a função básica do processo de execução é a satisfação de um direito declarado cm sentença ou em negócio jurídico com presunção de certeza; no processo cautelar a função essencial é a proteção de bens jurídicos até que haja a solução definitiva da lide ou a satisfação do credor. Essencial é que o procedimento (maneira pela qual se sucedem os atos processuais e seu modo de execução) seja adequado, apto a atender essas finalidades, não só no esquema legal mas também em sua realização prática. Princípios são proposições de caráter geral que informam determinado ramo do conhecimento. Segundo a extensão de sua aplicabilidade, podem ser omnivalentes quando informam toda uma ciência; plurivalentes quando informam vários ramos da mesma ciência; monovalentes quando atuam em um ramo de determinada ciência. Segundo o modo de atuação, podem ser deontológicos ou epistemológicos: são deontológicos quando se situam no plano do ideal, do dever-ser; são epistemológicos quando atuam diretamente sobre a realidade, deles se extraindo conseqüências práticas interpretativas ou integrativas. Podem ser enunciados quatro princípios deontológicos do processo: I - Lógico: escolha dos meios mais seguros e expeditos para procurar e descobrir a verdade e evitar o erro; II - Jurídico: proporciona aos litigantes igualdade na demanda e justiça na decisão, atendendo à finalidade do processo que é a declaração da vontade concreta da lei; III - Político: máxima garantia social dos direitos com o mínimo sacrifício individual de liberdade, atribuindo-se força para o processo no sistema de equilíbrio dos poderes do Estado e da garantia de direitos da pessoa; IV - Econômico: as lides não devem ser tão dispendiosas a ponto de deteriorar o seu objeto ou discriminar os pobres na obtenção da justiça. Esses princípios, se pudessem concretizar-se integralmente como realidade, formariam o processo ideal. As dificuldades práticas, porém, acabam determinando um distanciamento entre a realidade e o dever-ser, de modo que este permanece como um modelo ao qual o processo deve tender, seja ao ser elaborada a lei sobre processo, seja no momento de sua aplicação. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 Respeitados esses ideais, o processo, em sua exteriorização, deve ser o mais simples possível. O legislador, ao elaborar um procedimento, deve atentar para a simplificação no aspecto quantitativo, morfológico e sistemático. No aspecto quantitativo, deve reduzir ao mínimo a quantidade ou o número de formas e atos; no morfológico, deve promover a simplificação externa dessas mesmas formas e atos; no sistemático deve manter correlação perfeita entre os conceitos jurídicos e sua forma respectiva, e também devem as formas do processo (os procedimentos) variar segundo a relação jurídica litigiosa varia em seus elementos morfológicos proeminentes. No plano da instituição prática de um processo legal, bem como da formação em concreto das demandas, podem ser enumerados os seguintes princípios epistemológicos: I - Princípio da bilateralidade da audiência ou do contraditório. A sentença do juiz deve resultar de um processo que se desenvolveu com igualdade de oportunidades para as partes se manifestarem, produzirem suas provas etc. É evidente que as posições das partes (como autor ou como réu) impõem uma diferente atividade, mas, na essência, as oportunidades devem ser iguais. O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável. O processo assegura a oportunidade de participação ativa, podendo ocorrer que, na prática, a parte não exerça as faculdades garantidas pela lei. A garantia do contraditório, porém, nesse caso não fica comprometida porque, se a parte abriu mão das oportunidades que lhe são concedidas, deve sofrer as conseqüências de sua inércia ou omissão, como acontece com a revelia. São, no Código, expressões do princípio do contraditório, entre outros, os dispositivos relativos à citação e resposta do réu, o dever do juiz de assegurar a igualdade das partes (art. 125, I), as normas relativas à participação e conhecimento das partes quanto às provas etc. II - Princípio da iniciativa de parte, ou, na expressão latina, "ne procedat iudex ex officio". A inércia do juiz, que deve decidir apenas sobre o que foi pedido pela parte, assegura a eqüidistância que deve manter entre os litigantes. O juiz que promove a demanda ou decide fora do pedido compromete sua condição de sujeito imparcial. Ademais, é direito individual subjetivo da pessoa o de não ter o seu patrimonio jurídico invadido, a não ser nos limites do pedido formulado ao Judiciário pela parte contrária. O juiz inquisitivo (que se contrapõe ao princípio dispositivo agora comentado) é, em última análise, uma autoridade arbitrária e, portanto, inaceitável. Admite-se, apenas uma moderada inquisitividade na investigação da prova, no campo probatório, mas não no limite objetivo do provimento jurisdicional. O princípio da iniciativa da parte está consagrado nos arts. 262 e 460, sendo que este último proíbe ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. III - Princípio do impulso oficial. Às partes cabe o ônus de propiciar os elementos para que o juiz possa chegar ao ato-fim que é a sentença, mas cabe ao juiz o impulso processual. A determinação dos atos processuais que devem ser praticados não www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 precisa ser requerida; decorre da lei e ao juiz compete promover os atos processuais de modo a assegurar a rápida solução do litígio. Quando algum ato depende essencialmente da conduta das partes e a inércia se mantém após a devida intimação, a conseqüência, como se viu no capítulo anterior, é a extinção do processo. Proclamam o princípio do impulso oficial o art. 262, segunda parte, e o art. 125, II, entre outros. O autor é o dominus litis, mas o juiz é o dominus processus. IV - Princípio da ordem consecutiva legal. O procedimento está estruturado como uma sucessão lógica e ordenada de atos típicos, ordem essa que deve ser obedecida porque está instituída para a garantia dos demais princípios. A lei admite uma grande variedade de alternativas a serem adotadas segundo os eventos processuais, mas em face de cada evento a alternativa correta deve ser a adotada segundo o preceito legal. Decorre, também, deste princípio o preceito de que o processo é dinâmico e caminha para o ato-fim que é a sentença, não admitindo o retorno a fases ultrapassadas em relação às quais ocorre a preclusão. É o que dispõe o art. 473. V - Principio da prova formal e da persuasão racional na apreciação da prova. O mundo do juiz é o mundo dos autos; o que não está nos autos não existe. No que concerne à matéria de fato, o juiz só pode considerar o material constante dos autos. Essa limitação é uma garantia das partes, que ficam assim protegidas contra a surpresa de vir a ser considerado fato não provado no processo. O juiz tem certo poder investigatório, mas que é limitado, no processo civil, à chamada verdade formal, ou seja, a verdade dos autos. Prova que não foi produzida no processo não foi submetida ao contraditório e, portanto, não pode ter valor. Por outro lado, a apreciação do juiz quanto à prova deve ser racional: tem o magistrado a faculdade do livre convencimento quanto às provas do processo, mas deve indicar na sentença os motivos que lhe formaram o convencimento, de modo que a conclusão resulte racionalmente da fundamentação, conforme preceitua o art. 131. A argumentação racional garante a coerência da decisão, bem como, no caso de recurso, a possibilidade de revisão lógica. VI - Princípio da oralidade e imediação. As provas orais devem ser colhidas em audiência (art. 336) pelo próprio juiz que irá julgar a causa (art. 132). Não se fará audiência quando a prova for exclusivamente documental ou quando a matéria for exclusivamente de direito (art. 330). A oralidade e a imediação garantem a aferição da sinceridade da prova e são circunstâncias valiosas para a descoberta da verdade. VII - Princípio da publicidade. Os atos processuais são públicos, em princípio, a fim de que a todos seja dado acompanhar a distribuição da justiça, que é um bem jurídico que transcende ao próprio interesse individual das partes discutido em determinada causa. A publicidade é garantia democrática de liberdade no que concerne ao controle do uso da autoridade. Se, porém, o strepitus processus puder causar prejuízo às partes, desenvolve- se a causa em segredo de justiça (art. 155). Jamais, porém, o processo é secreto, ou seja, excluído do exame das partes e seus advogados. VIII - Principio da lealdade processual. O Código deu muita importância ao conteúdo ético do processo, acentuando o dever das partes de se conduzirem com lealdade e dignidade. Cabe ao juiz reprimir qualquer ato desleal, atentatório à dignidade da justiça (art. 125, III), reputando-se de má fé os fatos relacionados nos arts. 17 e 600, este último quanto ao devedor na execução. O dever de lealdade e de colaborar com a justiça é, ainda, acentuado nos arts. 14, 340 e outros. IX - Princípio da economia processual. Quando duas forem as soluções legais possíveis, deve ser adotada a que causar menos encargos às partes. Economia não www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 na inicial e na resposta; c) saneamento do processo com a designação de audiência (no caso de direitos disponíveis, antes de sanear, o juiz deve designar audiência de tentativa de conciliação); d) extinção do processo com julgamento de mérito se tiver havido reconhecimento do pedido, renúncia, reconhecimento da decadência ou prescrição ou transação. Havendo necessidade de prova pericial ou oral, desenvolve-se a fase instrutória, do saneamento até a audiência. A audiência se encerra com as manifestações verbais das partes, que podem ser substituídas por memoriais escritos, podendo o juiz, na própria audiência, proferir sentença se já se encontrar habilitado para tal. Senão, dará sentença nos dez dias seguintes. A sentença encerra o procedimento na fase de primeiro grau de jurisdição e, se não houver recurso, encerra definitivamente o processo. Havendo recurso, inicia-se uma segunda fase dirigida ao Tribunal, procedendo-se ainda em primeiro grau a interposição, a resposta e o preparo (pagamento das custas) do recurso. 5.1. Procedimento Sumário O procedimento sumário foi originalmente denominado sumaríssimo porque havia na Constituição Federal, antes da Emenda n. 7/77, referência a esse tipo de procedimento, mais concentrado que o procedimento ordinário e que deveria, em tese ser mais rápido, desde que se consiga cumprir a idéia de concentração que adota. Vicissitudes da pauta judiciária ou incidentes da própria causa podem dilatá-lo, todavia, tanto quanto o ordinário. No sistema brasileiro o procedimento chamado sumário é também de cognição plena e produz sentença com a mesma força e mesma estabilidade da sentença produzida em procedimento ordinário. A diferença está, apenas, na concentração de atos e na maior ou menor variedade de atos procedimentais. Altera-se o modo de proceder mas em nada o conteúdo do provimento jurisdicional. A lei utiliza dois critérios alternativos para a adoção do procedimento sumário: o do valor e o da natureza da causa. Nos termos do art. 275, I, observar-se-á esse procedimento nas causas cujo valor não exceder vinte vezes o maior salário mínimo vigente no País. O valor a ser considerado para a fixação do procedimento é o do momento da propositura, sendo irrelevantes alterações posteriores. Se houver cumulação de pedidos, considera-se a soma de todos, salvo se os pedidos forem alternativos, quando se considera o de maior valor, ou subsidiários, quando se considera o valor do principal. Em nenhuma hipótese adotar-se-á o procedimento sumário nas ações relativas ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de pequeno valor ou valor estimativo. Segue-se, também, o mesmo procedimento, qualquer que seja o seu valor (art. 275, II), nas causas: a) de arrendamento rural e parceria agrícola. São contratos de direito agrário regulados pela Lei n. 4.504, de 30 de novembro de 1964 (Estatuto da Terra), e Lei n. 4.947, de 6 de abril de 1966. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 b) de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio. A ação do locador para cobrança em face do locatário, como acessório do aluguel, dos encargos de condomínio por ele contratualmente assumidos, é de execução, nos termos do art. 585, IV. c) de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico. Trata-se de ação de indenização de natureza patrimonial. A ação para compelir o vizinho a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude do uso nocivo da propriedade, dependendo do caso, ou é a ação de nunciação de obra nova (art. 934) ou é a ação de condenação em obrigação de fazer ou não fazer com base no art. 287. d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre. Esta é certamente a mais comum das causas em procedimento sumário, aplicando- se tanto a danos a bens quanto a pessoas. e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo, ressalvados os casos de processo de execução. Esta alínea acolheu orientação jurisprudencial que já admitia o procedimento sumário, antigo sumaríssimo, para esse tipo de pretensão. O seguro obrigatório é disciplinado na Lei n. 6. 194, de 19 de dezembro de 1974. O dispositivo ressalva casos em que, eventualmente, o titular do direito tenha título executivo, hipótese em que o processo adequado será o de execução. f) de cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislação especial. O profissional pode ter título executivo, nos termos do art. 585, V, ou de legislação especial, como o Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94, arts. 23 e 24), hipóteses em que o credor deve propor diretamente a execução. g) nos demais casos previstos em lei. Leis especiais prevêem ações em procedimento hoje sumário, antes sumaríssimo: a adjudicação compulsória de imóveis. vendidos a prestação (Dec.-lei n. 58, de 10-12-1937, art. 16, com a redação dada pela Lei n. 6.014, de 27-12-1973); ações de acidente do trabalho (Lei n. 6.367, de 19-10-1976, art. 19, II); ações discriminatórias de terras devolutas da União (Lei n. 6.383, de 7-12-1976, art. 20); ação de cobrança de seguro obrigatório de responsabilidade civil (Lei n. 6.194, de 19-12-1974, art. 10); ação de retificação de erro de grafia no registro civil de pessoas naturais (Lei n. 6.015, de 31/12/1973, art. 110, § 4º); e a ação de usucapião especial (Lei n. 6.969, de 10-12-1981, art. 5º). No procedimento comentado, o autor, na inicial, deve, desde logo, oferecer o rol de testemunhas que deseja sejam ouvidas na audiência de instrução e julgamento e, se requerer perícia, formulará desde logo os quesitos, podendo indicar assistente técnico. O juiz, primeiramente, designará audiência de conciliação, a ser realizada no prazo de trinta dias, citando-se: o réu com antecedência mínima de dez dias e sob a advertência de que, não comparecendo, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados na inicial. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro. Se for frutífera a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença. Onde assim dispuser a lei estadual de organização judiciária, o juiz poderá ser auxiliado por conciliador, nos moldes dos Juizados Especiais da Lei n. 9.099/95. Se o réu deixar de comparecer injustificadamente, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial, salvo se o contrário resultar da prova dos autos ou se houver algum impedimento à confissão ficta, como, por exemplo, ser o réu incapaz. Ocorrendo o efeito da revelia (art. 319), o juiz proferirá desde logo a sentença. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 Em princípio, as partes comparecerão pessoalmente à audiência, mas poderão fazer-se representar por preposto com poderes para transigir. Em boa hora foi introduzida, no processo civil comum, a figura do preposto, já consagrada no processo trabalhista. No caso, deverá ele comparecer com documento de preposição, com poderes para transigir. Cremos, também, que deverá ser pessoa que tenha conhecimento dos fatos, a fim de que seja útil sua presença para o esclarecimento da questão. Ainda na primeira audiência, o juiz decidirá de plano a impugnação ao valor da causa ou controvérsia sobre a natureza da demanda e eventual descabimento do rito, se forem apresentadas, após ouvir o autor em respeito ao contraditório. Se for acolhida a impugnação ao valor da causa ou questão relativa à natureza da causa que leve à inadequação do procedimento sumário, o juiz determinará, se for o caso, a conversão do procedimento sumário em ordinário. O juiz, também, determinará a conversão do procedimento em ordinário se houver necessidade de prova técnica de maior complexidade. Se o juiz determinar a conversão do procedimento em ordinário o réu sairá intimado para apresentar contestação no prazo legal. Não obtida a conciliação, o réu oferecerá, na própria audiência, resposta escrita ou oral, acompanhada de documentos, rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará seus quesitos desde logo, podendo indicar assistente técnico. O mesmo, quanto à perícia, ocorrerá se a perícia foi requerida pelo autor, devendo o réu estar preparado, nesse caso, para fazê-lo, porque, com a citação, já teve ciência da perícia requerida pelo autor. A resposta poderá consistir em contestação e exceção. Se oferecida esta e não for ela rejeitada de plano, o processo ficará suspenso até seu julgamento. Não será admitida reconversão, porque o réu, na própria contestação, poderá formular pedido a seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial. No procedimento sumário, portanto, a ação é dúplice, o que exclui o interesse processual para a reconversão. Não sendo o caso de julgamento antecipado ou de extinção do processo desde logo, com fundamento nos arts. 267 ou 269, havendo necessidade de prova oral ou pericial, o juiz designará audiência de instrução e julgamento. Estabelece o Código que, não havendo perícia a ser realizada, a audiência de instrução deverá realizar-se em prazo não excedente de trinta dias, mas é óbvio que esse prazo é impróprio e dependerá da pauta do juízo. Na audiência de instrução e julgamento proceder-se-á de acordo com as normas do procedimento ordinário (arts. 444 e s.), podendo ser documentada pelos métodos de taquigrafia, estenotipia ou outro hábil, ou ainda, não sendo possível, os depoimentos serão reduzidos a termo do qual constará apenas o essencial. Findos a instrução e os debates orais, o juiz proferirá sentença na própria audiência ou no prazo de dez dias. Não há proibição de as partes requererem a apresentação de memoriais. É certo que essa alternativa contraria a idéia de concentração que informa o procedimento sumário, mas pode ele versar sobre questão complexa que justifique as alegações finais por escrito em prazo marcado pelo juiz, após o qual o juiz proferirá sentença. Caracteriza-se, portanto, o procedimento sumário por desejável rapidez e concentração, de modo que é absolutamente pertinente o disposto no art. 280, que estabelece que, no procedimento sumário, não será admissível ação declaratória incidental nem intervenção de terceiro (oposição, denunciação da lide, nomeação à autoria e chamamento ao processo), salvo assistência e recurso de terceiro prejudicado, e também www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 resolvidas pelo juiz são todas as relevantes postas pelas partes para a solução do litígio, bem como as questões de ordem pública que o juiz deve resolver de ofício, como, por exemplo, a coisa julgada. Nesse caso, os embargos podem ter efeito modificativo. Os embargos de declaração poderão ser interpostos em cinco dias, contados da publicação da sentença, devendo o juiz decidir também em igual prazo, esclarecendo, ou não, a sentença. Os embargos de declaração não estão sujeitos a preparo e não são respondidos pela parte contrária, dirigidos que são diretamente ao juiz. A interposição dos embargos interrompe o prazo para a interposição de outro recurso por qualquer das partes. Após a decisão dos embargos, os prazos dos demais recursos recomeçam em sua integralidade. Nos embargos de declaração, quando contra sentença, não havia previsão de multa no caso de serem meramente protelatórios. Porém, se o embargante manifestamente se utiliza dos embargos para dilatar o prazo da apelação, deve ser apenado. Pode acontecer que após a interposição dos embargos e a declaração da sentença esta ainda permaneça obscura ou contraditória, ou, também, ao esclarecer, o juiz gere nova dúvida ou nova contradição. A lei não proíbe nem prevê a possibilidade de embargos de declaração contra embargos de declaração. Tem sido admitida a interposição de novos embargos se na decisão proferida em decorrência dos primeiros há, por sua vez, omissão, dúvida, obscuridade ou contradição, mas não se admite a repetição dos embargos para discutir a mesma matéria já discutida nos primeiros ou que poderia ter sido apresentada desde logo. Aliás, no caso de embargos quando há omissão, a declaração da sentença pode, até, modificá-la, podendo ensejar novos embargos. Por exemplo, na sentença o juiz omitira o exame da prescrição devidamente alegada; agora, examinando-a, decreta-a, alterando totalmente o julgado que anteriormente podia ser de procedência da ação. Pode, no segundo, existir algo a ser declarado por meio de embargos. De acordo com o pedido formulado pelo autor, as sentenças podem ser meramente declaratórias, constitutivas e condenatórias. Salvo o caso da sentença meramente declaratória, as demais sentenças, sempre além da função declaratória de relações jurídicas, apresentam, cumulativamente, cargas constitutivas ou condenatórias. Para condenar, no plano lógico, primeiro se declara; para modificar relações jurídicas, logicamente antes se declara. Aliás, a função declarativa é essencial à jurisdição, sendo as demais a complementação dessa função básica essencial. É comum na linguagem judiciária se usar expressões como "decreto o despejo", "determino a reintegração" etc., que decorrem do tipo de providência pretendida no plano do direito material, mas a eficácia sentencial não deixa de ser condenatória, constitutiva ou declaratória. Por outro lado, numa mesma sentença pode haver parte declaratória e parte condenatória, como, por exemplo, a sentença que declara a falsidade de um documento e condena em honorários e demais despesas processuais. A declaração, a constituição ou a condenação são os efeitos primários da sentença ou também chamados de efeitos principais. Mas, além de declarar, condenar ou modificar o mundo jurídico, a sentença produz efeitos secundários de natureza processual e de natureza material. É impossível enumerar todos os efeitos secundários da sentença, mesmo porque os referentes ao direito material dependem do tipo de relação jurídica controvertida decidida pela sentença. No Capítulo da sentença, o Código trata de um dos efeitos secundários, que é a hipoteca judiciária. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 A sentença que condenar o réu a pagamento de uma prestação consistente em dinheiro ou em coisa valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será condenada na forma prescrita na Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73, art. 167, I, 2). Inscrita a hipoteca, os bens do devedor passam a garantir, de forma privilegiada, a futura execução. O efeito de hipoteca judiciária decorre da própria sentença condenatória, mas para que possa valer contra terceiros é preciso que seja especializada (individualizados os bens) e inscrita no registro imobiliário. O efeito secundário da sentença consistente na hipoteca judiciária não depende do trânsito em julgado da decisão, nascendo da publicação da sentença de mérito condenatória. Na prática, porém, são poucos os casos de especialização de hipoteca judiciária. Na ação que tiver por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa diária prevista no art. 287, a qual poderá ser aplicada independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para cumprimento. A tutela específica pode ser antecipada, nos moldes do art. 273, o que significa que as providências determinadas por ocasião da sentença de procedência são de aplicabilidade imediata e não são sujeitas ao efeito suspensivo de eventual apelação (art. 461 e parágrafos, com a redação dada pela Lei n. 8.952/94). Para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além da requisição de força policial ( § 5º do mesmo artigo). A coisa julgada é a imutabilidade dos efeitos da sentença ou da própria sentença que decorre de estarem esgotados os recursos eventualmente cabíveis. A sentença, uma vez proferida, torna-se irretratável, ou seja, o juiz não pode modificar a prestação jurisdicional, mas a parte pode pedir o seu reexame utilizando-se do recurso adequado, em geral dirigido a outro órgão jurisdicional. Quando estiverem esgotados todos os recursos previstos na lei processual, ou porque foram todos utilizados e decididos, ou porque decorreu o prazo de sua interposição, ocorre a coisa julgada formal, que é a imutabilidade da decisão dentro do mesmo processo por falta de meios de impugnação possíveis, recursos ordinários ou extraordinários. Todas as sentenças, em certo momento, fazem coisa julgada formal. Para as sentenças de mérito, porém, quando ocorre a coisa julgada formal (esgotamento dos recursos), ocorre também (salvo algumas exceções que adiante se verão) a coisa julgada material, que é a imutabilidade dos efeitos que se projetam fora do processo (torna-se lei entre as partes)e que impede que nova demanda seja proposta sobre a mesma lide. Este é o chamado efeito negativo da coisa julgada material, que consiste na proibição de qualquer outro juiz vir a decidir a mesma ação. Não fazem, portanto, coisa julgada material as sentenças que extinguem o processo sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, e, salvo no caso de seu inc. V, a ação pode ser repetida, sanado o defeito que impediu o julgamento de mérito. www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 Por razões decorrentes da natureza das relações jurídicas discutidas, não fazem, também, coisa julgada material: I - as sentenças chamadas determinativas, que decidem algumas relações de ordem pública em que o juiz integra com sua vontade a vontade concreta da lei (nas sentenças em geral o juiz apenas aplica a vontade concreta da lei). Como exemplo de sentença determinativa que pode ser modificada estão as sentenças relativas à guarda de filhos; II - as sentenças proferidas em ações de alimentos, que podem ser modificadas se houver alteração da condição do alimentante ou do alimentado; III - as sentenças proferidas em jurisdição voluntária, as quais podem ser modificadas (art. 1.111) se ocorrerem circunstâncias supervenientes, sem prejuízo dos efeitos já produzidos; IV - as sentenças, em geral, proferidas em casos de relações jurídicas continuativas, quando sobrevem modificação no estado de fato ou de direito, caso em que a parte pode pedir a revisão do que foi estatuído na sentença (art. 471, I). Há casos de tratamento especial da coisa julgada, como, por exemplo, na ação popular, na qual é possível a repetição da demanda se a ação foi julgada improcedente por deficiência de provas (Lei n. 4.717/65, art. 18)e nas ações coletivas (Lei n. 8.078/90, c/c a Lei n. 7.347/85). A imutabilidade decorrente da coisa julgada é uma garantia constitucional, de modo que nem a lei pode violá-la (CF art. 5º, XXXVI), tal como o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Todavia, o momento em que ocorre a coisa julgada e as condições de sua efetivação dependem da lei processual e da lei material, mesmo porque há relações jurídicas que, dada a sua natureza, impõem a possibilidade de revisão, como as acima referidas, de modo que as sentenças, nesses casos, são dadas rebus sic stantibus (segundo as condições da situação no momento em que são proferidas). Após o trânsito em julgado da sentença e ocorrendo a coisa julgada material, ainda há uma possibilidade de desfazê-la, por meio da ação rescisória (arts. 485 e s.), em casos de grave defeito formal ou de conteúdo da decisão, mas até o prazo máximo de dois anos. A coisa julgada material, que é a imutabilidade do dispositivo da sentença e seus efeitos, torna impossível a rediscussão da lide, reputando-se repelidas todas as alegações e defesas que a parte poderia opor ao acolhimento ou rejeição do pedido. Isto quer dizer que não importam as razões que levaram à decisão, não podendo ser aduzidas novas razões para se tentar repetir a demanda. Assim, por exemplo, se a ação foi julgada improcedente por insuficiência de provas, transitada em julgado a sentença de mérito, não serão novas provas que vão possibilitar a renovação do pedido. A isso se denomina efeito preclusivo da coisa julgada (art. 474). Diferente, porém, é a situação se existe fato novo ou diferente que venha a constituir fundamento jurídico para outra demanda. Nesse caso, o problema da coisa julgada não se põe, porque o fato que constitui fundamento jurídico novo enseja outra demanda diferente e a coisa julgada se refere a demandas idênticas nos três elementos: mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir. As sentenças, de regra, fazem coisa julgada assim que esgotados os recursos ou decorrido o prazo de sua interposição. Todavia, somente podem produzir efeitos depois de examinadas pelo tribunal (quer dizer, não podem fazer coisa julgada as sentenças de primeiro grau) as sentenças proferidas em ações de anulação de casamento ou contra a Fazenda Pública. Trata-se do chamado "reexame obrigatório" que no Código anterior era denominado "apelação de ofício". As sentenças sujeitas a reexame obrigatório serão, www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 pode ter um estado para alguns e outro para outros, ser casado perante alguns e divorciado perante outros, e assim por diante. A coisa julgada não é um efeito da sentença, mas uma qualidade de seus efeitos, ou, uma qualidade da própria sentença, que é a imutabilidade. A partir daí, analisaram-se os limites objetivos e os limites subjetivos da coisa julgada, de maneira bastante satisfatória, no plano teórico e no plano prático. A concepção de que a coisa julgada somente impede a mesma ação (e daí advém o equívoco, porque a tríplice identidade refere-se à identidade das ações e não à coisa julgada) repele a natural concepção de que a imutabilidade da coisa julgada não atua apenas nessa hipótese. Sentiu o problema Couture, que, sem rejeitar a regra, não a acolhe integralmente, dando maior importância aos conceitos de limites subjetivos e objetivos da coisa julgada, ou seja, o problema de saber a quem alcança a autoridade do julgamento e qual é, estritamente, a res in iudicium deducta em cada processo. Assim, sabemos que: - o conteúdo da coisa julgada é a imutabilidade dos efeitos da sentença ou da própria sentença; - a imutabilidade atinge as partes ou sucessores (há certa divergência doutrinária quanto a outros terceiros, o que não é o caso de discutir aqui); - a imutabilidade refere-se às partes dispositivas da sentença. Mas em que situações atua a proibição de voltar a discutir as questões já decididas? Somente se houver as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, como exige o Código? De forma alguma. Há muitas situações em que a formação jurídica básica reconhece a existência do efeito negativo da coisa julgada, mas inexiste a tríplice identidade. Apontemos, exemplificativamente, apenas algumas situações. Qual o defeito da sentença de liquidação em desacordo com a sentença transitada em julgado do processo de conhecimento? A resposta natural e imediata é: a ofensa à coisa julgada. Mas não há, no caso, a tríplice identidade. Aliás, há grande número de decisões rescindindo sentenças de liquidação, nessas condições, com fundamento no art. 485, IV, do Código de Processo Civil. Qual a objeção possível se A, depois de obter sentença irrecorrível de declaração de inexistência de relação jurídica em face de B, se vê demandado por B, que pretende cobrar algum crédito decorrente dessa mesma relação? Poderia o juiz da segunda ação, ainda que incidenter tantum, reconhecer a existência daquela relação jurídica e concluir pela procedência do pedido? Qual o defeito que teria a segunda sentença se o fizesse? Todas essas perguntas são de muito simples resposta. Haveria coisa julgada. Mas não se encontra, no caso, a tríplice identidade. É preciso, portanto, rever a sua aplicação ao fenômeno da autoridade da sentença de mérito. A tríplice identidade é elemento perfeito de identificação da ação, mas não pode ser utilizado para limitar o âmbito do chamado efeito negativo da coisa julgada. Este deve ser buscado nos estritos termos da definição dos limites objetivos e subjetivos da coisa julgada. Ou seja: www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 - se a coisa julgada atinge as partes (art. 472 do CPC) e se a imutabilidade refere-se ao dispositivo da sentença (art. 469 do mesmo Código), só é possível concluir que essas partes, quanto ao que foi decidido no dispositivo da sentença, estão proibidas de voltar a discuti-lo, e o juiz, em face delas, está proibido de decidir diferentemente, qualquer que seja a ação, nova ou a mesma, em que se pretenda reexaminar a questão. Assim, a objeção de coisa julgada do art. 301 é mais ampla do que a hipótese de repetição da ação. O que pode ocorrer é que a proibição de voltar a decidir a mesma questão leve à improcedência do pedido e não à extinção do processo. Por exemplo, se alguém, depois de proferida e transitada em julgado sentença que declarou a inexistência de negócio jurídico, pretende, em ação condenatória, cobrar algum crédito dele decorrente, a coisa julgada com relação à inexistência do negócio levará à improcedência do pedido condenatório, porque o segundo juiz não pode reexaminar a questão, mas não haverá extinção do processo com fundamento no art. 267, V. Se, porém, o segundo juiz violar a proibição e reexaminar a existência do negócio, sua sentença seria rescindível, nos termos do art. 485, IV. Resumindo: O efeito negativo da coisa julgada consiste na proibição de se voltar a discutir, ou decidir, o que foi decidido no dispositivo de sentença de mérito irrecorrível em face das mesmas partes, qualquer que seja a ação futura. 7. Os recursos Recurso é o remédio voluntário e idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna. Remédio é um instrumento processual destinado a corrigir um desvio jurídico, em vez de apenas constatá-lo e tirar suas conseqüências. É um instrumento, portanto, de correção, em sentido amplo. É um instrumento voluntário. No direito brasileiro não existe mais a chamada apelação de ofício, que foi substituída pelo instituto do reexame obrigatório. Recorre a parte que, não concordando no todo ou em parte com uma decisão, pretende sua reforma. O juiz não pode ter tal objetivo, reformar a própria decisão. O recurso se desenvolve no mesmo processo. O recurso faz parte de um todo que é o desenvolvimento da ação, desde a sua propositura até o esgotamento de todos os meios que levam ao exame do pedido do autor. Ao recorrer, a parte não propõe nova ação, mas dá continuidade, em nova fase, à ação anteriormente proposta e em andamento. É nisto que o recurso se distingue de outros meios de impugnação de decisões judiciais que são ações, instaurando-se novo processo. É o caso, por exemplo, da ação rescisória, dos embargos de terceiro e do mandado de segurança quando impetrado contra ato judicial. Quando se diz que o recurso se desenvolve no mesmo processo (mesma relação jurídica processual) não quer dizer que não possa ter procedimento destacado do procedimento principal. É o que acontece com o agravo de instrumento, que sobe ao tribunal em procedimento próprio enquanto prossegue o procedimento principal. A finalidade do recurso é o pedido de reexame de uma decisão, para reformá-la, invalidá-la, esclarecê-la ou integrá-la. Em geral, na maioria dos casos, pretende- www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68 se com o recurso a reforma ou a modificação de uma decisão, para que outro tribunal (de regra) substitua a decisão por outra que atenda aos interesses do recorrente. Mas, se a decisão recorrida estiver viciada, o recurso pode ter por objeto o pedido de declaração de sua invalidade, a fim de que se renove a decisão do mesmo órgão jurisdicional recorrido, desde que se corrija o vício que levou à nulidade. Finalmente, no caso dos embargos de declaração, a finalidade é a de obter um esclarecimento da sentença ou acórdão, em virtude de obscuridade, dúvida ou contradição, ou ainda a sua integração, se houve alguma omissão. O recurso é dirigido, de regra, a outro órgão jurisdicional, como na apelação, no agravo de instrumento, no recurso extraordinário, nos embargos infringentes do art. 530. Pode, porém, ser dirigido ao mesmo órgão jurisdicional que proferiu a decisão, como no caso dos embargos de declaração e embargos infringentes da Lei n. 6.830/80. Em segundo grau de jurisdição prevê o Código os embargos infringentes, contra decisão não unânime proferida em apelação ou ação rescisória (art. 530), os embargos de declaração contra acórdão (art. 535), o recurso especial e o extraordinário e os embargos de divergência em recurso especial e recurso extraordinário. A Constituição Federal prevê recursos ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça, recurso ordinário ou apelação cível, recurso especial e recurso extraordinário, também referidos no Código de Processo Civil. Os Regimentos Internos dos Tribunais, inclusive o do Supremo, prevêem agravos de decisões do relator ou presidente. A Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar n. 35, de 14-3-1979) referiu-se, também, aos embargos de divergência nos tribunais estaduais, mas discute a doutrina a respeito de sua real instituição, ou não. Podemos classificar os recursos em recursos ordinários e recursos extraordinários, conforme se depreende dos arts. 102 e 105 da Constituição da República. Os recursos ordinários são os previstos no processo comum para a correção de algum prejuízo; os recursos extraordinários, apesar de aplicarem-se também ao processo comum, estão consagrados em nível constitucional e têm por função não apenas a correção do caso concreto, mas também a uniformidade de interpretação da legislação federal e a eficácia e integridade das normas da própria Constituição. Têm estes últimos, portanto, uma função política. Além disso, nos recursos extraordinários não mais se questiona matéria de fato, mas apenas matéria de direito. São recursos extraordinários o recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105, 1II, da CF), o recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, III, da CF)e os embargos de divergência no STF e no STJ. Os recursos ordinários, por sua vez, podem também ser divididos em duas espécies: os recursos comuns e os recursos específicos. O recurso comum é o que estabelece como pressuposto básico e suficiente a sucumbência, cujo conceito adiante se verá, ao passo que os recursos específicos exigem determinada situação ou pressuposto específico. É comum a apelação: é específico o recurso de embargos infringentes. O recurso tem por efeito propiciar o exame da matéria impugnada pelo tribunal. O juízo ou tribunal de que se recorre chama-se juízo ou tribunal a quo e o tribunal ao qual se recorre de juízo ou tribunal ad quem. O recurso é o meio indispensável para que isso ocorra, porque sem ele não se concretiza a competência do tribunal recorrido para aquele caso concreto. Contudo, para que se produza esse efeito, e para que possa o tribunal examinar a matéria impugnada, é preciso que estejam presentes certos pressupostos, www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Civil – por Ricardo Lúcio Salim Nogueira PAGE 68