Baixe 25. Prescrição e outras Notas de estudo em PDF para Direito, somente na Docsity! 25 PRESCRIÇÃO ____________________________ 25.1 GENERALIDADES O direito de punir o agente do crime, o ius puniendi, pertence ao Estado que, tão logo tenha notícia da prática do fato, dá início à chamada persecução penal, investigando as circunstâncias que cercam o evento, descobrindo suas particularidades, suas características, seu autor e, depois, vai, por intermédio do exercício do direito de ação, deduzir, perante o órgão do Poder Judiciário, sua pretensão de punir o responsável pelo crime, ou de ver aplicada uma medida de segurança ao agente inimputável. O fim perseguido pelo Estado, aplicar a pena ou a medida de segurança, não é realizado sob a inspiração da vingança, ou da simples necessidade de castigar o homem que delinqüiu, mas, já se viu, desde o início desse estudo, norteia-se pelas idéias de prevenção geral ou especial e, principalmente, de educar ou socializar o condenado – como, aliás, consta do art. 1º da Lei de Execução Penal: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.” À violação da norma penal, com a lesão do bem jurídico, pelo agente culpado, deve seguir-se, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a execução da pena, em que, então, se procurarão oferecer ao condenado as tais condições para sua integração no meio social. Seria da maior importância que o Estado conseguisse iniciar a execução das penas dentro do mais curto espaço de tempo possível após o crime. Se João matou dolosa, ilícita e culpavelmente, a Pedro, no dia 2 de março de 1990, seria da maior importância que no mesmo ano ou, quando muito, no ano seguinte, o processo já estivesse definitivamente concluído, com a execução da pena imposta iniciada imediatamente. 2 – Direito Penal – Ney Moura Teles Condenado, por exemplo, a oito anos de reclusão, iniciaria seu cumprimento pouco mais de dois anos após o fato. Todos ganhariam com essa celeridade, tanto no que diz respeito à prevenção geral, à prevenção especial e à necessidade de recuperação do infrator da norma. Já se disse que a justiça há de ser, principalmente, rápida. A celeridade, porém, não pode ser a ponto de comprometer as garantias constitucionais e processuais do acusado, pois que, se assim for, será apenas rápida, podendo deixar de ser justa. O respeito a todos os direitos do perseguido, por sua vez, não pode ser de molde a procrastinar o andamento do processo, relegando sua conclusão para um futuro muito distante do fato, o que não será também justo. Inegável que a impunidade é grande beneficiadora da criminalidade. Não sua causa, é óbvio, mas um fator de seu incremento. Por isso, são reclamados, sempre, mais investimentos públicos nos serviços de segurança, do Poder Judiciário e do sistema penitenciário, visando permitir a maior agilidade dos agentes públicos envolvidos, para que todos possam prestar bom e ágil serviço com vistas na satisfação das pretensões deduzidas contra os que cometem crimes. Vige no Brasil, felizmente, o princípio da presunção da inocência, que impõe a todos a obrigação de considerar inocente o acusado da prática de um crime enquanto não transitar em julgado a sentença penal condenatória. Em outras palavras, enquanto não estiver definitivamente condenado, o acusado deve ser tratado como inocente. Desse princípio decorre a regra de que os acusados não perderão a liberdade enquanto não condenados definitivamente. E a de que não é possível executar qualquer pena antes do julgamento definitivo, não se admitindo, como se admite no processo civil, a execução provisória, antecipada, da sentença condenatória. Por essa razão, o acusado vai, durante o curso do processo penal – salvo as excepcionais situações que autorizam a prisão preventiva e outras prisões processuais, justificadas (por exemplo, as decorrentes da pronúncia e da sentença condenatória recorrível) –, permanecer em liberdade, sem sofrer quaisquer das conseqüências da pena que o Estado pretende seja aplicada. Só mesmo depois de condenado com sentença transitada em julgado é que poderá sofrer a sanção penal. Esta é, felizmente, a regra. Como não poderia deixar de ser, nos casos excepcionais em que o acusado precisa permanecer preso, o julgamento deve ser realizado prioritariamente, exatamente em razão da prisão provisória, para que o cidadão simplesmente processado permaneça o mínimo de tempo possível privado de liberdade. Afinal, não Prescrição - 5 A prescrição é o instituto que extingue o direito de punir, em razão da perda do direito de continuar deduzindo em juízo o pedido condenatório, ou da perda do direito de executar a pena aplicada pelo julgador, pelo transcurso do tempo. 25.1.2 Pretensão punitiva Pretender é desejar. Com a prática do crime, entre o agente e o Estado forma-se um litígio. O Estado quer punir o infrator da norma, e este não quer sofrer a conseqüência da violação da norma. O Estado pretende puni-lo, e ele resiste à pretensão do Estado. Pretensão punitiva é a exigência que o Estado faz ao Poder Judiciário para que este declare, por uma decisão denominada sentença, a obrigação de o agente do crime submeter-se à sanção penal. O Estado deduz, perante o julgador, sua pretensão de punir o agente do crime, por meio da chamada ação penal. Instaurada a ação penal e até o trânsito em julgado da sentença proferida pelo órgão do Poder Judiciário, o Estado estará exercendo a pretensão punitiva, a persecução penal. Deve fazê-lo dentro de certo tempo, sob pena de perder o direito de continuar exercendo-a, pela prescrição, do que resultará a extinção da punibilidade. 25.1.3 Pretensão executória Depois que transita em julgado a sentença penal condenatória, o Estado já não exercerá a pretensão punitiva, porque com o julgamento definitivo terá surgido o título executivo, com o qual o Estado poderá executar a sanção aplicada, pena ou medida de segurança. Executar significa concretizar, tornar efetiva, real, a sanção imposta. Se a pena foi de privação de liberdade, executá-la quer dizer submeter o condenado a seu cumprimento, no estabelecimento adequado, dentro de determinado regime, pelo lapso temporal fixado, com a observância das normas próprias, já estudadas. Assim, com o trânsito em julgado da sentença condenatória, a pretensão que era punitiva transmuda-se em pretensão executória. Também esta pretensão deve ser satisfeita dentro de um lapso temporal, após o qual será perdida, pela prescrição, com a conseqüente extinção da punibilidade. 6 – Direito Penal – Ney Moura Teles 25.2 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA A prescrição da pretensão punitiva (chamada também de prescrição da ação, o que não é correto, pois que não é a ação, mas o direito de punir, que é atingido pela prescrição) ocorrerá antes de transitar em julgado a sentença final. O processo penal, promovido em regra pelo Estado, com vistas na obtenção da condenação, deve estar concluído definitivamente em certo tempo. Se não, o Estado perderá o direito de punir, pela prescrição da pretensão punitiva. A prescrição da pretensão punitiva poderá dar-se com base no grau máximo da pena cominada para cada crime, chamada prescrição pela pena abstrata, in abstracto, ou também poderá dar-se pela quantidade da pena imposta na sentença de primeiro grau, denominada prescrição da pretensão punitiva pela pena concretizada, ou in concreto, conforme seja verificada antes ou depois da sentença condenatória de primeiro grau. 25.2.1 Termo inicial da prescrição Estabelece o art. 111 do Código Penal: “A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I – do dia em que o crime se consumou; II – no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III – nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; IV – nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.” Termo inicial – termo a quo – é a data a partir da qual começa a correr o prazo prescricional. O primeiro termo é a data da consumação do crime, não a data do crime. Sabemos que o crime é praticado no momento da ação ou da omissão, ainda que seja outro o momento do resultado (art. 4º, CP). Aqui, o termo é o momento da consumação. Esta ocorre quando o fato se ajusta por completo, integralmente, ao tipo. No tipo de homicídio, com a morte da vítima. No tipo de estupro, com a introdução, ainda que incompleta, do pênis na vagina. No tipo de corrupção passiva, no momento em que o funcionário público solicita a vantagem, ou quando aceita a sua promessa, não quando a recebe, até porque nem é necessário que venha recebê-la. A prescrição começa a correr da data em que o crime se consuma. Tentativa de crime é a interrupção do procedimento típico, por circunstâncias Prescrição - 7 alheias à vontade do agente. Para ocorrer, imprescindível o início da execução. Ato executório é o que dá início à realização do procedimento típico. Se se tratar de tentativa de crime, a prescrição só vai começar a contar da data em que foi praticado o último ato executório. No crime permanente – que tem prolongado, no tempo, o seu momento de consumação – a prescrição começará a correr do dia em que terminou a permanência. Exemplo desse crime é o definido no art. 159: “Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate.” Enquanto a vítima permanecer em poder dos agentes, privada de sua liberdade, existe a permanência. Durante esse tempo, o curso da prescrição não se inicia. Somente quando o seqüestrado obtém a liberdade – momento em que cessa a permanência do crime – é que tem início o curso da prescrição da pretensão punitiva relativa a esse, e a outros crimes permanentes. O inciso IV do art. 111 dispõe que, nos casos dos crimes de bigamia e de falsificação ou alteração de assentamento de registro civil, a prescrição só começará a contar do dia em que o fato se tiver tornado conhecido de qualquer autoridade pública. 25.2.2 Causas suspensivas da prescrição 25.2.2.1 Legais Estabelece o caput art. 116 do Código Penal: “Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: I – enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; II – enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.” Essas duas causas impedem o curso da prescrição, suspendendo a continuação do prazo. Isto é: o prazo prescricional deixa de correr, retomando seu curso quando desaparece a causa que o suspendeu. A primeira causa de suspensão é a presença da chamada questão prejudicial. Segundo VICENTE GRECO FILHO, “é uma infração penal ou uma relação jurídica civil cuja existência ou inexistência condiciona a existência da infração penal que está sob julgamento 10 – Direito Penal – Ney Moura Teles Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. § 2º Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.” As causas de interrupção – exceto a do inciso V – extinguem o prazo prescricional decorrido até o momento da interrupção. Exemplo: no dia da consumação do crime começa a correr o prazo prescricional. Passa-se um ano, quando ocorre uma causa de interrupção da prescrição, como, por exemplo, o recebimento da denúncia. Esse tempo de um ano é simplesmente extinto, apagado, esquecido, como se não tivesse decorrido. Com a interrupção, começa a correr novamente a partir daí o prazo de prescrição. 25.2.3.1 Recebimento da denúncia ou queixa A ação penal, que é a dedução em juízo da pretensão punitiva, começa pelo pedido inicial de condenação do agente do crime. Essa petição inicial, se formulada pelo órgão do Ministério Público, nos crimes de ação de iniciativa pública, recebe a denominação de denúncia; nos crimes de ação de iniciativa privada, formulada pelo particular, denomina- se queixa. São, assim, as peças iniciais do processo penal. A denúncia e a queixa são oferecidas perante o juiz competente, que, assim que as considerar aptas para a instauração da relação processual, prolatará um despacho, recebendo-as. Trata-se de um ato judicial de natureza jurisdicional e não meramente administrativa, pois que o juiz, ao deparar-se com a denúncia ou a queixa, faz sobre elas, ainda que superficialmente, um juízo de admissibilidade, podendo, mesmo, rejeitá-las. Oferecida e rejeitada a denúncia ou queixa, a prescrição não se interrompe. A interrupção, como é certo, só se dará se a peça inicial for recebida, na data da publicação do despacho. Considera-se publicado o ato judicial no momento em que o escrivão recebe o processo em seu cartório. 25.2.3.2 Pronúncia e decisão confirmatória Os crimes dolosos contra a vida – homicídio doloso, participação em suicídio, Prescrição - 11 infanticídio e aborto – são julgados pelo Tribunal do Júri. Nesses casos, o processo que se inicia com a denúncia do Ministério Público é dividido em duas fases: a primeira, chamada juízo da acusação, encerra-se com uma decisão do juiz chamada pronúncia, na qual ele deve reconhecer a existência do fato e a presença de, pelo menos, indícios de autoria, determinando que o julgamento seja feito pelo júri popular. Pode o juiz, em vez de pronunciar, absolver o réu sumariamente, impronunciá-lo, ou desclassificar o crime para outro de competência do juiz singular e não do júri, casos em que não haverá segunda fase. Essa matéria é de natureza processual, regulada nos arts. 413 a 419 do Código de Processo Penal. A segunda fase, juízo da causa, que se inicia após o trânsito em julgado da pronúncia, vai até o julgamento pelo conselho de sentença. A pronúncia é, assim, um marco divisor no processo dos crimes de competência do júri. Dela podem as partes recorrer para a instância superior, que poderá revogá-la ou confirmá-la, com ou sem alterações. Publicada a decisão de pronúncia, interrompe-se a prescrição. Se, em vez de pronunciar o acusado, o juiz absolvê-lo sumariamente, impronunciá-lo, ou desclassificar o crime, o Ministério Público recorrer dessa decisão e o Tribunal, julgando o recurso ministerial, anular a decisão do juiz e pronunciar o acusado, é óbvio que essa decisão do tribunal, por ser confirmatória da pronúncia, também é das que interrompem a prescrição. Interrompida a prescrição pela decisão de pronúncia, começa a correr novamente novo prazo prescricional, que somente será interrompido com a decisão da instância superior que confirmar a pronúncia, se dela tiver havido recurso. O prazo prescricional transcorrido desde o dia do recebimento da denúncia fica totalmente perdido com o advento da pronúncia, perdendo-se, igualmente, o prazo prescricional transcorrido da data da pronúncia recorrida até sua confirmação pelo Tribunal. Daí começa a correr do nada, outra vez, novo prazo prescricional da pretensão punitiva. 25.2.3.3 Publicação da sentença ou do acórdão condenatórios recorríveis O processo penal, iniciado com a denúncia ou queixa, tem seu termo no juízo da primeira instância com uma decisão do juiz acerca da pretensão punitiva deduzida, chamada sentença. Se o juiz convencer-se da existência do crime, e de que o acusado foi 12 – Direito Penal – Ney Moura Teles seu autor, ou partícipe, prolatará sentença declarando a condenação. Dessa sentença condenatória podem as partes, o acusador e a defesa, dela discordando, recorrer para a instância superior. Publicada a sentença, na data em que o escrivão junta-a aos autos, interrompe-se outra vez a prescrição. O prazo prescricional iniciado após o recebimento da denúncia, ou aquele começado a correr após a publicação da pronúncia ou do acórdão de sua confirmação, fica extinto, com essa nova interrupção, decorrente da publicação da sentença condenatória, começando a correr, a partir daí, novamente do zero, outro prazo prescricional. 25.2.3.4 Início ou continuação do cumprimento da pena e reincidência Essas causas são de interrupção da prescrição da pretensão executória, e não da pretensão punitiva, pelo que serão estudadas adiante, quando for tratada aquela prescrição. 25.2.3.5 Comunicabilidade das causas interruptivas A interrupção do curso da prescrição da pretensão punitiva relativamente a um dos réus se estenderá também aos demais e, se ocorrer com relação a um crime, alcançará os crimes conexos que estiverem sendo julgados no mesmo processo. É a regra do art. 117, § 1º, Código Penal: “Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.” Assim, se Antônio e Pedro estão sendo processados pela prática de homicídio, a pronúncia do primeiro interromperá a prescrição também com relação ao segundo. 25.2.4 Prescrição pela pena abstrata (antes da decisão condenatória) Os prazos da prescrição da pretensão punitiva estão estabelecidos no art. 109 do Código Penal, e variam conforme o máximo da pena privativa de liberdade cominada Prescrição - 15 Do mesmo modo, as demais causas de aumento e de diminuição, que estiverem escritas na denúncia, deverão influir no cálculo do prazo da prescrição da pretensão punitiva. Por exemplo, se a acusação formulada na petição inicial tiver sido pela prática do crime de calúnia, proferida na presença de várias pessoas, a pena será aumentada de 1/3 (art. 141, III, CP). De conseqüência, a pena máxima cominada ao crime, de dois anos, será aumentada de oito meses, ficando, assim, em dois anos e oito meses. O prazo da prescrição da pretensão punitiva em abstrato será de oito e não de quatro anos, que é o prazo prescricional para o crime de calúnia sem a referida causa de aumento. 25.2.4.5 Cálculo do prazo diante das figuras qualificadas Também a existência de acusação pela prática de crime qualificado impõe a necessidade de levar em conta o máximo da pena para o tipo qualificado no momento de efetuar o cálculo do prazo da prescrição da pretensão punitiva em abstrato. Se o agente estiver sendo processado pela prática de furto cometido mediante concurso de três pessoas, qualificado, portanto, o prazo dessa prescrição será de 12 anos, e não de oito anos, que é o prazo prescricional em abstrato para o furto simples. 25.2.4.6 Cálculo do prazo diante de atenuantes e agravantes Circunstâncias agravantes e atenuantes, por sua vez, não influem no cálculo dos prazos da prescrição da pretensão punitiva em abstrato. Não podia ser diferente, pois o quantum máximo de atenuação e o de agravação da pena não estão previamente estabelecidos em lei, mas são fixados pelo juiz, no momento da aplicação da pena, dentro dos critérios de necessidade e suficiência já examinados. Impossível considerar, tratando-se de prescrição da pretensão punitiva antes da sentença de primeiro grau, o que ainda não foi estabelecido. 25.2.4.7 Reconhecimento da prescrição Estabelece o art. 61 do Código de Processo Penal: “Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-la de ofício.” Já o art. 43, II, do mesmo estatuto processual, dispõe: 16 – Direito Penal – Ney Moura Teles “A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (...) II – já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa.” De toda obviedade que, se ocorrer a prescrição antes da instauração do inquérito policial, já não haverá justa causa para fazê-lo, bem assim será caso de o promotor de justiça requerer o arquivamento de inquérito policial, quando verificar que a prescrição já se operou. Oferecida a denúncia, o juiz a rejeitará e, se ela ocorrer no curso do processo, deverá ser declarada, independentemente de requerimento. 25.2.5 Prescrição pela pena imposta (depois da decisão condenatória) Poderá a prescrição da pretensão punitiva ocorrer também depois da sentença de primeiro grau, desde que, dela, a acusação não tenha apresentado recurso de apelação ou, interposto o recurso, tiver sido, contudo, improvido. É a norma do § 1º do art. 110 do Código Penal: “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.” Assim, a prescrição ocorrerá: – em 20 anos, se a pena aplicada tiver sido superior a 12; – em 16 anos, se a pena aplicada tiver sido superior a oito anos e não tiver excedido a 12; – em 12 anos, se a pena aplicada tiver sido superior a quatro anos e não tiver excedido a oito; – em oito anos, se a pena aplicada tiver sido superior a dois anos e não tiver excedido a quatro; – em quatro anos, se a pena aplicada tiver sido igual a um ano, ou, superior, não tiver excedido a dois; – em dois anos, se a pena aplicada tiver sido inferior a um ano. – 25.2.5.1 Prescrição intercorrente No juízo de primeiro grau, o processo culmina com a prolação da decisão do julgador, denominada sentença. É por todos sabido que qualquer das partes – acusação Prescrição - 17 ou defesa – que não se conformar com a decisão poderá apresentar um recurso para a instância superior, o Tribunal, pedindo o reexame do caso e uma nova decisão. Se o acusado é condenado, poderá recorrer pedindo sua absolvição ou, simplesmente, a redução da pena, ou modificação do regime de cumprimento, enfim, pleiteando qualquer outro benefício. Também o acusador – o Ministério Público ou o particular, nos crimes de ação de iniciativa privada – poderá pleitear a modificação da sentença, seja para obter aumento da pena ou, caso tenha o réu sido absolvido, a própria condenação. Cuidando-se de sentença condenatória, que impõe a sanção penal, a acusação, pública ou privada, pode recorrer ou não da sentença. Se não concordou com o que decidiu o julgador, poderá apelar para o tribunal, pedindo o que acha devido. Se conformar-se com a decisão e, por isso, deixar passar in albis o prazo recursal, não mais poderá recorrer. Dá-se, nessa última hipótese, o chamado trânsito em julgado para a acusação, referido no § 1º do art. 110. Interposto o recurso pela acusação, pode ele ser provido – aceito – ou improvido – rejeitado. A prescrição denominada intercorrente ocorrerá quando a sentença de primeiro grau tiver transitado em julgado para a acusação – que não interpôs recurso – ou quando do improvimento, rejeição, do recurso apresentado pela acusação. Trata-se de prescrição da pretensão punitiva que se verifica após a publicação da sentença condenatória de primeiro grau, da qual a acusação não tenha recorrido. Também se verificará quando do improvimento do recurso que a acusação tiver interposto da sentença condenatória de primeiro grau. Manda a norma que, nessa hipótese, o prazo prescricional será calculado com base na pena aplicada, e não na pena máxima cominada ao crime. Exemplo: o acusado da prática de um crime de furto foi condenado a uma pena definitiva de dois anos de reclusão. Dessa sentença, o Ministério Público não oferece qualquer recurso. O acusado, sim, recorre pedindo absolvição, ou, alternativamente, a redução da pena, por considerá-la injusta, em quantidade muito além do necessário e suficiente. A partir da data da publicação da sentença condenatória transitada em julgado para a acusação, começa a correr novo prazo prescricional da pretensão punitiva, agora com base na pena concretizada – dois anos – na sentença. Se a partir daí transcorrer o prazo de quatro anos, sem que a sentença transite 20 – Direito Penal – Ney Moura Teles condenatória; entre a data do recebimento da denúncia e a data da decisão de pronúncia ou entre esta data e a de sua confirmação pelo Tribunal, e, ainda, entre a data da pronúncia e a da sentença condenatória, nos crimes de competência do júri. Exemplo: Claudionor praticou homicídio contra Gervásio em 12-7-1978. A denúncia foi recebida em 12-1-1980. A decisão de pronúncia foi publicada em 12-4- 1988. O julgamento foi realizado em 12-8-1990, tendo sido o réu condenado, pela prática de homicídio privilegiado a uma pena de quatro anos de reclusão. O Ministério Público não recorre da sentença, tendo a defesa recorrido, buscando a realização de novo julgamento. A sentença, assim, transitou em julgado para a acusação. Entre a data do recebimento da denúncia, 12-1-1980, e a publicação da pronúncia, 12-4-1988, transcorreram oito anos e três meses. O prazo de oito anos é suficiente para a prescrição da pena de quatro anos, que foi imposta na sentença. Nesse caso, terá ocorrido a prescrição da pretensão punitiva retroativa. A propósito da prescrição retroativa, cabe observar que, se o réu não apresentar recurso, mesmo assim poderá operar-se a prescrição retroativa, porque, no momento em que se dá o trânsito em julgado para a acusação, ocorre automaticamente essa prescrição. Também pode ser decretada a prescrição retroativa na hipótese de se verificar após a decisão da segunda instância, do Tribunal, que reduzir a pena imposta na sentença. Igualmente, se a condenação for proferida pelo Tribunal, julgando recurso da acusação contra sentença absolutória. 25.2.6 Prescrição retroativa antecipada Nos últimos anos, vem sendo construída, jurisprudencialmente, uma nova modalidade de prescrição da pretensão punitiva, denominada de prescrição retroativa antecipada, ou simplesmente prescrição antecipada, prescrição virtual, prescrição pré-calculada ou prescrição em perspectiva. A prescrição retroativa antecipada é “o reconhecimento da prescrição retroativa, tomando-se por base a pena que possível ou provavelmente seria imposta ao réu no caso de condenação”5 ou “é a prescrição retroativa reconhecida antes mesmo do oferecimento da denúncia, tendo por base a suposta pena in concreto que 5 PALOTTI JÚNIOR, Osvaldo. Considerações sobre a prescrição retroativa antecipada. Revista dos Tribunais, nº 709, p. 302-306, 1994. Prescrição - 21 seria fixada na sentença pelo magistrado”6. Como se extrai de seu conceito, essa prescrição ocorreria sempre que o juiz, diante de um caso concreto, verificando as circunstâncias que cercaram o fato típico e as condições pessoais do acusado – mormente sua condição de primário, de portador de bons antecedentes, boa conduta social, personalidade reveladora de inexistência de perigo de delinqüir –, pudesse vislumbrar que a pena que seria imposta, caso viesse a condená-lo, é em quantidade autorizadora da verificação da prescrição retroativa; deverá, portanto, reconhecê-la, antecipadamente, extinguindo-se a punibilidade. Caso interessante foi levado a julgamento no Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, valendo, para ilustrar uma situação em que a prescrição antecipada foi reconhecida, transcrever trechos do voto do juiz Walter Theodósio: “Cuida-se de acusação de homicídio culposo contra ré menor de 21 anos. A pena em perspectiva iria situar-se ao redor de um ano de detenção, o mínimo, eis que a menoridade relativa configura-se como atenuante legal. Inviável supor-se pena superior a dois anos de detenção. O lapso prescricional, inicialmente, de quatro anos, reduz-se da metade, definindo-se em dois anos, em razão da menoridade relativa do paciente. Entre a data do fato, 31-10-87, e a data do recebimento da denúncia, 5-11-90, já decorreu o mencionado prazo prescricional. Considerada tal situação, cabe reconhecer-se a inviabilidade do recebimento da denúncia. Não se recusa que a denúncia oferta os requisitos necessários à provocação da prestação jurisdicional. Todavia, o quadro descrito em torno da prescrição em perspectiva determina invocar-se que a ação penal, ao lado de suas peculiaridades, rege-se pelos princípios gerais do processo. Reclamável, pois, a trilogia clássica das condições do exercício da ação, legitimatio ad causam, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. Revela-se evidente que no interesse de agir está o desideratum de extrair proveito útil no exercício da ação. A intervenção jurisdicional decorre da necessidade, que o autor tem, de obter, pela ação do Estado, o interesse material. Inserto na malha da tessitura processual, o petitum mediato, o bem material em jogo, não pode esse componente ser afastado, no exame concreto do tema, sob pena de transformar-se o interesse de agir em instituto puramente abstrato, vazio, dominado por espírito de diletantismo, desprovido de conteúdo pragmático. (...) No episódio vertente, sob cunho pragmático, abstraído o vazio 6 TARTUCE JÚNIOR, Carlos Gabriel et al. Prescrição da pretensão punitiva antecipada. Boletim do IBCCrim, ano 3, nº 35, p. 113, nov. 1995. 22 – Direito Penal – Ney Moura Teles formalismo, colhe-se que a prescrição vai dissolver a própria pretensão punitiva estatal, em face da pena concretizada, segundo os mandamentos dos arts. 109, V, 110, §§ 1º e 2º, e 115 do CP. O processo penal, por exigências processuais, sob imperativo de princípios constitucionais, mostra-se jornada árdua, envolvendo um complexo trabalho do magistrado, do Ministério Público, da defesa, dos funcionários, numa atividade de tal porte que não se justifica sem um objetivo: dar resposta jurisdicional à pretensão punitiva estatal, sob feição final da coisa julgada. Estando fora de perspectiva tal resultado, eis que a prescrição acenada irá desintegrar a própria ação penal, porque aponta, em face da pena a ser concretizada, inevitavelmente não superior a dois anos, que a pretensão punitiva estatal não podia ter sido intentada, não se vislumbra interesse de agir, hic et nunc.”7 A doutrina e a jurisprudência predominantes, todavia, não aceitam o reconhecimento antecipado da prescrição, amparando-se em argumentos importantes: (a) tal decisão importaria em violar o princípio constitucional da presunção da inocência, pois significaria reconhecer o acusado culpado sem sentença condenatória; (b) o acusado tem direito a uma sentença de mérito; (c) é impossível a previsão da sentença condenatória; (d) ao reconhecê-la, o juiz estaria prejulgando, ferindo o princípio do contraditório. A matéria é extremamente polêmica, havendo ponderáveis razões de um e de outro lado. Pensamos que, apesar de todos os argumentos contrários, respeitáveis, sempre que for possível antever-se a prescrição retroativa com base na pena vislumbrada, deve o juiz reconhecer a prescrição, porque seria absolutamente inútil a instauração ou continuidade do processo, com enorme custo para o Estado, e sem qualquer utilidade, sem justa causa. 25.3 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA Transitada em julgado a decisão condenatória, já não cabendo qualquer recurso, para qualquer das partes, forma-se o título executivo, com o qual o Estado pode impor ao condenado o cumprimento da pena. 7 Revista dos Tribunais, nº 669, p. 316-317, 1991. Prescrição - 25 estudamos, poderão ser revogados, caso em que a pena deve voltar a ser cumprida. Transitando em julgado a decisão que revoga o sursis e o livramento condicional, o condenado já não estará gozando de qualquer dos benefícios, revigorando-se, incontinenti, a pretensão estatal de executar a pena privativa de liberdade. Revogada a suspensão da pena, deverá ele cumpri-la. Revogado o livramento, deverá cumprir a pena não cumprida integralmente. Por essa razão, revogado o sursis ou o livramento, restabelece-se, automaticamente, a pretensão executória, e, imediatamente, começa a correr sua prescrição. Se o sursis foi revogado, tem o Estado o dever de promover a execução da pena de prisão. Se o livramento também o foi, igualmente deve o Estado colocar no estabelecimento prisional o condenado à pena de prisão. “Revogado o benefício, o Estado retoma o direito de exigir o cumprimento do restante da pena. A prescrição dessa pretensão executória, por razões lógicas, tem como termo inicial a data da decisão revocatória.”9 Deve fazê-lo celeremente, para alcançar os fins da pena – prevenir e reprovar o crime –, e, se não o faz dentro de certo tempo, perderá o direito de executar sua pretensão de punir. 25.3.1.3 Fuga do condenado O inciso II do art. 112 do Código Penal determina que a prescrição da pretensão executória começa, também, do dia em que a execução da pena é interrompida, exceto quando o tempo da interrupção puder ser detraído do tempo da pena. A execução da pena pode ser interrompida nos seguintes casos: (a) fuga do condenado; (b) superveniência de doença mental, caso em que o condenado deverá ser submetido a internação ou tratamento ambulatorial. No primeiro caso, é de todo óbvio que, deixando o condenado, pela fuga, de submeter-se à execução da pena, deverá cumprir o tempo que restar, integralmente. Restabelece-se, a partir da fuga, a pretensão executória, ressurgindo, por isso, sua prescrição, cujo prazo começa, então, a fluir, pelo que a data da fuga é o termo inicial da prescrição. 9 FRANCO, Alberto Silva. Op. cit. p. 1.341. 26 – Direito Penal – Ney Moura Teles No segundo caso, em que o recluso ou detento é acometido de doença mental, e, por isso, é recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou outro estabelecimento adequado (art. 41, CP), a execução da pena transmuda-se, automaticamente, em execução de medida de segurança, razão por que não ressurge pretensão executória. O tempo de internação, como manda o art. 42, Código Penal, será computado na pena, pelo que não se falará em início de prescrição da pretensão executória. 25.3.2 Prescrição no caso de fuga do condenado ou de revogação do livramento Se o condenado fugir, durante a execução da pena, o prazo prescricional passará a ser calculado com base no tempo da pena que restar. O mesmo se diz acerca da hipótese de revogação do livramento condicional: o tempo da pena ainda não cumprido, deduzido o tempo em que o condenado esteve condicionalmente livre, vai regular a prescrição. A norma está no art. 113 do Código Penal: “No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.” De todo certo, ainda, que, se o condenado tiver permanecido preso provisoriamente e em seguida tiver sido libertado em face da sentença de primeiro grau que o absolveu e, depois, vem a ser condenado pelo Tribunal, o tempo de prisão preventiva cumprido deverá ser descontado, com base na regra da detração, e a prescrição levará em conta o restante da pena, com o desconto do tempo de prisão provisória. É o que ensina a jurisprudência: “O Espírito da regra contida no art. 113 do CP leva à conclusão de que a prescrição, na hipótese de já ter o condenado cumprido parte da pena quando foi posto em liberdade, em face de sentença absolutória de primeira instância, reformada em grau de apelação, começa a correr da data em que passa em julgado o acórdão e tendo em vista o restante da pena, e não toda ela. A interpretação literal, apegando-se o intérprete tão-somente às palavras da lei, levaria a esta flagrante incongruência: o sentenciado que se evade tem um tratamento mais benigno que aquele que foi posto em liberdade pelas próprias mãos da Justiça. Ao primeiro se descontaria o tempo de prisão cumprido antes da evasão, porque isso Prescrição - 27 está nas palavras da lei. Mas ao segundo, solto porque o magistrado entendeu de soltá-lo, absolvendo-o, não se computaria esse tempo. Ora, como não se pode supor que o legislador tenha sido deliberadamente contraditório, pois que, ao inverso, deve-se sempre supor que a lei é um todo harmônico, e assim deve ser encarada e interpretada, não há outra alternativa, diante de uma hipótese como a de que se trata, senão estender-se o benefício a esse condenado, embora não fosse ela expressamente prevista na lei.”10 25.3.3 Aumento do prazo em razão da reincidência O prazo prescricional será calculado com o acréscimo de um terço, se o condenado for reincidente, desde que essa condição seja expressamente reconhecida na sentença condenatória. Se a reincidência ocorrer depois da condenação, não se aumentará, de um terço, o prazo prescricional, pois, nessa hipótese, ela será causa de interrupção da prescrição, como será demonstrado adiante. Esse aumento de prazo só se aplica quando se tratar de prescrição da pretensão executória, esta que se verifica após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Nenhum acréscimo será feito se se tratar da prescrição da pretensão punitiva. 25.3.4 Redução dos prazos em razão da idade do agente Se o agente tiver menos de 21 anos e mais de 18, na data do fato, é óbvio, ou mais de 70 anos, na data da sentença, o prazo prescricional será reduzido à metade (art. 115, CP). Já tratamos desse assunto, quando cuidamos da prescrição da pretensão punitiva, para onde remetemos o leitor (item 25.2.4.2). 25.3.5 Causa suspensiva O parágrafo único do art. 116 do Código Penal estabelece: “Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.” 10 TACrimSP, Rel. Galvão Coelho, RT 484/324. Apud FRANCO, Alberto Silva. Op. cit. p. 1.343. 30 – Direito Penal – Ney Moura Teles prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente aplicada.” É óbvio que a prescrição atinge a pretensão punitiva ou a pretensão executória e não a pena. 25.4.2 Pena restritiva de direito Já o art. 118 do Código Penal dispõe que “as penas mais leves prescrevem com as mais graves”. Assim, a pretensão punitiva e a pretensão executória relativamente às penas restritivas de direito prescreverão juntamente com as penas privativas de liberdade que tiverem substituído. 25.5 EFEITOS DA PRESCRIÇÃO A prescrição da pretensão punitiva impede a instauração de inquérito policial, o recebimento da denúncia ou queixa, desobriga o réu de pagar as custas do processo e, se tiver prestado fiança, seu valor lhe será devolvido, e ele não poderá ser processado pelo mesmo fato. O reconhecimento dessa prescrição não impede o ofendido de promover a ação civil para obter a reparação do dano. Já a prescrição da pretensão executória apenas evita a execução da pena ou da medida de segurança, pois perduram todos os efeitos secundários da condenação, como o lançamento do nome do réu no rol dos culpados, o pagamento das custas processuais, a reincidência etc., podendo ser executada no juízo cível a sentença condenatória, para a obtenção da indenização do dano causado. 25.6 PRESCRIÇÃO NO CASO DE CRIMES PREVISTOS EM LEIS ESPECIAIS Estabelece o art. 12 do Código Penal que as normas relativas à prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória serão aplicadas aos crimes previstos em outras leis, salvo se estas dispuserem de modo diverso. Assim, nas contravenções penais, nos crimes eleitorais, nos crimes de abuso de autoridade, e em outros cujas leis não contiverem dispositivos específicos sobre prescrição, aplicam-se as regras do Código Penal. Duas categorias de crimes devem ser abordadas, no que diz respeito a suas Prescrição - 31 regras próprias de prescrição: os crimes de imprensa e os crimes previstos na lei de falência, chamados falimentares. 25.6.1 Crimes de imprensa Dispõe o art. 41 da Lei nº 5.250, de 9-2-1967: “A prescrição da ação penal, nos crimes definidos nesta lei, ocorrerá 2 anos após a data da publicação ou transmissão incriminada, e a condenação, no dobro do prazo em que for fixada. (...) § 3º No caso de periódicos que não indiquem data, o prazo referido neste artigo começará a correr do último dia do mês ou outro período a que corresponder a publicação.” Assim, relativamente aos delitos de imprensa vigoram as normas do Código Penal, com as alterações do art. 41. O prazo da prescrição da pretensão punitiva é de dois anos contados da data da publicação ou transmissão típica, que correrá, no caso de publicação que não indique data, do último dia do mês ou do bimestre, ou semestre a que corresponder a publicação. O prazo da prescrição da pretensão executória é o dobro da pena imposta na sentença. A lei de imprensa é omissa no que diz respeito ao termo inicial da prescrição da pretensão executória, às causas de interrupção, à prescrição retroativa; por isso, correto é o entendimento de que, quanto ao mais, aplica-se integralmente o Código Penal. Essa posição foi assim sintetizada com brilhantismo no voto prolatado no julgamento do Recurso Especial nº 26.620-1, do Ministro VICENTE CERNICCHIARO: “O Código Penal, doutrinariamente, é denominado Direito Penal Fundamental, dado suas normas aplicarem-se ao restante desse setor dogmático, salvo quando houver lei especial em contrário. Há, pois, perfeita integração entre o Código Penal e a Lei de Imprensa. No tocante à prescrição e à decadência da ação penal, a Lei de Imprensa tratou no art. 41 (Lei nº 5.250/67). Salvo o contido nessa norma, vigora, às inteiras, o Código Penal. Em sendo assim, urge ponderar a distinção reconhecida na jurisprudência – prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória. Vinga também a chamada prescrição retroativa.”11 25.6.2 Crimes falimentares 11 Revista do Superior Tribunal de Justiça – RSTJ, nº 47, p. 322, 1993. 32 – Direito Penal – Ney Moura Teles A Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, e que revogou, expressamente, o Decreto-lei nº 7.661, de 21.6.1945, a antiga Lei de Falências, deu nova disciplina à prescrição nos casos dos crimes por ela definidos, ditos falimentares. Determinou, no art. 182, que a prescrição será regulada pelas mesmas disposições do Código Penal, todavia, impôs que o termo inicial será “o dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial”. O parágrafo único do art. 182 estabelece, ainda, que: "a decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial". A vontade da nova lei é a de que, na hipótese de já estar fluindo o prazo prescricional nos casos de concessão de recuperação judicial ou homologação do plano de recuperação judicial, se ocorrer a decretação da falência, essa sentença por si só, interrompe o prazo prescricional. A nova lei é mais rigorosa, quando tratou da prescrição dos crimes falimentares, cujos processos penais, por serem morosos, terminavam, na maioria das vezes, com a extinção da punibilidade pela prescrição. As demais situações de prescrição, como a da pretensão punitiva intercorrente, virtual, retroativa ou executória, serão regidas pelas mesmas normas do Código Penal, já examinadas. 25.7 IMPRESCRITIBILIDADE A prescrição, já foi dito, é a perda, pelo Estado, do direito de punir o infrator da norma penal, pelo decurso do tempo, alcançando a pretensão punitiva, ou a pretensão executória. Diz respeito, pois, a todo e qualquer crime. Excepcionalmente, quando o bem jurídico atingido é de tal modo superior, a Carta Magna prevê hipóteses em que não ocorrerá a prescrição. Diz o art. 5º, no inciso XLII: “A prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.” E no inciso XLIV: “Constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.”