[0] Ponto dos Concursos - Direito Constitucional - Vicente Paulo

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(Parte 1 de 10)

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AULA 0: APLICABILIDADE DE UMA NOVA CONSTITUIÇÃO

Bem, na aula de hoje, trataremos de um assunto de suma importância para o estudo do Direito Constitucional para o fim de concurso público, não só por ser ele muito cobrado pelas bancas examinadoras, mas, também, por ser requisito indispensável para o entendimento de outros tópicos da disciplina, especialmente para a compreensão do tópico controle de constitucionalidade das leis.

A questão discutida será, basicamente, a seguinte: o que acontece num dado ordenamento jurídico quando é promulgada uma nova constituição? O que acontece com a constituição pretérita? O que acontece com todas as demais leis antigas, editadas na vigência de constituições pretéritas? O que acontece com os contratos em andamento no momento da promulgação da nova constituição? Será que estes contratos serão afetados pela nova constituição, caso esta traga alguma nova disposição sobre a matéria neles pactuada? Ou será que a nova constituição só terá aplicação aos futuros contratos, pactuados a partir de sua entrada em vigor?

Essas são apenas algumas das dúvidas que podem surgir no momento em que é promulgada a nova constituição de um dado País.

Antes de começarmos efetivamente a examinar todas essas questões, uma sugestão de amigo, de quem se sente concursando até hoje, depois de oito anos de estrada na preparação de candidatos (a única distinção entre mim e vocês é que eu já ralei mais, devo ter estudado um pouco mais, só isso!), e, especialmente, de quem já estudou muito Direito na vida, sem possuir formação jurídica, sem ser bacharel em Direito.

memorizados não servirão para nada, para absolutamente nada

Digo sempre em sala de aula que a maior dificuldade que os candidatos têm no estudo do Direito Constitucional é que eles não conseguem trazer os assuntos ministrados nas aulas para o cotidiano, para o dia a dia; ficam estudando tópicos e mais tópicos do Direito Constitucional em abstrato, como se eles fossem uma nuvem, muito longe do alcance; aprendem tudo sobre ADIN, sobre princípio da razoabilidade etc., memorizam que a decisão proferida em ADIN é dotada de efeitos ex tunc e vinculantes, mas não se preocupam em saber, em imaginar, de fato, o que isso significa, ou que poderá significar no nosso dia a dia; moral da história: chega o dia da prova, o examinador muda um pouquinho a maneira de cobrar a matéria, ou cobra a aplicação dos conceitos numa situação hipotética, e pronto, todos aqueles conceitos

Então, vamos começar da maneira correta: tentem trazer os assuntos que serão por nós estudados para o dia a dia, para o seu cotidiano, mesmo você não sendo bacharel em Direito isso não será difícil, pois, na verdade, todos esses assuntos jurídicos poderão nos afetar amanhã ou depois; ao estudar mandado de segurança, pense que amanhã você poderá necessitar ajuizar essa ação em seu favor, contra uma ilegalidade praticada na realização de um concurso público, e até para conversar com o advogado será interessante você conhecer um pouco do assunto; ao estudar ADIN, pense que amanhã ou w.pontodosconcursos.com.br

prova você também voará, como a nuvem

depois você poderá ser beneficiado (ou prejudicado) por uma decisão do STF nessa espécie de ação, mesmo você não tendo tomado nenhuma iniciativa, mesmo você não tendo autorizado ninguém a ajuizar a ação em seu nome (agora mesmo, nesses dias - maio de 2004 -, o STF começou a apreciar duas ADIN contra a cobrança da contribuição previdenciária dos servidores públicos inativos e dos pensionistas, criada pela Emenda Constitucional nº 41/2003, e a decisão do STF provavelmente afetará o nosso futuro enquanto servidores públicos ou pensionistas); ora, não vamos mais ficar estudando Direito Constitucional como “aquela nuvem que passa, ao longe”, senão no dia da

Nesse assunto de hoje, vamos pensar assim: o que aconteceu no Brasil em 05/10/1988, data em que foi promulgada a vigente Constituição Federal? O que aconteceu com a Constituição pretérita, de 1969? O que aconteceu com o Código Penal, com o Código Civil, com o Código Comercial antigos? Enfim, o que aconteceu com todas as espécies normativas editadas em data anterior à 05/10/1988, sob a vigência de constituições pretéritas?

Ou, se você for futurista, pode também pensar assim: o que acontecerá com a atual Constituição de 1988 e com todas as demais leis hoje existentes se no ano de 2006 for promulgada uma nova constituição no Brasil?

Bem, vamos então analisar todas essas situações, começando com o confronto entre a constituição nova e a constituição pretérita.

1) CONSTITUIÇÃO NOVA (X) CONSTITUIÇÃO ANTIGA

O confronto entre constituição nova e a constituição pretérita não oferece maiores problemas, o entendimento é simplório: a nova constituição revoga integralmente a constituição antiga, independentemente da compatibilidade entre os seus dispositivos.

Muito fácil: promulgada a nova constituição, a antiga é retirada do ordenamento jurídico, globalmente, ainda que supostamente haja compatibilidade entre os seus dispositivos, ainda que não haja conflito entre os dispositivos das duas constituições. A revogação é completa, global. Não vamos nem perder tempo analisando se os artigos da constituição antiga são compatíveis (ou não) com a nova constituição; promulgada a nova, a antiga é retirada integralmente do ordenamento jurídico.

Super tranqüilo, não? Nada mais cristalino: promulgada uma nova constituição, fica automaticamente revogada a constituição antiga. Essa a posição dominante no nosso País, e que é adotada, sem maiores discussões, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), órgão do Poder Judiciário que dispõe da competência para ditar a última palavra quando o assunto é Direito Constitucional.

Entretanto (e é melhor vocês irem acostumando com isso, infelizmente Direito não é como matemática, em que 2 + 2 são sempre 4!), nem toda a doutrina aceita essa posição, há uma corrente doutrinária minoritária que defende, no confronto entre constituição nova e constituição pretérita, a aplicação da “tese da desconstitucionalização”, explicada a seguir.

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1.1) TESE DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO

Conforme dito antes, nem todos os constitucionalistas brasileiros aceitam o entendimento de que a nova constituição revoga globalmente a constituição antiga, independentemente da compatibilidade entre os dispositivos das duas constituições.

Defendem alguns autores que com a promulgação da nova constituição, teríamos que examinar dispositivo por dispositivo da constituição antiga, para verificarmos quais deles entram em conflito com a nova constituição, e quais deles são compatíveis com a nova constituição. Aqueles (os dispositivos incompatíveis) serão revogados pela nova constituição; estes (os dispositivos compatíveis) serão recepcionados pela nova constituição, como se fossem leis, como se fossem normas infraconstitucionais.

Portanto, a tese da desconstitucionalização prescreve o seguinte: os dispositivos da constituição antiga que não entrarem em conflito com a nova constituição serão recepcionados por esta, mas não como normas constitucionais; serão eles recepcionados com força de lei, como se fossem leis, significando dizer que, daí por diante, no novo ordenamento constitucional, poderão eles ser alterados e revogados por simples leis supervenientes (não haveria necessidade de emenda à constituição para alterá-los ou revogá-los).

Daí a denominação “desconstitucionalização”: os dispositivos da constituição antiga passariam por um processo de desconstitucionalização, isto é, perderiam eles sua natureza de normas constitucionais, sua roupagem de normas constitucionais, e ingressariam e se comportariam no novo ordenamento como se fossem meras leis.

Concluindo este item, alerto que vocês deverão levar para a prova as seguintes orientações: (a) que a posição dominante, válida no Brasil é aquela descrita no item 1, isto é, que a constituição nova revoga integralmente a constituição antiga; (b) que, entretanto, a matéria não é pacífica, isto é, nem todos os estudiosos do direito (doutrina) pensam dessa maneira; (c) que alguns defendem a aplicação, nessa situação, da tese da desconstitucionalização; (d) mas que, porém, a tese da desconstitucionalização não é aceita no Brasil, aqueles que a defendem são uma minoria.

Visto o que acontece com a constituição pretérita, veremos agora o que acontece com as demais leis antigas, de todas as espécies.

2) NOVA CONSTITUIÇÃO (X) DIREITO ORDINÁRIO ANTERIOR

Agora, a análise diz respeito ao que acontecerá com as demais normas antigas do ordenamento jurídico quando é promulgada uma nova constituição. Enfim, o que acontecerá com as antigas leis complementares, com as antigas leis ordinárias, com as antigas leis delegadas, com os antigos decretos legislativos, com as antigas resoluções, com os antigos regimentos dos tribunais do Poder Judiciário, com os antigos regimentos das Casas do Poder Legislativo etc.

Ora, aqui é fácil perceber que não seria razoável afirmar que todas essas normas desaparecem automaticamente em razão da promulgação da nova w.pontodosconcursos.com.br constituição, que todas elas, qualquer que seja o seu conteúdo, são integralmente revogadas pela nova Constituição. Se isso acontecesse, teríamos um caos jurídico no País, imaginem o que aconteceria se com a promulgação da nova constituição ficássemos sem Código Penal, sem Código Civil, enfim, sem nenhuma lei publicada em data anterior!

Então, aqui sim, para evitarmos o caos jurídico no País, teremos que aproveitar algumas leis antigas, desde que elas não se mostrem conflitantes com o novo texto constitucional. Com a promulgação da nova constituição, teremos que separar “o joio do trigo”, isto é, separar entre as leis antigas aquelas que são compatíveis e aquelas que são incompatíveis com a nova Constituição.

2.1) NOVA CONSTITUIÇÃO (X) DIREITO ORDINÁRIO ANTERIOR INCOMPATÍVEL

Se o direito ordinário anterior é incompatível com a nova constituição, esta não permitirá que ele ingresse no novo ordenamento constitucional, pois seria uma incongruência a nova constituição permitir que leis antigas, contrárias aos seus princípios, continuassem a ter vida. Assim, todas as leis pretéritas conflitantes com a nova constituição serão revogadas por esta.

Esse entendimento vale para todas as espécies normativas pretéritas infraconstitucionais, subconstitucionais, alcançando não só as leis formais, mas os decretos, regimentos, portarias, atos administrativos em geral etc.

Esse o entendimento consagrado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e aceito pela doutrina dominante no Brasil.

Entretanto, mais uma vez, nem todos os constitucionalistas pensam dessa maneira, nem todos os constitucionalistas entendem que a nova constituição revoga o direito anterior incompatível.

Defendem alguns autores que para se falar em “revogação” temos que pressupor o confronto entre normas de mesma natureza, de mesma hierarquia. Assim, para esses doutrinadores, constituição revoga constituição, lei revoga lei, decreto revoga decreto e assim por diante. Não se poderia afirmar, portanto, que constituição revoga lei (pois não são normas de mesma natureza, de mesmo nível hierárquico).

Logo, defendem eles, teríamos nesse caso a ocorrência da denominada “inconstitucionalidade superveniente” – e não revogação. O direito ordinário anterior incompatível não seria revogado pela nova constituição, mas tornarse-ia inconstitucional em face dela.

Portanto, inconstitucionalidade superveniente é o fenômeno jurídico pelo qual uma norma tornar-se-ia inconstitucional em momento futuro, depois de sua entrada em vigor, em razão da promulgação de um novo texto constitucional em sentido contrário.

Exemplificando: uma lei “K” seria publicada hoje, de acordo com a constituição “X”, hoje em vigor, e tornar-se-ia inconstitucional no futuro, em razão da promulgação de uma nova constituição “Y”, que trouxesse um tratamento em w.pontodosconcursos.com.br sentido contrário. A lei “K” não seria revogada pela constituição “Y”; a lei “K” tornar-se-ia inconstitucional frente à constituição “Y”.

Porém, essa tese – ocorrência da inconstitucionalidade superveniente – não é aceita pelo Supremo Tribunal Federal, para o qual teremos na situação descrita uma mera revogação da lei “K” pela constituição “Y”.

Para o STF, não se pode falar em inconstitucionalidade nessa situação (confronto de uma lei antiga com uma nova constituição), porque “o juízo de constitucionalidade pressupõe contemporaneidade entre a lei e a constituição, isto é, pressupõe lei e constituição de uma mesma época”.

Assim, uma lei só poderá ser considerada inconstitucional em confronto com a constituição de sua época, em vigor no momento de sua publicação; não poderá uma lei ser considerada inconstitucional em confronto com uma constituição futura, pelo seguinte fundamento: inconstitucionalidade nada mais é do que um desrespeito à constituição, e o legislador, ao editar a lei “K”, não tinha como desrespeitar a constituição “Y”, pela razão óbvia de que ela ainda não existia.

Portanto, fixe o seguinte: (a) uma lei só poderá ser considerada inconstitucional (ou constitucional) em confronto com a constituição de sua época; (b) o confronto entre uma lei e constituição futura não se resolve pelo juízo de constitucionalidade, mas sim pela revogação (se a lei pretérita for incompatível com a nova constituição) ou pela recepção (se a lei pretérita for compatível com a nova constituição).

2.2) NOVA CONSTITUIÇÃO (X) DIREITO ORDINÁRIO ANTERIOR COMPATÍVEL

Se as leis antigas forem compatíveis com a nova constituição, se não entrarem em conflito com o texto e princípios da nova constituição, serão recepcionadas por esta, ganharão nova vida no ordenamento constitucional que se inicia.

Pelo até aqui estudado, podemos concluir o seguinte a respeito do confronto entre o direito pré-constitucional e a nova constituição: (a) no caso de compatibilidade, será ele recepcionado pela nova constituição; (b) no caso de incompatibilidade, será ele revogado pela nova constituição.

Resta-nos avaliar, ainda, como se dá, efetivamente, esse confronto, como se chega a uma conclusão a respeito dessa compatibilidade ou incompatibilidade. Estudaremos esses pontos a partir da elaboração de respostas a algumas relevantes indagações.

Pergunta 1: Quais os critérios são levados em conta, quais os aspectos são considerados e quais são desconsiderados nesse confronto entre norma antiga e a nova constituição? O que se leva em conta para se chegar à conclusão de que uma norma pré-constitucional é compatível ou incompatível com a nova constituição?

Resposta: No confronto entre norma antiga e uma nova constituição, só se leva em conta a denominada “compatibilidade material”, isto é, o conteúdo da norma. Se o conteúdo da norma antiga for compatível com a nova constituição, será ela recepcionada; se o conteúdo da norma antiga for incompatível com a nova constituição, será ela revogada. Enfim: no caso de w.pontodosconcursos.com.br compatibilidade material, teremos recepção; no caso de incompatibilidade material, teremos revogação.

Significa dizer que não nos interessa em nada, em absolutamente nada, a chamada “compatibilidade formal”, que diz respeito aos aspectos formais de elaboração da norma. Esses, os aspectos formais, são absolutamente irrelevantes para a realização desse confronto entre norma antiga e a nova constituição. Eventual incompatibilidade formal não prejudicará, em nada, a recepção da norma, desde que haja compatibilidade material entre a norma antiga e a nova constituição.

Assim, não nos interessa, por exemplo, saber se há ou não correspondência entre o processo legislativo da época em que foi elaborada a norma antiga e o processo legislativo de elaboração da mesma espécie hoje, na vigência da nova constituição. Uma norma pré-constitucional que tenha sido elaborada na vigência da Constituição Imperial de 1824 poderá ser recepcionada pela Constituição Federal de 1988, ainda que os processos legislativos dessas duas épocas sejam absolutamente distintos. Diga-se de passagem, o Código Comercial atualmente em vigor (recepcionado pela CF/8) foi elaborado na fase imperial do Brasil (Lei nº 556, de 26/06/1850).

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