Dto Civil - ARRAS

Dto Civil - ARRAS

(Parte 1 de 4)

Eduardo de Assis Brasil Rocha

Advogado, Procurador Federal

Vice-Diretor da FADISMA

Professor da UFSM Fone: (5) 220-2500 eduardo@fadisma.com.br

1.- Das Arras.

Pela sistemática do antigo Código Civil, as arras representavam um sinal, uma prova concreta, dada por um dos contratantes ao outro, com a finalidade de tornar obrigatório o ajuste final.

Neste sentido era a redação do Art. 1.094: “O sinal, ou arras, dado por um dos contratantes firma a presunção de acordo final, e torna obrigatório o contrato.”.

Portanto, as arras não representavam um negócio jurídico propriamente dito, mas apenas o compromisso de sua realização futura. As arras podiam ser dadas em dinheiro ou qualquer outra coisa. Quando em dinheiro presumiam-se como princípio de pagamento.

Pela sistemática do novo Código Civil (NCC)1 , as arras ainda continuam sendo apenas um sinal, uma prova concreta, dada em dinheiro ou outro bem móvel, por um dos contratantes ao outro, mas agora para tornar obrigatória a execução do contrato e não mais a sua formação. Podiam e ainda podem ser dadas para garantir a execução de quaisquer negócios jurídicos onerosos, uma vez que a doutrina e a jurisprudência dominantes, inclusive do

STJ, não têm admitido as promessas de negócios gratuitos2 .

Neste sentido, é a redação dos Art. 417 do NCC: “Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.”.

Portanto, a partir do novo Código Civil, as arras deixam de ser um compromisso quanto à formação de um futuro negócio jurídico, para serem um compromisso do cumprimento e execução do ajuste contratual. Assim, as arras serão dadas quando da realização do negócio e não mais anteriormente a sua formação.

Não se confundem com a cláusula penal, prevista nos Arts. 408 a 416 do NCC, pois na cláusula penal apenas há o ajuste de uma cominação na hipótese de inadimplemento contratual; enquanto nas arras, já há a entrega do dinheiro ou de um bem móvel, por ocasião da feitura do contrato, como garantia da execução do ajuste, devendo ser devolvidas ou computadas quando do cumprimento do negócio.

Não há exigência de formalização especial das arras, mas é de todo conveniente que seja inserida no próprio instrumento do negócio que se busca garantir a execução. Não se recomenda a forma verbal em razão da natural dificuldade de comprovação dos ajustes não escritos.

Podem também ser formalizadas em instrumento à parte (reciboarras), no qual deve constar: a) A qualificação dos contratantes; b) No que consistem as arras dadas; c) A execução de qual negócio jurídico se referem; d) Se há a possibilidade de arrependimento.

Espécies e Finalidades:

a) Confirmatórias: Continuam sendo a regra geral, prevista no

Art. 417 do novo Código Civil, uma vez que firmam a presunção de cumprimento e execução do contrato, mas agora com nítido caráter de garantia indenizatória mínima.

Adimplido o contrato, as arras devem ser restituídas, ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal, isto normalmente quando forem dadas em dinheiro.

Não executado o contrato pela parte que deu as arras, a outra poderá ter o negócio por desfeito, retendo-as. Se a inexecução for daquele que recebeu as arras, poderá quem deu o sinal ter por desfeito o negócio, e exigir a sua devolução, mais o equivalente, ainda acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios. Está é a redação do Art. 418 do NCC.

Prevê ainda o Art. 419 do NCC, que a parte inocente pode ainda pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo. Poderá a parte inocente, também, exigir a execução do contrato e mais perdas e danos, valendo as arras como mínimo da indenização.

b) Penitenciais: Continuam sendo a exceção à regra geral, devendo constar expressamente a possibilidade de arrependimento dos contratantes.

Representam, desta forma, uma pré-fixação de perdas e danos, que pode ser reforçada ou diminuída por convenção expressa das partes. Não permitem a cobrança de perdas e danos excedentes. Neste sentido é a redação do Art. 420 do NCC.

2.- Dos Contratos Preliminares:

Instituto jurídico de direito material, com natureza contratual, introduzido no Direito Civil Brasileiro através do NCC, com a finalidade de comprometer e obrigar os contratantes a realizarem um negócio jurídico futuro. Podem ser referir a quaisquer negócios jurídicos futuros onerosos3 .

Dispõe o Art. 463 do NCC: “Concluído o contrato preliminar, com a observância do artigo anterior, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra parte para que o efetive.”.

3 Relativamente aos contratos preliminares gratuitos, conforme se referiu quanto às arras, a doutrina e a jurisprudência divergem quanto a sua exigibilidade, no que se refere à conclusão do contrato definitivo. Interessante acórdão do TJ do RS, publicado in COAD 108202 (AI 70006541106, 7ª C, Rel. Desª Maria Berenice Dias), decidiu que não há de se falar em promessa de doação, mas em obrigação de dar, o ajuste contraído em processo de separação judicial, quando o pai se compromete a doar imóvel aos filhos do casal, não se tratando, assim, de mera liberalidade do varão, mas sim de obrigação contraída e homologada judicialmente, na forma de um ajuste sinalagmático.

Não concluído o contrato definitivo, o Art. 464 NCC prevê o suprimento da vontade não emitida pelo contratante que se obrigou a realizar o contrato definitivo4 , sendo isto possível5 .

O contrato preliminar, contendo todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado, poderá ser registrado no Cartório de Imóveis, se versando sobre bem imóvel, conforme dispõe o parágrafo único do Art. 463 do NCC. Não versando sobre bens imóveis, poderá ser registrado perante o Cartório de Títulos e Documentos.

O Código de Processo Civil traz instrumentos processuais para a efetivação concreta do cumprimento definitivo do contrato preliminar6 . O

Código de Defesa do Consumidor (CDC), para as relações de consumo, também prevê instrumentos processuais para o cumprimento de obrigações de fazer7 .

3.- Das Promessas de Compra Venda.

Contrato preliminar, específico para a realização de uma futura compra venda, que foi introduzido no Direito Brasileiro através do Decreto- Lei nº 58, de 10.12.37. Posteriormente, o instituto também passou a ser regido pela Lei nº 6.766, de 12.12.79.

4 Art. 464 NCC – Esgotado o prazo, poderá o Juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação. 5 A questão da “possibilidade” será examinada mais adiante, no tema sobre a inexecução das promessas de compra e venda. 6 Art. 461 e seus §, bem como Arts. 639, 640 e 641. 7 Art. 84 e seus §.

Com o novo Código Civil, os Arts. 1.417 e 1.418, igualmente, passaram a reger a matéria8 .

Portanto, no que se refere às promessas de compra e venda, ainda vigoram os seguintes regimes jurídicos:

Parcelamento do Solo Urbano). Disciplinam as promessas de compra e venda provenientes da primeira alienação de imóveis oriundos de parcelamentos do solo urbano, feitas pelo loteador ou desmembrador, com finalidade empresarial. São empreendimentos e negócios sujeitos à incidência do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 1.09.1990). Sempre irrevogáveis e irretratáveis.

b) Imóveis não loteados: Ainda estão regidos pelo Decreto-Lei nº 58, de 10.12.37. São todas as demais alienações imobiliárias, incluindo as decorrentes do parcelamento do solo rural. Podem prever o arrependimento e estarem, ou não, sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor (CDC).

c) Quanto às disposições do NCC (Art. 1.417 e Art. 1.418): Somente têm a finalidade de estipular expressamente a natureza de direito real das promessas de compra e venda, uma vez registradas no Cartório de Imóveis, bem como reiterar a possibilidade de adjudicação compulsória, caso não outorgada a escritura definitiva de compra e venda.

8 Questão sujeita a discussões, diz respeito a se saber se as legislações anteriores, que disciplinavam as promessas de compra e venda, estariam revogadas em face do novo Código Civil. S.m.j. entendemos que não, uma vez que harmonicamente ainda podem conviver em conjunto, uma vez que não são incompatíveis entre si.

7 4.- Dos requisitos dos Contratos de Promessa de Compra e Venda:

• Sujeitos:

No plano da existência, são o promitente vendedor e o promitente comprador, que devem ter a qualificação completa (nome, estado civil, profissão, residência e inscrição no CPF/MF, se pessoa física). Trata-se do exame da personalidade jurídica dos contratantes.

Se pessoa jurídica deve ser verificada a razão social e a regular constituição da mesma, na forma dos seus atos constitutivos9 , sua sede e foro e inscrição no CNPJ.

Quanto ao plano da validade, devem ser verificadas a capacidade da pessoa física e a devida presentação da pessoa jurídica10 . Os incapazes devem ser representados ou assistidos, necessitando autorização judicial (alvará) para a hipótese de serem promitentes vendedores. O espólio, a massa falida, a massa concordatária, a herança jacente e a herança vacante também necessitam de alvará judicial para alienarem patrimônio11 . O condomínio especial não tem personalidade jurídica12 .

9 Sobre as espécies de sociedades e o Direito de Empresas no Novo Código Civil, vide artigo de Graciano Pinheiro de Siqueira, publicado in RDI 54/205 10 Os Arts. 1.010 e 1.072 do NCC prevêem a possibilidade dos contratos sociais estipularem que os negócios das sociedades sejam deliberados por maioria de votos dos sócios, quando, então, deverá ser observada esta autorização. 1 O espólio, a massa falida e a massa concordatária podem alienar e adquirir bens, pois embora não possuam personalidade jurídica, possuem capacidade processual de administração patrimonial. 12 Quanto ao condomínio edilício, o entendimento majoritário é que o mesmo não pode alienar e adquirir bens, pois além de não possuir personalidade jurídica, também não possui capacidade processual de administração patrimonial. No entanto, vale a pena referir a existência de recente e bem fundamentada decisão proferida pelo Dr. Venício Antonio de Paula Salles, Juiz de Direito da 1ª Vara de Registros Públicos de São Paulo, publicada na RDI 5/372, na qual o mesmo sustenta a possibilidade dos condomínios edilícios adquirirem bens imóveis, com embasamento em argumentos de “conteúdo social, possibilidade de capacidade postulatória, direito comparado e de operacionalidade, especialmente após o novo Código Civil”. Sobre o tema, vide também decisão publicada no BDI 08/02p. 29.

Deve haver a vênia conjugal por parte do promitente vendedor, dispensada no regime da separação total de bens, de acordo com o Art. 1.647 do NCC. Poderá haver suprimento judicial nos demais regimes, conforme dispõe o Art. 1.648 NCC.

Imóvel alienado de ascendente para descendente deverá ter a prévia autorização de todos os demais descendentes, dispensada a vênia conjugal quando o regime permitir, consoante Art. 496 do NCC.

Imóvel em condomínio indivisível, deverá ser observada a prévia preferência dos demais condômino, conforme Art. 504 do NCC. Imóvel locado (com contrato de registrado, nas locações urbanas), deverá também ser observada a preferência do locatário/arrendatário, conforme Art. 27 da Lei nº 8.245/91 (Lei da Locação de Imóveis Urbanos) e Art. 92, § 3º da Lei nº 4.504/64 (Estatuto da Terra). O Art. 1.794 do NCC prevê a preferência dos herdeiros na cessão de direitos hereditários.

Quando o negócio for realizado através de procurador, devem ser verificados os poderes constantes na procuração13 . É possível a utilização de procuração “em causa própria”, na forma do Art. 685 do NCC14 .

Existem restrições para aquisição de imóvel rural por estrangeiro, na forma da Lei nº 5.709, de 07.10.71. Acima de 50 módulos rurais e na faixa de fronteira somente com autorização do Conselho de Segurança Nacional, na forma da Lei nº 6.634, de 02.05.79.

13 O STJ tem entendido que procuração falsa leva à inexistência do negócio praticado. Vide, neste sentido, O Informativo COAD, ano 2003, p. 25. O Art. 662 do NCC dispõe que os negócios jurídicos praticados por quem não tenha mandato, ou com poderes insuficientes, são considerados ineficazes. 14 Neste sentido, vide RDI 54/266. Os Arts. 117 e 497 do NCC prevêem a possibilidade de aquisição pelo próprio mandante. Nesta linha, vide BDI 3/03p. 26 e 29 e BDI 31/03p. 30.

9 • Objeto:

É a finalidade do negócio jurídico, qual seja o compromisso irrevogável e irretratável, ou que permita o arrependimento, da realização de uma compra e venda futura.

A promessa de compra e venda nunca se transformará, automaticamente, em uma compra e venda, mesmo havendo o pagamento integral do preço e mesmo que esteja registrada no Cartório de Imóveis. É indispensável a realização da escritura definitiva de compra e venda.

No entanto, existe uma hipótese trazida na Lei nº 6.766/79 (Art. 26, § 6º, introduzido pela Lei nº 9.785, de 29.01.9), que possibilita que as promessas de compra e venda de imóveis loteados, na primeira alienação (do loteador para o adquirente) acompanhadas dos recibos de quitação, sirvam como título hábil para a transferência da propriedade, sem a realização da compra e venda definitiva15 .

A doutrina tem entendido que este novo dispositivo legal somente tem aplicação nos imóveis provenientes dos denominados “parcelamentos populares”, originários de desapropriação e destinados às classes de menor poder aquisitivo16 .

Neste caso, sistematicamente, devem ser observadas as seguintes adaptações especiais introduzidas na Lei do Parcelamento do Solo Urbano, pela citada Lei nº 9.785/9.

15 O registrador, com prudente critério, examinará a prova da quitação. Também deverá ser exigida a apresentação do recolhimento do ITBI e a apresentação das CND’s, quando necessário. Neste sentido, vide RDI volume 46 e BDI 36/99p.25. 16 Neste sentido Geraldo Araújo Lima Filho, in BDI 34/02p. 3. Na mesma linha, decisão do CSM/SP, publicada in BDI 18/03p.12 e, ainda, RDI 5/350.

a) O título de propriedade do loteador poderá ser substituído pelo mandado de imissão de posse provisório em processo de desapropriação, a favor do Poder Público (Art. 18, § 4º da Lei 6.766/79); b) Os lotes poderão ser transferidos por cessão de posse, pelo Poder Público, através de instrumento particular (Art. 26, § 3º da Lei 6.766/79); c) Com o registro da sentença definitiva de desapropriação, a imissão de posse converter-se-á em propriedade e as cessões aos adquirentes de lotes converter-seão em compromissos de compra e venda (Art. 26, § 5º da Lei 6.766/79).

d) Os compromissos de compra e venda dos adquirentes, servirão como título para registro da propriedade, quando acompanhados da prova da quitação (Art. 26, § 6º da Lei 6.766/79).

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