Apostila direito administrativo, Notas de estudo de Direito Administrativo

Baixe Apostila direito administrativo e outras Notas de estudo em PDF para Direito Administrativo, somente na Docsity! WWW. BRASIL SUN GU HS50S.com DIREITO ADMINISTRATIVO ÍNDICE 1- Noções Gerais de Direito Administrativo... screen aeea aeee sanear serasa 4 1.1- Conceito 4 1.2 - Fontes do Direito Administrativo ................. st remeeremermeres tretas reererrreerererermeeres arenas 5 1.3 - Regime Jurídico Administrativo ............ einen seara arara eae tara ne areia 6 1.4 - Princípios Constitucionais da Administração Pública ............ eram 7 1.5 - Princípios Infraconstitucionais da Administração Pública... 11 2. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 7 2.1. Introdução... rrenan rara ae aeee aerea anna aa aaa aaa n aaa a arenas 17 2.2. Administração Pública Direta... serenata ane aea rate rara ae rea ea rar aenaraaas 18 2.3. Administração Pública Indireta ............ is srereee rama amena rare are aeee raiar aenaraaãs 19 2.4. Entidades Paraestatais ................. ti rreererremeremermeesrreeeeerrerere rem arrenermseres araras anerto 23 2.5. Agências da Administração Pública. 6 2.6. Agentes Delegados ou Delegatários de Serviços Públicos... 27 3. REGIME CONSTITUCIONAL DO AGENTE PÚBLICO................ itinere 32 3.1. Agentes PÚbIICOS............. ienes ae eee aea arara rante aeee near narrar a rea a raras ana 32 3.2.Cargos Públicos... seen aem aeee aerea aaa renata aeee nana cearense araras ana 36 3.3.Função de Confiança ou Função Comissionada............i eee 39 3.4.Regimes Jurídicos... sie aem areas aa arara renata aaa tear raras a raras nsa nas 39 3.5.Comentários aos Artigos 37 a 41 da CF/88............ srs reeeeremereee reais 41 4. ATOS ADMINISTRATIVOS..........cecreresemersereeereresemerarare sem aeara ras erarenraraerareses areseeraceraresemaasenases 85 4.1. Introdução... ires eraerar aeee are aerea near aaa area aaa aaa aaa aaa aaa near antera nana 85 4.2. Conceito ........... sr iteree re remerereereneree terre me rare rearer area aartaeaas area arrasa rar sar same asanaaaas 85 4.3. Requisitos... sis rsss raraeraeaeaaarara cansar aaara rea ana renas ana a nara ar ease a rara ar arara nana aaa ananaa 86 4.3.1. Competência ........... insere rea arara renan aerea areais aa anna rare ara nara 86 4.3.2. Forma... terrestre remerereeremeree renome neo te manero meme ree terrenas ceremre rea re mca rerrerrersaanta 87 BRASIL CONCUNSOS com 1- Noções Gerais de Direito Administrativo 1.1- Conceito Segundo Hely Lopes Meirelles “Direito Administrativo é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes, as atividades públicas tendentes a realizar, concreta, direta e imediatamente os fins desejados do Estado”. Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello “Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que disciplina o exercício da função administrativa”. Maria Sylvia Di Pietro “ Direito Administrativo é o ramo do direito público que tem por objeto órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”. O conceito de Direito Administrativo pode ser elaborado de várias maneiras distintas, dependendo da conotação do autor da obra a ser enfocada, ou seja, de acordo com as informações e o mecanismo didático escolhido pelo doutrinador, mas, sempre há de ser destacada as seguintes características do conceito de Direito Administrativo: A — pertence ao ramo do Direito Público, ou seja, está submetido, principalmente, à regras de caráter público (tal qual o Direito Constitucional e o Tributário); B-— é considerado como direito não codificado, pois, não pode ser reunido em uma única lei e sim em várias leis específicas, chamadas de legislações esparsas (ex. Lei de Licitações, Lei de Improbidade Administrativa, Lei de Processo Administrativo Federal); BRASIL GONGURSOS com C-—o Direito Administrativo pátrio é considerado não contencioso, ou seja, não existe a previsão legal de Tribunais e Juízes Administrativos ligados ao Poder Judiciário, em face do Princípio da Jurisdição Única, onde a Constituição Federal/88 concede a este Poder a atribuição típica de julgar os litígios. D - possui regras que se traduzem em Princípios Constitucionais (que levam este nome por estarem previstos na própria C.F./88. no art. 37, caput) e Princípios Infraconstitucionais (previstos nas legislações específicas do tema Direito Administrativo). E —- tem como objeto o estudo da organização e estrutura da Administração Pública. De maneira sintética podemos conceituar Direito Administrativo como o conjunto de normas e princípios que disciplinam a Administração Pública. 1.2 —- Fontes do Direito Administrativo O Direito Administrativo, que teve sua origem na França na época do Iluminismo, possui as seguintes fontes, que o auxiliam em sua formulação: e A Lei, que em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo, podendo ser considerada como fonte, as várias espécies de ato normativo; e A Doutrina, formada pelo sistema teórico de princípios aplicáveis ao Direito Administrativo; e A Jurisprudência, representada pela reiteração dos julgados sobre um FONTESSS P ? P ú tus mesmo tema em um mesmo sentido; BRASIL CONCUNSOS com e O Costume, que no Direito Administrativo brasileiro, exerce ainda influência, em razão da deficiência da legislação, podendo ser representado pela praxe administrativa (atos rotineiros e repetitivos). 1.3 - Regime Jurídico Administrativo A expressão Regime Jurídico Administrativo é utilizada para designar, em sentido amplo, o regime de Direito Público a que está submetida a Administração Pública, ou seja, esta tem que observar normas de caráter público, onde o interesse da coletividade tem que prevalecer como finalidade única dos atos administrativos praticados pelo Administrador Público. As normas de natureza pública podem conceder à Administração Pública tanto prerrogativas quanto restrições. Prerrogativas quando oferece ao Agente Público, dentre outras atribuições, o Poder de Polícia, no qual há a utilização do Poder de Império (poder de coagir o Administrado a aceitar a imposição da vontade do Estado através de uma limitação ao direito subjetivo do particular). Restrições no que diz respeito à emissão dos atos administrativos, que devem estar sempre vinculados à finalidade pública, sob pena de serem declarados nulos de pleno direito, em virtude da presença de uma ilegalidade que causa um vício insanável na formulação do ato e compromete toda a sua estrutura. No que diz respeito aos requisitos que compõem o Regime Jurídico Administrativo, também deve ser destacada a Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado, onde a Administração Pública coloca-se em pé de desigualdade em face do particular, tendo em vista o fato desta poder impor a sua vontade (que representa o interesse da coletividade) em detrimento da vontade do particular (ex nas desapropriações, onde o interesse público se BRASIL CONCUNSOS com O Princípio da Moralidade guarda estreita relação com os costumes adotados pela Administração Pública. e Princípio da Impessoalidade O agir da Administração Pública não se confunde com a pessoa física de seu agente, até porque este age com base na lei, tendo esta a característica de ser genérica (erga ommes — contra todos). Significa que o agir da administração pública não pode prejudicar ou beneficiar o cidadão individualmente considerado. Impõe ao Administrador Público que só pratique o ato para o seu fim legal; e o fim legal é unicamente aquele que atinge o bem da coletividade. Podemos conceituar o Princípio da Impessoalidade de três maneiras distintas (todos estes conceitos são aceitos pelos examinadores das bancas de concurso público): Segundo Hely Lopes Meirelles o Princípio da Impessoalidade pode ser considerado como sinônimo do Princípio da Finalidade, em que impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal; e o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Ainda, como o princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, a impessoalidade se confunde com o conceito do Princípio da Isonomia, no qual fica vedada a prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração, visando unicamente a satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob forma de desvio de finalidade, configurando senão o próprio princípio da isonomia. BRASIL CONCUNSOS com Segundo ainda, outros doutrinadores, a impessoalidade é o fundamento para a Responsabilidade Objetiva do Estado, ou seja, o agir da Administração Pública não se confunde com a pessoa física de seu agente, até porque este age com base na lei. Significa que o Agente Público é um mero instrumento do Estado na consecução de seus fins, ou seja, ao praticar o ato administrativo, na verdade, o Agente Público executa a vontade do Estado e não sua vontade pessoal. A Responsabilidade Objetiva do Estado está prevista no parágrafo 6º, do art. 37, da CF./88, que diz: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de direito público responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”. e Princípio da Publicidade Diz respeito à imposição legal da divulgação no Órgão Oficial (Diário Oficial da União, Diário do Minas Gerais, Diário Oficial do Município) do ato administrativo, como regra geral, no intuito do conhecimento do conteúdo deste pelo Administrado e início de seus efeitos externos. A publicidade do ato administrativo o torna exequível, ou seja, passível de ser exigido pela Administração Pública, a sua observância. Nem todos os atos administrativos necessitam de divulgação oficial para serem válidos. Existem exceções onde esta publicidade será dispensada, conforme previsto no art. 5º, inciso LX, da C.F./88, como nos casos de: Y assuntos de segurança nacional; Y investigações policiais; Y interesse superior da Administração Pública. 10 BRASIL CONCUNSOS com e Princípio da Eficiência O Princípio da Eficiência não estava previsto no texto constitucional original da C.F./88, tal princípio foi o único acrescentado à C.F. através da Emenda Constitucional n.º 19/98, que trata da Reforma Administrativa do Estado. Ao ser inserido no caput do art. 37, da C.F./88, o Princípio da Eficiência, implantou-se no Brasil a Administração Pública Gerencial. As Avaliações Periódicas de Desempenho, que geram a estabilidade flexível do servidor, e o Contrato de Gestão, são exemplos desta nova cultura que passa a ser instalada no âmbito interno da Administração Pública. 1.5 - Princípios Infraconstitucionais da Administração Pública Os Princípios Infraconstitucionais possuem esta denominação por estarem previstos em outras legislações esparsas e específicas que não a C.F.., podendo ser citado como exemplo a Lei de Licitações Públicas, a Lei de Improbidade Administrativa, a Lei de Processo Administrativo Federal, etc. - | Supremacia do Interesse Público; - | Presunção de Legitimidade; - | Continuidade do Serviço Público; e Princípios Infraconstiucionais - | Isonomia ou Igualdade; - Razoabilidade e Proporcionalidade; - Motivação; 11 BRASIL GONGURSOS com E Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade Segundo Hely Lopes Meirelles, o princípio da razoabilidade visa a proibir o excesso, no sentido de aferir a compatibilidade entre meios e fins de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais. Ou seja: veda a imposição pelo Poder Público, de obrigações e sanções em grau superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Assim, se o administrador adotar medida manifestamente inadequada para alcançar a finalidade da norma, estará agindo em detrimento do princípio da razoabilidade. Embora a Lei nº 9.784/99 refira-se separadamente ao princípio da razoabilidade e ao da proporcionalidade, a idéia deste envolve a daquele e vice-versa. Isso porque, como adverte Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princípio da razoabilidade exige proporcionalidade entre os meios utilizados pela Administração e os fins que ela deve alcançar. A emissão de um ato administrativo que contenha razoabilidade e proporcionalidade, está ligada aos atos de natureza discricionária (poder de escolha, opção, margem de oportunidade e conveniência oferecida pelo Estado ao Agente Público na prática de determinados atos administrativos). F- Princípio da Motivação Com base nesse princípio, exige-se do administrador público a indicação dos fundamentos de fato e de direito que motivaram suas ações. A Administração Pública está obrigada a agir na conformidade da lei, todos os seus atos devem trazer consigo a demonstração de sua base legal bem como das razões de fato que ensejaram a conduta administrativa. 14 Trata-se, portanto, de formalidade essencial para permitir o controle da legalidade dos atos administrativos. Nesse sentido, é forma de salvaguardar os administrados do capricho dos governantes. O que existe na Administração Pública atualmente, é uma orientação, um norte, repassado aos Administradores Públicos na qual os atos administrativos ao serem emitidos, independente da sua natureza, ou seja, vinculados ou discricionários, devam ser fundamentados, motivados, a fim de se garantir futuros direitos dos administrados e facilitar a prestação de contas inerentes aos Administradores Públicos. G - Ampla Defesa e Contraditório O sentido desse princípio, no âmbito da Administração Pública, é o de oferecer aos administrados a garantia de que não serão surpreendidos com restrições à sua liberdade, sem as cautelas preestabelecidas para sua defesa. Tal princípio encontra guarita no art. 5º, inciso LV, da C.F./88, que diz: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes.” dade ou Poder-dever H- Indisponil A Administração Pública não pode dispor livremente de um patrimônio que não lhe pertence, pois, na verdade, os bens públicos pertencem a toda a coletividade, sendo o Estado apenas o seu gestor, exercendo a tutela destes. Quando o Administrador Público deixa de praticar um ato administrativo previsto em lei, ele poderá ser punido pela omissão, pois, tinha não só o poder, mas, também o dever da prática do ato. 15 BRASIL CONCUNSOS com 1- Autotutela O Estado tem o dever de fiscalizar a emissão dos seus atos administrativos, para isto, conta com um mecanismo que possui três espécies de controle: a anulação, a revogação e a convalidação dos atos administrativos. Na anulação do ato administrativo, este se faz em virtude da existência de uma ilegalidade, uma ilicitude, ou seja, de um vício insanável, que não pode ser suprido, tendo em vista, a ausência de um requisito fundamental para a formação deste ato (competência, finalidade ou forma); quando a Administração Pública detectar a existência de um ato administrativo passível de ser anulado, este se fará de forma vinculada, obrigatória, por imposição legal. Caso a Administração Pública não anule o seu próprio ato ilícito, caberá ao Poder Judiciário fazê-lo, mediante ação judicial (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública), por provocação do interessado. Na revogação, a Administração Pública revoga um ato perfeito, mas, não mais conveniente e nem oportuno para esta; trata-se de um ato discricionário, com uma certa margem de poder de opção, escolha, faculdade; somente a própria Administração Pública poderá revogar os seus atos, não recaindo esta possibilidade sobre o Pode Jud Na convalidação (convalidar é consertar, suprir uma ausência), a Administração Pública pratica um ato Administrativo que contém um vício sanável em um dos seus requisitos de formação do ato (motivo ou objeto), ou seja, comete uma ilicitude passível de ser suprida; a convalidação se faz de forma discricionária; somente a própria Administração Pública poderá convalidar os seus atos, não recaindo esta possibilidade sobre o Pode Judiciário. J- Princípio da Segurança Jurídica 16 BRASIL CONCUNSOS com 2.3. Administração Pública Indireta Apenas com a Administração Pública Direta, o Estado não seria capaz de administrar todo o território nacional, tanto pela sua extensão quanto pela complexidade e volume das relações sociais existentes entre o administrado (particular) e o Governo. Por isso, houve-se por bem outorgar poderes para outras estruturas (Entidades). A Administração Pública Indireta ou Descentralizada é a atuação estatal de forma indireta na prestação dos serviços públicos que se dá por meio de outras pessoas jurídicas, distintas da própria entidade política. Estas estruturas recebem poderes de gerir áreas da Administração Pública por meio de outorga. A outorga ocorre quando o Estado cria uma entidade (pessoa jurídica) e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública. Nesta descentralização de poderes não há vinculo hierárquico entre a Administração Central e as Entidades que recebem a titularidade e a execução destes poderes, portanto, as entidades não são subordinadas ao Estado. O que existe na relação entre ambas é um poder chamado de Controle com atribuições de fiscalização. O Controle é "o poder que a Administração Central tem de influir sobre a pessoa descentralizada”. Assim, enquanto os poderes do hierarca são presumidos, os do controlador só existem quando previstos em lei e se manifestam apenas em relação aos atos nela indicados". Celso Antônio Bandeira de Mello (2004:141) Estas Entidades são personalizadas, portanto, possuem vontade e capacidade de exercer direitos e contrair obrigações por si próprios. São elas: Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas. 19 BRASIL GONGURSOS com a) Autarquia É a Entidade integrante da Administração Pública Indireta, criada pelo próprio governo, através de uma Lei Específica (lei ordinária que trata de um tema pré-determinado) para exercer uma função típica, exclusiva do Estado. Independem de registro e são organizadas por Decreto. Tem o seu fim específico (especialidade) voltado para a coletividade. Por exemplo, na área da saúde, temos o INSS, na área da educação, as Autarquias Educacionais como a UFMG, na área de proteção ambiental, o IBAMA, etc. Podem ser federais, estaduais ou municipais. Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2004:147) as Autarquias são "pessoas jurídicas de Direito Público de capacidade exclusivamente administrativa". Deve-se dizer, porém que a Autarquia não tem autonomia política, ou seja, não tem poderes para inovar o ordenamento jurídico (fazer leis). Nas Autarquias é possível ser adotado dois regimes jurídicos de pessoal, o estatutário, em que o servidor público ocupa um cargo público, regido por um por estatuto, ou o celetista, em que o empregado público ocupa emprego público regido pelas Lei Trabalhistas (CLT). Seu patrimônio é próprio, ou seja, pertencente à própria Entidade e não ao ente político que a criou, trata-se de um patrimônio distinto do governo, com um fim específico, determinado em lei. b) Empresas Públicas São empresas com personalidade jurídica de Direito Privado, integrantes da Administração Pública Indireta que exercem funções atípicas. As normas que incidem nestas entidades são em sua maioria de direito privado, provenientes do Código Civil. São autorizadas por Lei Específica a funcionar como prestadoras de serviços públicos, ou exploradoras de atividade econômica. Além desta autorização é necessário o registro dos 20 BRASIL SUN GU S0S.com seus estatutos sociais no cartório público competente (Cartório Civil de Registro de Pessoas Jurídicas). As Prestadoras de Serviço Público exercem atividades essenciais (serviços de postagem e aéreos — Correios e INFRAERO) para a coletividade. As Exploradoras de Atividade Econômicas fornecem serviços não essenciais (serviços bancários - Caixa Econômica Federal). Seu capital social é integralizado exclusivamente com recursos públicos, podendo, estes recursos serem provenientes de entes políticos distintos. Por exemplo: é possível uma única Empresa Pública ser formada por recursos federais, estaduais e municipais. Podem ser instituídas sobre qualquer forma societária permitida em lei (Sociedade Anônima — S/A, Limitada etc). Só admite o regime jurídico de pessoal na forma celetista e seus contratos deverão ser precedidos de licitação, porém, este procedimento poderá ser mais simplificado (licitação especial). Seu patrimônio é próprio, ou seja, pertencente à própria Entidade e não ao ente político que a criou, trata-se de um patrimônio distinto do governo. c)Sociedade de Economia Mista São empresas com personalidade jurídica de Direito Privado, integrantes da Administração Pública Indireta que exercem função atípica. As normas que incidem nestas entidades são em sua maioria de direito privado. Seu capital social é constituído por recursos públicos e privados, sendo a maior parte das ações destas empresas, de propriedade do Estado (pelo menos 51% das ações com poder de voto). Assim, o governo sempre mantém o controle destes entes. Estas Entidades terão necessariamente a forma societária de S.A. (Sociedade Anônima), para que seja possível a integralização do seu capital social com dinheiro privado. Assim como as Empresas Públicas, estas entidades são autorizadas por Lei Específica a funcionar como prestadoras de serviços públicos (COPASA, CEMIG, BHTRANS), ou exploradoras de atividade econômica (Banco do Brasil). Além desta autorização é necessário o registro do seu estatuto social no cartório público competente (Cartório Civil de Registro de Pessoas Jurídicas). 21 BRASIL CONCUNSOS com Cooperativas), as chamadas Organizações Sociais (O.S) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (O.S.C.I.P.). OBS: Quanto aos Conselhos de Ordem, se forem antigos serão considerados como Autarquias (OAB, CREA). Atualmente são considerados como integrantes do Terceiro Setor, portanto, Paraestatais. * As Paraestatais de subdividem em: Y Serviço Social Autônomo Também são conhecidos como Sistema "S", (SESC, SEBRAI, SENAI, SENAC, SEBRAE). Colaboram com o Estado, mas não integram a Administração Pública Direta e nem a Indireta, portanto, não estão vinculados hierarquicamente e não estão submetidos à supervisão Ministerial. Há um controle do Órgão estatal mais relacionado com suas atividades acerca da coerência de suas atividades e o fim para a qual foi destinada. Segundo Hely Lopes Meirelles (2004:363) os Serviços Sociais Autônomos "são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio próprios, revestindo a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias". Tem como objeto fomentar as várias categorias profissionais. Atuam prestando serviços de interesse social ou de utilidade pública, principalmente na área da educação. Podem receber recursos orçamentários, mas, sobrevivem principalmente com recursos provenientes das contribuições parafiscais. Daí a possibilidade destes entes poderem cobrar tributos. Estão sujeitos à fiscalização do Tribunal de Contas e estão obrigados à procedimentos licitatórios, mesmo que de forma mais simplificada. O regime de pessoal é o Celetista. 24 BRASIL CONCUNSOS com Y” Organizações Sociais Segundo Hely Lopes Meirelles (2004:364) as Organizações Sociais "são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades estatutárias sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde", atendidos os requisitos previstos em lei. Devem habilitar- se perante a Administração Pública, para obter a qualificação de organização social. Não integram a Administração Indireta e colaboram através de um Contrato de Gestão firmado entre o Poder Público e o ente privado, no qual garante-se ao ente contratado uma série de privilégios, quais sejam: 1. Destinação direta de recursos orçamentários e bens necessários ao cumprimento do Contrato de Gestão. 2. Dispensa de licitação nos contratos de prestação de serviços celebrados entre a Administração pública e a organização social. 3. Cessão especial de servidores públicos. Como exemplo de O.S. podemos citar a Fundação Assistencial Roquete Pinto. Y Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) São pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, cooperadoras com o Estado. São criadas por particulares e devem habilitar-se perante o Ministério da Justiça para obter tal qualificação, desde que comprove a existência mínima de um ano em plena atividade. Desempenham a mesma função das Organizações Sociais, porém, celebram Termo de Parceria ao invés do Contrato de Gestão. A principal diferença se dá no modelo de contrato, pois a função é a mesma. No Termo de Parceria não existe cessão de servidores, transferência de 25 BRASIL SUN GU S0S.com bens públicos ou dotações orçamentárias. A exemplo temos a Fundação Ponto Terra e a Associação de Crédito Popular. 2.5. Agências da Administração Pública As Agências, ao contrário das Paraestatais fazem parte da Administração Pública e são compostas por Entidades da Administração Pública Indireta, como as Autarquias e as Fundações Públicas. Subdividem-se em Agencias Reguladoras e Agências Executivas. * Agência Reguladora As Agências Reguladoras são Autarquias Especiais, que controlam, disciplinam e gerenciam as atividades públicas e algumas atividades privadas, normatizando de forma supletiva a previsão legal. Frisa-se que a sua atividade regulamentadora se dá de forma supletiva, ou seja, ela não tem poderes de criar leis modificando o nosso ordenamento jurídico (autonomia política). Possuem um regime jurídico semelhante ao das Autarquias, porém com maior autonomia para nomeação de seus dirigentes e maior poder de gerenciamento e administração. O regime de pessoal deverá ser o estatutário e estão adstritas à Lei n.º 8.666/93 (Lei de Licitações). São exemplos: ANATEL — Telecomunicações; ANEEL — Energia; ANAC — Aviação Civil; ANVISA — Vigilância Sanitária. * Agências Executivas As Agencias Executivas são formadas por Autarquias ou Fundações Públicas que celebram com o Poder Público um Contrato de Gestão e através deste contrato executam um plano estratégico de modernização. O objetivo do contrato firmado é de prestar um serviço 26 BRASIL SUN GU S0S.com personae. Com isto se afirma que é um acordo administrativo (e não um ato unilateral da Administração), com vantagens e encargos recíprocos, no qual se fixam as condições de prestação do serviço, levando-se em consideração o interesse coletivo na sua obtenção e as condições pessoais de quem se propõe a executá-lo por delegação do poder concedente. Sendo um contrato administrativo, como é, fica sujeito a todas as imposições da Administração necessárias á formalização do ajuste, dentre as quais a autorização governamental, a regulamentação e a licitação”. Nos termos do art. 2º, Il, e Ill supra, pode-se ter a concessão para serviços públicos ou para serviços públicos precedidos de obra pública, respectivamente. Para Maria Sylvia Di Pietro (2004:278) a concessão de serviço público "é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço". A concessão de serviços públicos precedidos de obra pública (2004:287) "é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução de uma obra pública, para que a execute por sua conta e risco, mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra ou obtida em decorrência da exploração dos serviços ou utilidades que a obra proporciona”. A mesma autora menciona algumas características da Concessão, quais sejam: só acontece com pessoas jurídicas e com prazo determinado; é condicionada a serviços públicos de titularidade do Estado, ou seja, é a lei que definirá quais serviços poderão sofrer concessões ou permissões; o poder concedente só transfere ao concessionário a execução do serviço, continuando titular do mesmo, o que lhe permite dele dispor de acordo com o interesse público e é isso que permite alterar as cláusulas regulamentares ou rescindir o contrato por motivo de interesse público; a concessão tem que ser feita sempre através de licitação, na modalidade concorrência; o concessionário executa o serviço em seu próprio nome e corre os riscos normais do empreendimento podendo ser obrigado judicialmente a indenizar o administrado nos casos de prestação indevida; faz jus ao recebimento da remuneração do serviço (preço público); a responsabilidade do concessionário é objetiva; o concessionário poderá proceder às desapropriações necessárias, mediante outorga de poderes, por parte do concedente; os serviços do concessionário deverão ser executados de 29 BRASIL CONCUNSOS com acordo com os princípios do serviço público; e finalmente o poder concedente poderá sempre que julgar necessário intervir, fiscalizar a prestação do serviço; * Permissão Para Celso Antonio Bandeira de Mello (2004:707) "segundo conceito tradicional acolhido na doutrina, permissão é ato unilateral e precário, intuitu personae, através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada, proporcionando, à moda do que faz na concessão, a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários. (...) e pode ser gratuita ou onerosa, isto é exigindo-se do permissionário pagamento(s) como contraprestação". Trata-se de contrato celebrado entre o Poder Público e o particular (pessoa física ou jurídica). Tem caráter mais precário do que a concessão, uma vez que, poderá ser revogado a qualquer momento. Em princípio a permissão não exige autorização e é contrato de adesão, ato unilateral com prazo indeterminado. Tem por objeto a execução de serviço público, continuando a titularidade do serviço com o Poder Público. O serviço é executado em nome do permissionário por sua conta e risco. As permissões regulam-se no que couber, pelas mesmas normas que regulam as concessões (Lei 8.987/95, art. 40, parágrafo único). Em regra não se exige autorização legislativa. Admite qualquer forma de licitação e não apenas a concorrência como acontece na concessão. Os Serviços Permitidos segundo Hely Lopes Meirelles (2004:383) "são todos aqueles em que a Administração estabelece os requisitos para sua prestação ao público e, por ato unilateral (termo de permissão), comete a execução aos particulares que demonstrarem capacidade para seu desempenho". * Autorização É a delegação da prestação do serviço público por ato unilateral (decreto ou portaria), precário e discricionário da Administração. Acontece em casos excepcionais para 30 BRASIL G0nii atender a interesses coletivos instáveis ou emergência transitória. Para se evitar fraudes, a regra geral é: contratos de concessão ou permissão. Estes serviços são controlados pela Administração Pública autorizante, normalmente sem regulamentação específica, e sujeitos, portanto a constantes modificações do modo de sua prestação ao público e a sua supressão a qualquer momento. Por serem aplicadas a situações emergenciais prescindi de licitação. Ex: A única ambulância de um Município que se quebra. Não é razoável fazer uma licitação ou contrato de concessão ou permissão para suprir o problema uma vez que se trata de uma situação emergencial. Nesses casos o mais adequado seria um contrato de Autorização. Acontecem em serviços simples e de valor não superior a R$ 4.000,00. Características da Delegação dos Serviços Públicos: Concessão Permissão Autorização Caráter mais estável Caráter mais precário Caráter muito precário Exige autorização legislativa Não exige autorização legislativa, em regra Não exige autorização legislativa, em regra Licitação só por concorrência Licitação por qualquer modalidade Licitação dispensada (art. 17,1 e Il) inexigível (art. 25) Formalização por contrato Formalizada por contrato de adesão Formalizada por contrato de adesão (portaria ou decreto) Prazo determinado Pode ser por prazo indeterminado Prazo determinado Só para pessoas jurídicas Para pessoas jurídicas ou físicas Pessoa jurídica ou física 31 Segundo Hely Lopes Meirelles (2004:80) agentes delegados "são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante. Esses agentes não são servidores públicos, nem honoríficos, nem representantes do Estado; todavia, constituem uma categoria à parte de colaboradores do Poder Público". São os concessionários, permissionários, autorizatários, os serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados, os leiloeiros etc. d) Agentes Públicos Credenciados São aqueles que representam a Administração Pública na prestação de determinados serviços, mediante remuneração do próprio Poder Público. São por exemplo, os hospitais particulares credenciados para atendem pelo SUS (Sistema Único de Saúde). e) Agentes Públicos Administrativos É o conceito de servidor público em sentido amplo (lato sensu). É qualquer pessoa física vinculada a um regime jurídico que presta serviços ao Estado e a Administração Indireta mediante remuneração paga com recursos públicos. Compreendem as seguintes espécies: 1- Estatutário - servidor público no sentido estrito (strito sensu). 2- Celetista - empregado público. 3- Temporários — contratados. 34 BRASIL GONGURSOS com * Servidor Público Estatutário Trata-se do conceito estrito de Servidor Público. São as pessoas físicas, que ocupam cargos públicos, mediante concurso público e estão sujeitas ao Regime Jurídico Estatutário estabelecido pela lei de cada uma das unidades federativas. * Servidor Público Celetista São pessoas físicas contratadas para prestar serviço público, são chamados de Empregados Públicos ocupam emprego público e são regidos pelas Leis Trabalhistas (CLT), ou seja, pelo Regime Jurídico Celetista. Y Servidor Público Temporário São pessoas físicas contratadas temporariamente pela Administração para prestarem serviços de caráter emergencial e de excepcional interesse público. Não ocupam cargo nem emprego público, apenas exercem função pública. São admitidos de forma precária e temporária, sob o Regime Administrativo Especial, mediante lei disciplinada por cada ente federativo. f) Agentes Públicos Administrativos Especiais Hely Lopes Meirelles não reconhece esta subdivisão e coloca a categoria de Agentes Públicos Administrativos Especias dentro da categoria de Agentes Políticos. Assevera o autor: (2004:392) "Todos os cargos vitalícios são ocupados por agentes políticos, porém estes também ocupam cargos em comissão, como os Ministros de Estado." 35 BRASIL CONCUNSOS com Estes agentes públicos ocupam cargos vitalícios, ou seja, só poderão ser destituídos dos mesmos por sentença judicial transitada em julgado. Sãos os magistrados, membros do Ministério Público (Procuradores e Promotores) e membros do Tribunal de Contas (Ministros e Conselheiros). A maioria dos doutrinadores, dentre eles, Celso Antônio Bandeira de Melo e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, coloca esta categoria de forma distinta a dos agentes políticos uma vez que, o vínculo de definitividade é privativo dos agentes administrativos especiais, o que não acontece com os agentes políticos, pois estes possuem vínculo transitório. g) Militares São pessoas físicas que prestam serviços às Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica), as Polícias Militares e o Corpo de Bombeiros. Até a EC 42/98 eram considerados espécie de Servidores Públicos, atualmente, são considerados espécies de Agentes Públicos regidos por estatuto próprio da corporação militar. Fazem jus a privilégios típicos do setor privado como, décimo terceiro, férias anuais remuneradas, licença à gestante, licença paternidade, salário família, assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até seis anos de idade em creches e pré-escolas. Por outro estão sujeitos a normas privativas dos servidores púbicos como por exemplo: teto salarial, limitações, forma de cálculo dos acréscimos salariais e irredutibilidade de vencimentos, mas, possuem característica típica de regime jurídico pautado pela hierarquia. 3.2.Cargos Públicos É o local na estrutura da Administração Pública onde as pessoas ocupam e exercem as suas atribuições. Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2004:235) "são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de direito Público e criadas por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que 36 BRASIL CONCUNSOS com 3.3.Função de Confiança ou Função Comissionada Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2004:236) "são plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche". Somente o servidor público efetivo (concursado), poderá exercer função de confiança. É regime estatutário e de livre nomeação e exoneração. No caso de ato ilícito praticado pelo servidor que exerce de função de confiança, este estará sujeito à pena de destituição (perda da função), que tem o mesmo efeito da demissão. e Atenção: cuidado para não confundir a Função de Confiança (exercida exclusivamente pelo servidor estatutário) com a Função Pública do Contratado (local na estrutura da Administração Pública ocupada pelo temporário vinculado ao Regime Administrativo Especial). 3.4.Regimes Jurídicos Regime Jurídico é o vínculo que une o trabalhador (agente público) à Administração Pública. Para Hely Lopes Meirelles (2004:393) o regime jurídico consubstancia os preceitos legais sobre a acessibilidade aos cargos públicos, a investidura em cargo efetivo (por concurso público) e em comissão, as nomeações para funções de confiança e os deveres e direitos dos servidores. São as normas que definem o pacto trabalhista entre a Administração Pública e o servidor. Vale dizer que a Emenda Constitucional n.º 19 de 1998 suprimiu a obrigatoriedade de um único regime jurídico para todos os servidores públicos, como era anteriormente. Logo o regime jurídico poderá ser estatutário, celetista ou administrativo especial. 1- Regime Estatutário 39 BRASIL CONCUNSOS com No regime estatutário o servidor público estará vinculado ao Estado por meio de um Estatuto, e a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios poderão por meio de lei geral ou de leis específicas (ato unilateral) estabelecer este regime jurídico, para os titulares de cargo público. Cada esfera de governo terá o seu Estatuto. Este regime tem como principal foco o servidor público em sentido estrito, ocupante de cargo público efetivo ou em comissão. 2- Regime Celetista No regime celetista o agente público está vinculado ao Estado por meio da legislação trabalhistas (CLT) e, portanto, ganha a denominação de empregado público. É regido pelas leis civis trabalhistas que determinam os direitos e obrigações do empregado que ocupa um emprego público. Tal regime não gera estabilidade para o empregado público e é mais frequente na administração pública indireta; Autarquias, Fundações Públicas, nas Sociedades de Economia Mista e nas Empresas Públicas, sendo obrigatório nestes dois últimos casos. 1. Regime Administrativo Especial É especial porque surge a partir de situações especiais e de excepcional interesse público em que a Administração Pública não dispõe de tempo para a realização de concursos públicos, então, ao invés disso simplesmente contrata os servidores que exercerão função pública sem ocupar cargo ou emprego público. Esta contratação de pessoas físicas é temporária (função pública transitória) e precária, ou seja, não há que se falar em estabilidade. Os contratados são chamados de servidores públicos temporários ou simplesmente contratados e não estão vinculados nem a estatuto nem a legislação trabalhista (CLT). É uma lei especial, específica para cada caso concreto, que regulará esta relação, que dependerá da peculiaridade de cada situação emergencial. A própria Constituição Federal autoriza os entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) a legiferarem sobre este regime quando necessário. 40 BRASIL SUN GU S0S.com 3.5.Comentários aos Artigos 37 a 41 da CF/88 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: A administração pública tanto a direta quanto a indireta necessariamente deverá obedecer a todos princípios elencados no Caput deste artigo. Em determinados casos um princípio estará mais evidente do que outros, mas mesmo que em menor proporção, todos deverão ser observados pelo administrador. Comentários acerca dos princípios (vide capítulo 1) 1 - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; Na Administração Pública é vedada qualquer possibilidade de discriminação abusiva, que desrespeite o princípio da isonomia, por flagrante inconstitucionalidade (art. 5º, XIII, CF/88). Observem que o legislador não especificou o fato de os brasileiros serem natos ou naturalizados, portanto, devemos entender que houve a abordagem intrínseca de ambas as categorias. Quanto ao estrangeiro, haverá o direito de acesso aos cargos, empregos e funções, mas, haverá a necessidade de um ato normativo regulando tal direito. Wl - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 4a BRASIL CONCUNSOS com necessitando de integração infraconstitucional, por meio de lei ordinária específica. Portanto, o direito de greve não é absoluto para os servidores públicos. Há exceções à luz do Princípio da Continuidade do Serviço Público e da Indisponibilidade do Interesse Público que são: os serviços essenciais, pois, quando ausentes colocam em perigo a saúde, a liberdade e a vida da população. Este inciso que reconheceu o direito de greve tem eficácia meramente limitada, desprovida de auto-aplicabilidade. e Atenção: Vale dizer que o art. 142, 8 38, IV, da CF/88 proíbe o direito a greve e a sindicalização aos militares, federais, estaduais, distritais e dos territórios. (art. 42,5 19). VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão; (Legislações que tratam do assunto: Lei n.º 7.853/89 e Decreto n.º 914/93). A reserva de percentual de cargos e empregos públicos a pessoas portadoras de necessidades especiais é obrigatoriedade constitucional, não se submetendo à discricionariedade da administração pública, e aplicando-se a todos os Poderes da República, independentemente do ente federativo. Esta reserva não dispensa dos portadores de necessidades especiais a obrigatoriedade do concurso público devendo estes aprovados serem convocados, seguindo-se a lista de classificação entre os mesmos. IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; A Constituição Federal neste inciso abriu exceção ao principio da imposição do concurso público, pois, aqui, permite a contratação temporária de pessoas sem concurso 44 BRASIL CONCUNSOS com público para prestarem serviços públicos, nos termos da legislação infraconstitucional. Cada esfera de governo (União, Estado, DF, e Municípios) deverá, diante de situações emergenciais e de relevante interesse público legislar sobre o tema, tendo em vista, a provável peculiaridade de cada caso concreto, que obviamente reclamará contratações com caráter de extrema especificidade. Alexandre de Morais aponta três requisitos obrigatórios que legitimam esta exceção: 1 tratar-se de excepcional interesse público; 2 — temporariedade da contratação; 3-— tratar-se de hipótese expressamente prevista em lei. X-a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o $ 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; O Sistema Remuneratório ou a remuneração em sentido amplo da Administração Pública Direta e Indireta para os servidores e empregados públicos da ativa compreende as seguintes modalidades: 1 - Vencimento — constitui valor fixo, invariável, também chamado de base e definido por Lei Específica; seu valor não poderá ser inferior ao valor correspondente a um salário mínimo vigente. 2 - Vencimentos — constituem o somatório da parcela fixa do vencimento e as vantagens (indenizações, adicionais e gratificações); detém a característica de ser variável devido à existência da parcela referente às vantagens (dependente da situação pessoal de cada 45 servidor). Constantemente o legislador constituinte tem utilizado o vernáculo “vencimentos” como sinônimo de remuneração. * Vencimentos = Vencimento + Vantagens * Remuneração = Vencimentos 3 - Subsídio — é constituído em parcela única e pertinente, como regra geral aos agentes políticos; (membros dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, titulares de mandato eletivo em geral, membros do Ministério Público da Advocacia Geral da União, dos Tribunais de Contas, etc.). Ao subsídio, em nível de exceção, poderão ser acrescentadas verbas de natureza indenizatórias e verbas de natureza social (trabalhistas — art. 39, 83º, C.F./88). Os Agentes Públicos que recebem obrigatoriamente pela forma de subsídio, estão taxados no art. 39, & 4º, C.F./88 (membro de Poder e Agentes Políticos), e aqueles que poderão receber facultativamente pela forma de subsídio, encontram-se taxados no art. 39, 8 8º, C.F./88 (servidores organizados em carreira). 4 - Salário - pago aos empregados públicos da Administração indireta regidos pela CLT, titulares de empregos públicos. O Sistema Remuneratório para os servidores e empregados públicos da inatividade compreende as seguintes modalidades: 1 - Proventos — constitui pagamento devido pela Administração Pública diretamente aos próprios Agentes Públicos, que são os titulares deste benefício previdenciário em decorrência de uma aposentadoria. 46 BRASIL SUN GU S0S.com XV- o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, $ 48, 150, II, 153, Ill, e 153, 828,1; Neste caso, próprio inciso deixa claro que a regra da irredutibilidade do subsídio e do vencimento não é absoluta. Assim, será proibido invoca-la para manter remunerações que hoje superem o teto, também, com a proibição do efeito cascata, embora o servidor estivesse percebendo vantagens pecuniárias calculadas por forma que se coadunava com a redação original do dispositivo, poderá sofrer dedução para adaptar a forma de cálculo à nova redação. A incidência do Imposto de Renda ou o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação distintas dado pelos entes políticos, também, não fere a regra da irredutibilidade, porque estão expressamente contempladas em legislações específicas. XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; A vedação de acumulação de cargos alcança todos os servidores de empresas nas quais o Estado tenha participação acionária, seja diretamente, seja por meio de suas entidades da Administração Indireta. 49 BRASIL GONGURSOS com As exceções somente admitem dois cargos, empregos ou funções, inexistindo qualquer hipótese de tríplice acumulação, a não ser que uma das funções não seja remunerada. Outra exigência para a acumulação é a compatibilidade de horários nas atividades desempenhadas. Relembrando, os cargos técnicos são aqueles cargos que exigem para a seu provimento que a pessoa tenha o segundo grau completo ou curso superior. Cargos científicos são aqueles que exigem para o seu provimento que a pessoa tenha curso superior e em alguns casos, pós-graduação. A vedação de acumulação é de observância obrigatória aos estados membros e municípios. XVIII - a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei; A Administração Fazendária (Ministério da Fazenda) e seus servidores fiscais, por terem relevante papel na Administração Pública, qual seja, a de orientar, coordenar e supervisionar os Órgãos e Entidades da Administração Federal compreendidos nas áreas de sua competência; moeda, crédito, instituições financeiras, capitalização, poupança popular, seguros privados, previdência privada aberta, administração tributária entre várias outras áreas, terá precedência sobre os demais setores administrativos. XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; 50 BRASIL SUN GU S0S.com Recapitulando o que dissemos no capítulo anterior, as Autarquias bem como as Fundações Públicas de Direito Público são criadas por Lei Específica (Lei Ordinária que trata de assunto específico). Diferentemente, a Empresa Pública, a Sociedade de Economia Mista e a Fundação Pública de Direito Privado, terão a sua instituição autorizada por Lei Específica, devendo ainda, serem registradas no cartório competente de registro de pessoas jurídicas. Quanto às Fundações Públicas, estas, deverão ter suas áreas de atuação definidas por legislação complementar. A regra deste inciso alcança também as subsidiárias das entidades mencionadas, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada. XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Este incisa versa sobre o tema pertinente à Licitação Pública, o legislador constitucional visando a preservação e aplicação dos princípios da legalidade, igualdade, impessoalidade, moralidade, probidade e da própria ilesividade do patrimônio público, determinou neste inciso a regra da obrigatoriedade da licitação. Enquanto os particulares desfrutam de ampla liberdade na contratação de obras e serviços, a Administração Pública, em todos os seus níveis, para fazê-lo, precisa observar, como regra, um procedimento preliminar determinado e balizada na conformidade da legislação. Estão obrigados ao procedimento licitatório a administração pública direta e Indireta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Vale dizer que as empresas governamentais (Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista) exploradoras de atividade econômica, segundo o art. 173,8 1º, le Il, da C.F., por serem regidas pelo regime jurídico privado poderão ter um procedimento licitátorio simplificado. 51 levados até a coletividade. Os incisos |, Il e Ill tratam dos mecanismos que podem ser utilizados pelos administrados para tornar efetiva esta fiscalização. 54º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. O parágrafo supra foi regulamentado pela Lei n.º 8.429/92 (Lei da Improbidade administrativa) que define os atos de improbidade administrativa em três espécies: a) os que importam enriquecimento ilícito (art. 9º); b) os que causam prejuízo ao erário (art. 10); e c) os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11). A suspensão dos direitos políticos caracteriza-se pela temporariedade da privação dos direitos políticos. A perda da função pública caracteriza-se pela demissão ou destituição do cargo, emprego ou função pública. A indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário caracteriza-se pela impossibilidade do agente público dilapidar seu patrimônio afim de burlar sua obrigação de ressarcir os cofres públicos, tudo na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Quanto aos atos ilícitos praticados pelos agentes públicos estes se sujeitarão à responsabilidade civil, penal e administrativa. e Responsabilidade Civil — é de ordem patrimonial (ação indenizatória) e impõe a aquele que causa dano a outrem a obrigação de repará-lo. Para se configurar exige-se; ação ou omissão antijurídicas (contrárias à lei), culpa ou dolo, relação de causalidade entre a ação ou omissão e o dano verificado e a ocorrência de um dano material ou moral. e Responsabilidade Administrativa — o servidor responde administrativamente pelos ilícitos administrativos (falta funcional) definidos na legislação estatutária. 54 BRASIL CONCUASUS com Apresentam os mesmos requisitos do ilícito civil. A ação será apurada pela própria Administração que deverá instaurar procedimento adequado a esse fim. e Responsabilidade Penal — O servidor responde penalmente quando pratica crime ou contravenção (tipificados na legislação penal) que tem como requisitos: a ação ou omissão antijurídica e típica, ou seja, corresponder ao tipo, (modelo de conduta definido na lei penal como crime ou contravenção); dolo ou culpa, sem possibilidade de haver hipóteses de responsabilidade objetiva; relação de causalidade; dano ou perigo de dano; nem sempre é necessário que o dano se concretize. 55º -A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. No que diz respeito à figura jurídica da prescrição, levando-se em consideração o que está disposto na Lei de Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429/92, art. 23, podemos ter duas situações distintas: a) a prescrição ocorre cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança e; b) para os que exercem cargo efetivo ou emprego público a prescrição ocorre no mesmo prazo presci nal previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público (5 anos no caso da Lei 8.112). São, contudo, imprescritíveis, as ações de ressarcimento por danos causados por agente público, seja ele servidor público ou não. Assim, ainda que para outros fins a Ação de Improbidade esteja prescrita, o mesmo não ocorrerá quanto ao ressarcimento dos danos. 55 BRASIL CONCUNSOS com $ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. A Administração Pública brasileira adotou a Teoria do Risco Administrativo no que diz respeito a sua responsabilidade civil. Com isso as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (Responsabilidade Subjetiva do Agente Público). Trata-se da responsabilidade objetiva em relação ao Estado e subjetiva em relação ao agente público. A Responsabilidade Civil Objetiva do Estado reclama a ocorrência dos seguintes requisitos: 1. Evento danoso (ocorrência do dano). 2. Nexo causal (relação entre o dano e o agente público que o praticou). 3. Ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (culpa exclusiva da vítima). Preenchidos tais requisitos a Administração pública será obrigada a indenizar o administrado pelos danos causados, sejam materiais ou morais. O administrado não precisará provar o dolo ou a culpa do agente no caso concreto. Bastará a comprovação do dano sofrido e a relação de causa entre essa ação ou omissão do Estado. Teoria do Risco Administrativo - a Administração Pública, levando-se em consideração a natureza dos serviços públicos prestados, está sujeita a atos administrativos praticados por seus agentes públicos que possam causar danos materiais e morais aos administrados. É justamente desta relação inevitável que decorre o “risco” ao qual a Administração Pública se expõem. Nesta situação a doutrina destaca duas hipóteses distintas no que diz respeito à possibilidade de ressarcimento por parte da Administração Pública ao particular: 56 BRASIL SUN GU S0S.com atividades funcionais por um período de tempo chamado de Quarentena especificado em lei ordinária. Vale lembrar que, durante o período de tempo que o agente público ficar indisponível para o mercado de trabalho, este fará jus ao recebimento de remuneração como se no cargo estivesse, estes valores serão pagos pelos cofres públicos. $ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: 1-0 prazo de duração do contrato; H - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; W1l - a remuneração do pessoal. " O Contrato de Gestão a que se refere o presente parágrafo, segundo Alexandre de Morais (2004:930), "é aquele avençado entre o poder público e determinada entidade pública da Administração Indireta ou de entidades privadas que atuem paralelamente ao Estado, podendo ser classificadas como paraestatais, fixando-se um plano de metas para essa, ao mesmo tempo em que aquele compromete-se a assegurar maior autonomia e liberdade gerencial, orçamentária e financeira ao contrato na consecução de seus objetivos." 8 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do 59 BRASIL SUN GU S0S.com Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. As Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista e suas Subsidiárias estarão sujeitas ao teto geral o subsidio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, se receberem recursos da União, Estados, DF, ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal e custeio em gera, ou seja, pelo período de tempo que forem consideradas dependentes (deficitárias) estarão sujeitas às regras do inciso XI, do art. 37, da Cr. $ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. Como regra a Constituição Federal vedou a percepção simultânea de proventos de aposentadoria do Regime Próprio da Previdência Social (regime previdenciário do servidor estatutário) com a remuneração de cargo , emprego ou função pública. A exceção ficou para os casos permitidos na própria constituição (art. 37, inciso XVI e XVII) de acumulação de cargos, para os cargos de mandato eletivo e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. Este parágrafo introduzido pela EC 20 de 1998 teve efeito ex nunc, ou seja, irretroativos alcançando apenas os casos posteriores a sua publicação. $ 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. 60 BRASIL SUN GU S0S.com Este parágrafo foi inserido com o advento da EC 47/2005, tais parcelas destinam-se a indenizar o servidor por gastos em razão do uso de suas atribuições, não tendo, portanto, caráter remuneratório e sim de ressarcimento. Seus valores podem ser fixados em lei ou em decretos, se aquela permitir. Não se incorporam a remuneração, não repercutem no cálculo dos benefícios previdenciários ou no teto geral previsto no inciso XI, e ainda, não estão sujeitas ao Imposto de Renda, razão pela qual são tão cobiçadas pelos agentes políticos. O princípio da razoabilidade norteia ou pelo menos deveria nortear tais regalias. São exemplos: ajuda de custo, diárias, auxílio-transporte, auxílio-vestimenta, etc. 5 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. Trata da possibilidade da fixação de um subteto único, o parágrafo supra, facultou aos Estados e ao Distrito Federal ter como limite máximo para o subsídio e remuneração dos agentes públicos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, o subsídio do Desembargador do Tribunal de Justiça do respectivo estado membro. Tais alterações deverão ser feitas nas respectivas Constituições e Lei orgânica. Fica excluída dessa faculdade os Deputados Estaduais e Distritais e os Vereadores. Este parágrafo também foi fruto da EC 47/2005. Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: 1 - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; 61 BRASIL SUN GU S0S.com $ 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados. Primeiramente deve-se atentar para o fato de que o parágrafo supra não faz referência aos Municípios, portanto, estes poderão, mas, não estão obrigados a manter escolas de governo. As Escolas de Governo surgem a partir de Contratos de Gestão ou Convênios firmados entre Órgãos e Entidades da Administração Pública e tem como objeto o aperfeiçoamento dos servidores públicos para melhor prestarem o serviço à coletividade sob o princípio da eficiência. Ressalta-se que nessas escolas o fator frequência é de grande importância para os alunos no que diz respeito às avaliações periódicas e promoções por merecimento. Funcionam principalmente nas esferas federais e estaduais de governo, pois estes entes são obrigados a manter tais instituições. Como exemplo, na esfera estadual temos no Tribunal de Justiça de Minas Gerais a Escola Judicial Desembargador Edésio Fernandes. & 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 78, IV, VII, VIII, IX, XI, XIN, XV, XVI, XVII, XVII, XIX, XX, XXI e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. Trata-se neste parágrafo de alguns dos Direitos Sociais previstos na Constituição que são oferecidos também aos servidores públicos efetivos. Como exemplo, temos: o salário família (por dependente do servidor); o adicional noturno (25% a mais sobre a hora normal trabalhada no período compreendido entre 22:00h e 5:00h); a hora extra (percentual mínimo de 50% da hora normal); gratificação natalina (13º salário, que pode ser divido em 2 parcelas, devendo ser paga até o dia 20 de dezembro); férias remuneradas com adicional de um terço (a regra é que não se pode acumular férias, mas, há 64 BRASIL CONCUNSOS com exceção de 2 períodos no caso de necessidade e interesse público); jornada de trabalho de 8 horas por dia e 44 horas por semana (sendo este o limite, podendo o estatuto reduzir); licença paternidade (de 5 dias); licença maternidade de 120 dias (não podendo este período ser inferior ao estipulado constitucionalmente). Y Os dispositivos do art. 7º da C.F., aplicáveis aos servidores públicos são: Iv - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIll - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; 65 BRASIL SUN GU S0S.com XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XxII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; & 42 O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, Xe XI. O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais receberão subsídio obrigatoriamente, relembrando-se que é pago em parcela única, vedado qualquer acréscimo de gratificações, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, exceto parcelas de natureza trabalhista e indenizatória. 8 5º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI. 66 x Contratados ou temporários. x Particulares que ocupam exclusivamente cargo em comissão — também chamado de servidor público comissionado. x Particulares que estão desempenhando mandato eletivo. x Trabalhadores da iniciativa privada. Atualmente o teto geral da previdência social é de R$ 2.801,82 (dois mil, oitocentos e um reais e oitenta e dois centavos) b) Regime Peculiar, Próprio ou Especial da Previdência Social — é o constante do art. 40 da Constituição Federal e além das regras gerais comuns aos dois regimes o regime peculiar obedece outras trazidas pela EC41/03 tratadas nos parágrafos e incisos a seguir. São jurisdicionados do Regime Especial da Previdência Social: * Servidores efetivos. * Servidores vitalícios. x Servidores efetivos que ocupam cargo em comissão. x Servidores efetivos que exercem mandato eletivo. x Servidores efetivos que ocupam função de confiança. 69 BRASIL SUN GU S0S.com Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. O art. 40, caput, com a redação dada pela EC 41/03 dispõe que ao servidor público titular de cargo efetivo é assegurado Regime Próprio (peculiar ou especial) de Previdência Social com caráter contributivo e solidário. Por caráter contributivo devemos entender que tanto o servidor quanto a Administração Pública devem contribuir, com as suas devidas quotas, no recolhimento das contribuições previdenciárias e quanto ao caráter solidário (inovação da reforma previdenciária), que tanto os servidores ativos quanto os inativos, incluindo os aposentados e pensionistas, devam contribuir com o regime previdenciário supra. $ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos 8$ 3ºe 17: 1 - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; 1H - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição; Wm1 - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cingiienta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. 70 BRASIL CONCUNSOS com Proventos: é a designação técnica dos valores pecuniários devidos aos servidores inativos (aposentados e disponíveis). A aposentadoria, como consta neste parágrafo poderá ser: voluntária, compulsória por implemento de idade ou por invalidez permanente. a) Aposentadoria Voluntária: depende da vontade do servidor público acerca do momento de exercer o seu direito da inatividade remunerada. Pode ser com proventos integrais ou proporcionais ao tempo de contribuição. Serão integrais para os servidores que contém 10 anos de serviço público e 5 anos no cargo em que se aposentarão, tendo 60 anos de idade e 35 anos de contribuição, se homens, ou, se mulheres, 55 anos de idade e 30 anos de contribuição. Serão proporcionais se o servidor, independentemente de quaisquer outros requisitos, tiver 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher. * Atenção: Vale dizer que os referidos "proventos integrais" a partir da EC41/03, não significa, como anteriormente, que os proventos corresponderão ao que o servidor percebia na ativa; ou seja; embora designados como integrais, eles não serão de modo algum integrais, pois, haverá o cálculo do valor dos proventos de acordo com o valor arrecadado durante todo o tempo de contribuição do servidor para os dois regimes previdenciários; a partir deste valor haverá o cálculo de uma média aritmética simples para se chegar ao valor dos proventos. b) Aposentadoria Compulsória: ocorrerá aos 70 anos de idade, tanto para homens quanto para mulheres, independentemente de qualquer outro requisito, e será com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, salvo, evidentemente, se o servidor, ao atingir tal idade, já havia preenchido os requisitos para se aposentar de maneira voluntária com proventos integrais. 71 BRASIL SUN GU S0S.com Com exceção dos casos permitidos de acumulação remunerada de cargos (inciso XVI, art. 37, C.F.), a Constituição veda a percepção de mais de uma aposentadoria no mesmo regime de previdência. Porém, se a aposentadoria ocorrer em regimes diferenciados poderá o servidor acumular os proventos. & 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual: 1 - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou 1 - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito. Em se tratando de pensão por morte o parágrafo supra dispõe que o benefício será pago no mesmo valor da remuneração (servidor em atividade quando do seu falecimento) ou proventos (servidor aposentado quando do seu falecimento) até o limite do Regime Geral, qual seja: R$ 2.801,82. Caso o valor da remuneração ou dos proventos do falecido seja superior a este limite então a pensão será paga da seguinte forma: o valor do limite (R$2.801,82) + 70% do que ultrapassar este limite. Os outros 30% restantes, que não foram mencionados de maneira expressa pelo legislador, serão retidos a título de pedágio para tentar abrandar o rombo previdenciário existente. $ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. 74 BRASIL CONCUNSOS com A EC 41/03 extinguiu a paridade que funcionava da seguinte forma: quando o servidor em atividade tinha um aumento ou gratificação no seu vencimento este aumento era repassado ao servidor aposentado na mesma proporção e na mesma época. A nova reforma acabou com a paridade, porém, a Constituição assegurou reajustamentos dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real dos proventos. 8 9º - O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade. Hoje a aposentadoria é calculada de acordo com as contribuições recolhidas pelo servidor público inclusive quando recolhidas na iniciativa privada. Os valores das contribuições referentes ao Regime Geral serão computados no Regime Próprio. Atentar-se para o fato de que o tempo de contribuição será computado para efeitos de aposentadoria e o tempo de serviço será computado para efeito de disponibilidade(vide comentários do art. 41, 8 2º, da C.F.. $ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. Com a reforma não mais é possível contar tempo para fins de contribuição que o servidor não contribuiu efetivamente. "É comum a legislação estabelecer como tempo de serviço público aquele exercido em atividades que não têm essa natureza, como o tempo de estágio, de advocacia em caráter privado , de serviço considerado relevante, etc. Essa contagem não é proibida pelo novo dispositivo constitucional; o que ele veda é que seja considerado esse tempo como sendo de contribuição; para o requisito referente ao tempo de contribuição a contagem ficta não é admitida." Marias. Z. Di Pietro. 75 BRASIL SUN GU S0S.com $ 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo. O teto geral previsto no inciso XI, do art. 37, da C.F., para balizar as remunerações e subsídios dos servidores em atividade, também será aplicado para limitar os proventos dos servidores públicos, mesmo que tais proventos sejam originários do Regime Geral da Previdência Social, ou decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos. Também será aplicado o teto ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo. $ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. A legislação referente ao Regime Geral de Previdência Social será aplicada de forma ia no que couber ao regime próprio de previdência social. $ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. 76 BRASIL SUN GU S0S.com previdenciária que equivale a 11%, só incidirá sobre o valor que ultrapassar o teto de R$ 2.801,82; até este limite, os aposentados e pensionistas ficarão isentos do pagamento desta contribuição. $ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no $& 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no & 18, " Quanto ao abono de permanência, que reside no percentual de 11% sobre o valor da remuneração, será devido aos servidores que, podendo fazer jus à aposentadoria voluntária, optem por continuar a exercer as suas atribuições dentro do limite da idade de 70 anos; durante o tempo em que estiverem em atividade nas condições supra, receberão um incentivo pecuniário equivalente ao valor do abono permanência. Ressalta-se o fato de que não haverá suspensão da cobrança da contribuição previdenciária de 11% referente a este período de atividade. $ 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, 8 38, X. Tal dispositivo foi fruto da EC 41/03, onde há proibição expressa da existência de mais de um Regime Próprio da Previdência Social para os servidores ocupantes de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada esfera de governo. $ 21. A contribuição prevista no $ 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo 79 BRASIL SUN GU S0S.com estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante. Em se tratando de portador de deficiência incapacitante terá como teto o dobro do valor referente ao servidor publico normal (R$ 2.801,82 x 2), no que diz respeito à incidência do percentual de 11% da contribuição previdenciária; tal alteração foi fruto da EC 45/05. Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. Os servidores públicos estáveis são aqueles que após aprovação em concurso público e a nomeação para cargo de provimento efetivo, e transcorrido o período de 3 anos (período de prova) de efetivo exercício neste cargo são aprovados na Avaliação Especial de Desempenho. O resultado da avaliação deverá ser homologado, só então serão considerados estáveis. É no estágio probatório que a Administração verificará se o servidor aprovado em concurso público é apto ao exercício da função. Esta análise se faz também por meio de Avaliações Periódicas (anuais). Avaliação Especial de Desempenho - É a avaliação feita pela Administração Pública ao servidor no final do seu estágio probatório, e dependendo do resultado o servidor poderá adquirir a estabilidade (se aprovado) ou ser exonerado (no caso de reprovação). Avaliação Periódica de Desempenho - é a avaliação anual feita pela Administração Pública a todos os servidores púbicos (estáveis, instáveis ou vitalícios). 80 BRASIL CONCUNSOS com Quanto aos Juízes e Promotores de Justiça, ocupantes de cargos vitalícios, o período de prova (estágio probatório) será de 2 anos. Importante dizer que hoje não mais existe a estabilidade absoluta ou automática e, portanto, todos os servidores efetivos instáveis, estáveis ou vitalícios, poderão, nos termos da lei, perder o cargo que ocupam sob a luz do princípio da eficiência. $1º O servidor público estável só perderá o cargo: 1- em virtude de sentença judicial transitada em julgado; O servidor que praticar ilícito penal será julgado pelo poder judiciário (com direito a ampla defesa e contraditório). Comprovada a prática do ilícito será decretada a perda do cargo pelo juiz (demissão) depois da sentença judicial ter transitado em julgado. No caso do servidor vitalício, esta será a única possibilidade de perda do cargo, ou seja, por decisão judicial transitada em julgado. Mesmo que a Administração Pública constate através da Avaliação Periódica de Desempenho que o aproveitamento do servidor vitalício é insuficiente não poderá destituí-lo. Enviará o caso para o Tribunal de Justiça competente, e este processará e julgará o caso em questão. 1 - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; O servidor que praticar ilícito disciplinar (falta funcional) sofrerá processo administrativo (assegurada a ampla defesa e contraditório), e será julgado pela Administração que em caso de comprovação da prática, decretará a perda do cargo (demissão). O Servidor Instável também se enquadra neste inciso, logo, se cometer um ilícito administrativo poderá ser demitido pela Administração Pública (assegurada a ampla defesa e contraditório). 81 BRASIL CONCUNSOS com resultado o servidor poderá adquirir a estabilidade (se aprovado) ou ser exonerado (no caso de reprovação). * Atenção : O art. 169 da Constituição Federal coloca outra situação em que os servidores públicos poderão perder o cargo, é o caso de Excesso de Quadro (ou de contingente), vejamos: Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. 8 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: 1 — redução em pelo menos 20% (vinte por cento) das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; 1 - exoneração dos servidores não estáveis. $ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que o ato normativo motivado de cada um dos poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. 84 BRASIL CONCUNSOS com 4. ATOS ADMINISTRATIVOS 4.1. Introdução A administração pública realiza sua função executiva por meio de atos jurídicos que recebem a denominação especial de atos administrativos. Tais atos, por sua natureza, conteúdo e forma, diferenciam-se dos que emanam do Legislativo (leis) e do Judiciário (decisões judiciais), quando desempenham suas atribuições específicas (típicas) de legislação e de jurisdição. Em princípio, a prática de atos administrativos cabe aos órgãos executivos, mas as autoridades judiciárias e as mesas legislativas também os praticam restritamente, quando ordenam seus próprios serviços, dispõem sobre seus servidores ou expedem instruções sobre matéria de sua privativa competência. Esses atos são tipicamente administrativos embora provindos de órgãos judiciários ou de corporações legislativas, e, como tais, se sujeitam a revogação ou a anulação no âmbito interno ou pelas vias judiciais, como os demais atos administrativos do Executivo, segundo Hely Lopes Meirelles (2004:147). 4.2. Conceito O conceito de ato administrativo pode ser definido em dois aspectos, quais sejam: conceito amplo e conceito restrito. Ato administrativo em sentido amplo é a declaração do Estado ou de quem lhe faça às vezes (concessionário, permissionári de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares a lei para lhe dar cumprimento e se sujeita ao controle do poder judiciário. Ex: regulamentos, instruções, resoluções, contratos administrativos. Ato administrativo em sentido estrito é a declaração unilateral da Administração Pública no exercício de suas prerrogativas, manifestada mediante comandos concretos 85 complementares da expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional. Segundo Hely Lopes Meirelles pode-se conceituar ato administrativo como toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. 4.3. Requisitos Neste ponto da matéria, encontra-se algumas divergências doutrinárias acerca da terminologia utilizável e de quais seriam os requisitos do ato administrativo. Alguns autores preferem o termo elementos a requisitos. Seguindo a orientação majoritária neste estudo opta-se pela corrente doutrinária que considera ambos os termos, elemento e requisito, sinônimos. Noutro norte, quanto aos requisitos do ato administrativo seguiremos a orientação consagrada no direito positivo brasileiro a partir do art. 2º, da Lei n.º 4.717/65 (Lei da Ação Popular), que indica como requisitos do ato administrativo a competência, finalidade, forma, motivo e objeto. 4.3.1. Competência É condição primeira de validade do ato administrativo. Todos os atos administrativos sejam discricionários ou vinculados devem ser realizados por agente que disponha de poder legal para pratica-lo. Competência é o poder atribuído ao agente da Administração Pública (sujeito capaz), por meio de lei, para o desempenho específico de suas funções. Se o ato for praticado por agente incompetente, ou realizado além do limite prescrito em lei, o ato será considerado inválido. A competência administrativa, por ser um requisito de ordem pública, é intransferível, irrenunciável, de exercício obrigatório, imprescritível, imodificável e improrrogável pela vontade dos interessados. A delegação e a avocação, em regra, são permitidos, desde que 86 BRASIL CONCUNSOS com É requisito vinculado de todo ato administrativo, seja discricionário ou vinculado, pois o Direito Positivo não admite ato administrativo sem finalidade pública. A finalidade do ato se faz pelo objetivo que se quer alcançar. Serão nulos os atos administrativos que não satisfaçam o interesse público. A finalidade deverá estar indicada na lei expressamente ou implicitamente não podendo o administrador escolher outra, ou substituir a indicada na norma administrativa, sob pena de se configurar desvio de poder e o ato ser considerado inválido. Hely Lopes Meirelles (2004:150). - Abuso de Poder Também chamado de abuso de autoridade, ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas. É sempre invalidadora do ato que o contém. Subdivide-se em excesso de poder e desvio de poder ou finalidade. Excesso de poder — ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas. Excede sua competência legal, portanto, invalida o ato. (vício na competência) Desvio de poder ou Finalidade — ocorre quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. É a violação ideológica e moral da lei. (vício na finalidade) 4.4. Atributos Do Ato Administrativo 89 BRASIL CONCUNSOS com Os atos administrativos praticados pela Administração Pública são possuidores de atributos e características que os distinguem dos demais atos de direito privado, concretizando-se então, a idéia de supremacia que o Estado tem em relação aos particulares. Tais atributos são: a presunção de legitimidade, a imperatividade e a auto-executoriedade. 4.4.1. Presunção De Legitimidade Quando se diz que o ato administrativo tem presunção de legitimidade, significa dizer que até que se prove o contrário o ato praticado é considerado legítimo, verdadeiro e conforme aos ditames legais. Com a inversão do ônus da prova, o administrado que arguúir ilegalidade do ato terá que provar. Este atributo é importante, pois viabiliza a celeridade, tão necessária, à prestação dos serviços e ao gerenciamento administrativo estatal. 4.4.2. Imperatividade É o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem coercitivamente a terceiros, independentemente de sua concordância. Trata-se da prerrogativa que o Poder Público tem de por meio dos atos unilaterais, impor obrigações a terceiros, sob pena de se sujeitarem à execução forçada pela administração ou pelo judiciário, quando do seu descumprimento. A imperatividade só existe nos atos administrativos que impõem obrigações (atos normativos, ordinatórios, punitivos). 4.4.3. Auto-executoriedade Segundo o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Melo, auto-executoriedade "é a qualidade pela qual o Poder Público pode compelir materialmente o administrado, sem precisão de buscar previamente as vias judiciais, ao cumprimento da obrigação que impôs e exigiu." Para Hely Lopes Meirelles a "auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial." 90 BRASIL CONCUNSOS com 4.5. Mérito Administrativo O mérito administrativo segundo Hely Lopes Meirelles “consubstancia-se na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração Pública incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar”. O mérito é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos discricionários ou, de outro modo, a contrário senso, não há que se falar em mérito administrativo nos atos vinculados. Nos atos vinculados, todos os requisitos de validade do ato (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) estão vinculados aos ditames legais. Nos atos discricionários, além dos elementos vinculados (competência, finalidade e forma) outros existem (motivo e objeto), em relação aos quais a Administração Pública decide livremente, e sem possibilidade de correção judicial, salvo quando seu proceder caracterizar excesso ou desvio de poder, o que levaria ao cometimento de uma ilegalidade. O mérito administrativo só abrange os elementos não vinculados do ato administrativo, ou seja, aqueles que admitem uma valoração de eficiência, oportunidade, conveniência, e justiça. No mais, ainda que se trate de poder discricionário da Administração Pública, o ato pode ser revisto e anulado pelo Judiciário, desde que, sob o rótulo de mérito administrativo, se abrigue qualquer ilegalidade resultante de abuso ou desvio de poder. 4.6. Extinção do Ato Administrativo Os atos administrativos são produzidos a fim de desencadear efeitos na ordem jurídica, adquirindo, resguardando, transferindo, modificando, extinguindo e declarando direitos, ou impondo obrigações aos administrados ou a si própria. Porém estes atos não são eternos e alcançadas as suas finalidades eles se exaurem, desaparecendo do mundo jurídico. 91 BRASIL SUN GU S0S.com 4.7.1. Atos Normativos São aqueles atos que contêm um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados. São eles: Decretos - em sentido restrito, são atos administrativos da competência exclusiva dos Chefes do Executivo, destinados a prover situações gerias ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito, pela legislação. O ordenamento jurídico brasileiro admite dois tipos de decretos gerais, a saber: decreto independente ou autônomo e o decreto regulamentar ou de execução. x Decreto autônomo ou independente - é o que dispõe temporariamente sobre matéria ainda não regulada especificamente em lei. Não podem regular matérias que só por lei podem ser reguladas. x Decreto regulamentar ou de execução — é o que visa a explicar a lei e facilitar sua execução. Regulamentos — são atos administrativos, postos em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situações ainda não disciplinadas por lei. É ato administrativo e não legislativo, é supletivo da lei. Instruções Normativas — são atos administrativos expedidos pelos Ministros de Estado para a execução das leis, decretos e regulamentos, mas são também utilizadas por outros órgãos superiores para o mesmo fim. Regimentos — são atos administrativos normativos de atuação interna, pois se destinam a reger o funcionamento de órgãos colegiados e de corporações legislativos. Resoluções — são atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo (mas não pelo Chefe do Executivo, que só deve expedir decretos) ou 94 BRASIL SUnGo pelos presidentes de tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos, para disciplinar matéria de sua competência específica. São atos inferiores ao regulamento e ao regimento, não podendo inová-los ou contraria-los, mas complementá-los e explicá-los. Deliberações — são atos administrativos normativos ou decisórios emanados de órgãos colegiados. Quando normativos são atos gerais (são superiores aos decisórios); quando decisórias, são atos individuais. 4.7.2. Atos Ordinatórios São aqueles que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Se endereçam aos servidores públicos a fim de orientá-los no desempenho de suas atribuições. Podem ser expedidos por qualquer chefe de serviço aos seus subordinados, desde que o faça nos limites de sua competência. Só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servidores hierarquizados à chefia que os expediu. São eles: Instruções — são ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execução de determinado serviço público, expedidas pelo superior hierárquico com escopo de orientar os subalternos no desempenho das atribuições que lhes estão afetas e assegurar a unidade de ação no organismo administrativo. Circulares — são ordens escritas, de caráter uniforme, expedidas a determinados funcionários ou agentes administrativos incumbidos de certo serviço, ou do desempenho de certas atribuições em circunstâncias especiais. Avisos — são atos emanados dos Ministros de Estado a respeito de assuntos afetos aos seus ministérios. Também podem ser destinados a dar notícia ou conhecimento de assuntos afetos à atividade administrativa. Portarias — são atos administrativos internos pelos quais os chefes de órgãos, repartições ou serviços expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funções e cargos secundários. Por portaria também se iniciam sindicâncias e processos administrativos. Não atingem nem obrigam aos particulares. 95 BRASIL SUnGo Ordens de Serviço — são determinações especiais dirigidas aos responsáveis por obras ou serviços públicos autorizando seu início, ou contendo imposições de caráter administrativo, ou especificações técnicas sobre o modo e forma de sua realização. Provimentos — São atos administrativos internos, contendo determinações e instruções que a Corregedoria ou os tribunais expedem para a regularização e uniformização dos serviços, especialmente os da Justiça, com o objetivo de evitar erros e omissões na observância da lei. Ofícios — são comunicações escritas que as autoridades fazem entre si, entre subalternos e superiores e entre Administração e particulares, em caráter oficial. Despachos — são decisões que as autoridades executivas ou legislativas e judiciárias, em funções administrativas, proferem em papéis, requerimentos e processos sujeitos à sua apreciação. 4.7.3 Atos Negociais São praticados contendo uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a pretensão do particular, visando à concretização de negócios jurídicos públicos ou à atribuição de certos direitos ou vantagens ao interessado. Produzem efeitos concretos e individuais para o seu destinatário e para a Administração que os expede. São eles: Licença — é o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedados ao particular. Ex: exercício de uma profissão, construção de um edifício em terreno próprio. Autorização — é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao pretendente a realização de certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou predominante 96