Descumprimento da Transação Penal e Detração

Descumprimento da Transação Penal e Detração

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Descumprimento da Transação Penal e Detração

Marcelo Gonçalves Saliba

Promotor de Justiça.

Mestrando pela Faculdade de Direito do Norte Pioneiro de Jacarezinho.

Professor de Direito Penal da Escola da Magistratura do Paraná.

Professor de Direito Penal das Faculdades Integradas de Ourinhos.

Professor Colaborador de Prática de Processo Penal da Faculdade de Direito do Norte Pioneiro de Jacarezinho.

Analisar a transação penal, instituída pela Lei 9.099/95, e as implicações pelo seu descumprimento injustificado, principalmente no que diz respeito à possibilidade de detração penal pelo cumprimento de parte da pena com a concessão do benefício. Inicialmente, tecemos algumas considerações a respeito da Lei 9.099/95 e conceituamos transação penal, seu âmbito de aplicação. Depois, analisamos as conseqüências pelo seu descumprimento injustificado, o instituto da detração e, finalmente, a possibilidade de abatimento da pena imposta em sentença condenatória daquela cumprida parcialmente na transação penal.

Palavras-chave: Transação penal, Descumprimento injustificado, Detração.

1.TRANSAÇÃO PENAL.

Inicialmente, se faz necessário tecer alguns comentários a respeito da Lei 9.099/95, Lei dos Juizados Especiais, por sua importância para o sistema penal e processual brasileiro, que estabeleceu um marco no direito, ante seu caráter despenalizador e busca da solução consensual dos conflitos.

A Lei dos Juizados Especiais Criminais veio a dar efetividade ao artigo 98, inciso I, da Constituição Federal e minimizar a intervenção do Poder estatal, bem como agilizar e simplificar o procedimento e julgamento para as infrações penais de menor potencial ofensivo. O avanço foi significativo; contudo, entendemos que poderia ter ido além em diversos outros pontos, em busca da resolução das lides penais.

As infrações penais de menor potencial ofensivo foram limitadas, inicialmente, às contravenções penais e aos crimes com pena máxima não superior a um ano, excetuados aqueles que a lei preveja procedimento especial, consoante artigo 61 da mencionada legislação. Tímida, nos pareceu, a definição, vez que já em 1995 o sistema judiciário brasileiro estava atravancado pelas inúmeras ações penais e a lei poderia ter aumentado o leque dos delitos de menor potencial ofensivo, sem qualquer prejuízo ao sistema repressivo, já que a severidade das punições penais não é causa determinante para diminuição da criminalidade.1Em 2001, com a entrada em vigor da Lei 10.259, que criou os Juizados Especiais Criminais Federais, o conceito de infrações de menor potencial ofensivo foi alargado para todas aquelas com pena não superior a dois anos, posicionamento que nos parece hoje sedimentado.2

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1Alberto Silva Franco,em entrevista publicada no Jornal Sou da Paz,ano 2,nº3,20 de abril de 2002,discorreu a respeito da produção legislativa que visa somente a respostas a explosões de violência e asseverou que a Lei dos Crimes Hediondos não diminuiu a criminalidade.“Ela não aumenta,diminui ou estabiliza os índices de determinados delitos.A lei penal não serve para resolver conflitos sociais,problemas próprios de um sistema que é desigualitário”.Não é o aumento de pena que vai diminuir a criminalidade.Quando foi criada a Lei de Crimes Hediondos,se estabeleceu um desequilíbrio dentro do sistema penal.Não se pode valorar um bem jurídico chamado vida em igualdade de condições de um bem jurídico chamado patrimônio.Por exemplo,há uma lei que incluiu como crimes hediondos a falsificação de remédios.Nessa mesma lei se estabelece que a falsificação de cosméticos e de água sanitária se equipara à falsificação de remédios,e a pena prevista é de 10 anos de reclusão.Então,se uma pessoa falsificar um batom,ela pode estar subordinada a uma pena de 10 anos de reclusão.Agora faça um paralelo com uma pessoa que mata outra.Qual é a pena prevista? É de no mínimo 6 anos de reclusão.Então,essas modificações feitas na legislação levam a verdadeiros absurdos. 25ª T– RESP 625510 SP Decisão:19/08/2004 DJ:20/09/2004 (unânime);5ª T – RESP 613492

SP Decisão:17/06/2004 DJ:23/08/2004 (unânime);5ª T – HC 30693 SP Decisão:06/04/2004 DJ:17/05/2004 (unânime);5ª T - HC 27003 RO Decisão:09/03/2004 DJ:05/04/2004 (unânime);5ª T* EDRHC 12033 MS Decisão:03/12/2002 DJ:10/03/2003 (unânime);6ª T – HC 24148 SP Decisão:10/02/2004 DJ:08/03/2004 (unânime);6ª T - HC 19445 SP Decisão:03/02/2004 DJ:01/03/2004 (unânime);6ª T - RHC 14141 SP Decisão:13/05/2003 DJ:09/06/2003 (unânime).

Por óbvio, não se pode deixar de reconhecer como válida a preocupação de Cezar Roberto Bitencourt a respeito da utilização indiscriminada ou a elevação exagerada do conceito de infrações de menor potencial ofensivo para fins de transação penal, que implicará violação de inúmeras garantias penais-constitucionais, tais como o devido processo legal, ampla defesa e presunção de inocência (Bitencourt, 2003, p. 526). Todavia, não postulamos pela ampliação do conceito para fins único de transação penal, mas sim para aplicação de medidas alternativas sem finalidade punitiva, tais como as conciliações civis, já que não é a lei penal que transforma a realidade social(Franco, 2002).

Luiz Flávio Gomes, igualmente, demonstra sua preocupação com o instrumento ao se permitir uma facilitação de pronta reabilitação ao infrator (o que sinceramente não consigo vislumbrar com a mesma clareza e autenticidade); economizam-se recursos humanos e materiais. Em contraposição, e com procedência inequivocamente maior aos meus olhos, há um exército de desvantagens do porte do sacrifício do princípio da presunção de inocência (que adquire um caráter farisaico no sistema norte-americano atual), da verdade real, do contraditório, do devido processo legal; há, ademais, o risco das injustiças, da flagrante desigualdade das partes, da falta de publicidade e de lealdade processual, dentre tantos outros (Gomes, 1992, p. 8-109).

A transação penal, até então inexistente em nosso direito, permitiu a mitigação da obrigatoriedade da ação penal, estabelecendo um novo modelo de Justiça Criminal, centrado na busca da solução dos conflitos e não mais na decisão (formalista) do caso (Gomes, 2003, p. 62). Cuida-se de um revolucionário instrumento de política criminal a possibilitar a solução rápida, sumaríssima, da lide penal (Smanio, 1998, p. 79).

A busca da solução dos conflitos e aplicação de penas diversas da privativa de liberdade, frente à falência do sistema penitenciário brasileiro, parece-nos um norte a seguir, obrigatoriamente, até mesmo para se respeitar o princípio da dignidade da pessoa humana. A transação penal, aqui, é de suma importância e sua ampliação para diversas outras infrações nos parece irremediável, sem, é claro, nos esquecermos das preocupações anteriormente mencionadas.

O artigo 76 da Lei 9099/95 define transação penal como a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas:

Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o

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Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta.

Damásio de Jesus diz tratar-se de um negócio entre o Ministério Público e a defesa, possibilitando-se ao juiz, de imediato, aplicar uma pena alternativa ao autuado, justa para a acusação e defesa (Jesus, 1995, p. 62).

É medida alternativa que a visa impedir a imposição de pena privativa de liberdade, mas não deixa de constituir sanção penal. Como o próprio dispositivo estabelece, claramente, a pena será aplicada de imediato, ou seja, antecipa-se a punição. E pena no sentido de imposição estatal, consistente em perda ou restrição de bens jurídicos do autor do fato, em retribuição à sua conduta e para prevenir novos ilícitos (Dotti, 2004, p. 433).

Para a transação penal, há requisitos a serem observados, preenchidos.

Requisito prévio é a existência das condições da ação, não se admitindo a apresentação de proposta se o caso determina o arquivamento do procedimento investigatório. Mais: a partir da criação do estudado instrumento, entendemos não se admitir sua apresentação quando houver dúvidas quanto à autoria, materialidade, existência do fato típico e ilícito. Ao contrário da análise que se faz no momento do oferecimento da denúncia, informada pelo princípio in dubio pro societate, a transação penal deve ser informada pelo princípio in dubio pro reo, ou seja, na dúvida não se pode admitir a aplicação imediata de sanção penal, sob pena de se afrontar os princípios constitucionais anteriormente indicados. Aqui, sim, justifica-se o temor da flagrante desigualdade das partes (Gomes, 1992, p. 8-109). Os demais requisitos estão estabelecidos no artigo 76, parágrafo 2º, da Lei 9.099/95.

A pena a ser proposta pelo Ministério Público e aplicada ao autor do fato deve seguir os parâmetros do artigo 68 do Código Penal, não se podendo admitir que fique ao livre arbítrio, sem qualquer fundamentação, a sanção3Cabe registrar que o Ministério Público é o titular da proposta e há discricionariedade regradaem sua atuação, tanto que a mesma será apreciada pelo juiz.

2. DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO: CONSEQÜÊNCIAS

A alteração legislativa promovida pela Lei dos Juizados Especiais foi, sem dúvida, profunda; contudo, lacunas marcaram a citada lei, tanto que Cezar Roberto Bitencourt diz ser completamente deficiente o instituto (Bitencourt, 2003, p. 578).

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3Artigo 93,inciso IX,da Constituição Federal estabelece que todos os julgamentos do Poder

Judiciário serão públicos,e fundamentadas todas as decisões,sob pena de nulidade (...).O Ministério Público,por seus órgãos de execução,também tem o dever de fundamentar suas manifestações.

Aceita a transação penal pelo autor do fato e seu advogado, será submetida à apreciação do juiz, que não pode se resumir a mero telespectador. Não há vinculação ao juiz à proposta formulada e aceita, vez que tem ele o dever de apreciar a legalidade da medida quanto ao preenchimento de todos os requisitos legais e aplicar a pena não privativa de liberdade.

A decisão jurisdicional na transação penal não tem natureza condenatória e sim homologatória, consoante Ada Pellegrini Grinover (1998, p. 87). Cezar Roberto Bitencourt explica que é da tradição do Direito brasileiro, sempre que as partes transigem, pondo fim à relação processual, a decisão judicial que legitima jurisdicionalmente essa convergência de vontades, ter caráter homologatório, jamais condenatório (2003, p. 582).

Por sua vez, Mirabete entende ser a decisão condenatória e não homologatória, visto que declara e reconhece a situação do autor do fato, tornando-o certo e impondo a sanção penal, produzindo, então, efeitos de coisa julgada material e formal (1996, p. 90). O posicionamento é dominante perante o Superior Tribunal de Justiça.4

Entendemos como mais abalizado o posicionamento de Grinover e

Bitencourt, por inexistir sentença de mérito, com observância do devido processo legal, culpabilidade e demais princípios constitucionais-garantistas. O posicionamento vem sendo acolhido perante o Supremo Tribunal Federal.5

Há, ainda, divergência na conseqüência pelo injustificado descumprimento da transação penal, frente à lacuna legislativa. Alguns posicionamentos se firmaram, doutrinários e jurisprudenciais, e aqui abordaremos somente os mais destacados.

A conversão em pena de prisão pelo descumprimento nos parece ser uma violência abominável, ante o desrespeito aos princípios constitucionais-garantistas da ampla defesa, contraditório, devido processo legal. O Ministro Marco Aurélio de Mello, em decisão proferida no HC 79.572-GO, sustentou que não há como aplicar, à espécie, a menos que sejam colocados em plano secundário princípios constitucionais, o disposto no art.

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4HABEAS CORPUS.TRANSAÇÃO PENAL.LEI 9.099/95.PENA DE MULTA.DESCUMPRIMENTO.OFERECIMENTO DE DENÚNCIA.IMPOSSIBILIDADE.COISA JULGADA FORMAL E MATERIAL.RESSALVA DE ENTENDIMENTO CONTRÁRIO.1.“(...) 1 - A sentença homologatória da transação penal,por ter natureza condenatória,gera a eficácia de coisa julgada formal e material,impedindo,mesmo no caso de descumprimento do acordo pelo autor do fato,a instauração da ação penal.2 - Não se apresentando o infrator para prestar serviços à comunidade,como pactuado na transação (art.76,da Lei nº 9.099/05),cabe ao MP a execução da pena imposta,devendo prosseguir perante o Juízo competente,nos termos do art.86 daquele diploma legal.Precedentes.”(REsp 203.583/SP,in DJ 1/12/2000).2.Ressalva de entendimento contrário do Relator.3.Ordem concedida.(HC 14560/SP,Rel.Ministro HAMILTON CARVALHIDO,SEXTA TURMA,julgado em 24.05.2001,DJ 17.09.2001 p.196). E,ainda:RESP.222061;HC 1;RESP 172951;RESP 194637;RHC 10369;HC 14560. 5RE 268.320-5;RE 268.319-1;HC 79.572.

45 do Código Penal. Está-se diante de incompatibilidade reveladora de não ser o preceito nele contido fonte subsidiária no processo submetido ao juizado especial. Essa conclusão decorre do fato de a conversão das penas restritivas de direitos em penas restritivas do exercício da liberdade, tal como prevista no artigo 45 do Código Penal, pressupor, sempre, o regular processo, a regular tramitação da ação penal, a persecução criminal, viabilizando o direito de defesa, e a prolação de sentença condenatória, vindo a ocorrer, ai sim, em passo seguinte, a conversão. Alias, o princípio da razoabilidade, a razão de ser das coisas, cuja força é insuplantável, direciona no sentido de a conversão pressupor algo já existente, e isso diz respeito à pena privativa do exercício da liberdade.

Sem o devido processo legal, ampla defesa, contraditório e sentença penal condenatória, entendemos incabível a conversão da transação em pena privativa de liberdade. Fere-se, com a adoção do posicionamento, o próprio espírito que norteou o trabalho legislativo, qual seja, a despenalização, a aplicação de pena diversa do encarceramento.

A execução da medida transacionada, posicionamento sustentado por

Bitencourt, consiste em proceder à execução forçada, exatamente como se executam as obrigações de fazer. Há decisão da lavra do Ministro Hamilton Carvalhido, do Superior Tribunal de Justiça6, RHC 10.369/SP, a determinar a execução:

Recurso em Habeas Corpus. Transação Penal. Lei 9.099/95. Pena de Multa. Descumprimento. Oferecimento de Denúncia. Impossibilidade. Coisa Julgada Formal e Material. Ressalva de Entendimento Contrário. 1. “(...) 1 - A sentença homologatória da transação penal, por ter natureza condenatória, gera a eficácia de coisa julgada formal e material, impedindo, mesmo no caso de descumprimento do acordo pelo autor do fato, a instauração da ação penal. 2 - Não se apresentando o infrator para prestar serviços à comunidade, como pactuado na transação (art. 76, da Lei nº 9.099/05), cabe ao MP a execução da pena imposta, devendo prosseguir perante o Juízo competente, nos termos do art. 86 daquele diploma legal. Precedentes” (REsp 203.583/SP, inDJ 1/12/2000). 2. Ressalva de entendimento contrário do Relator. 3. Recurso provido.

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6As decisões majoritárias do Superior Tribunal de Justiça são no mesmo sentido:RESP 222061; HC 12215;HC 1;HC 10219;RESP 205739;RESP 190194;RESP 203740;RESP 200849; RESP 153195;HC 9853;RESP 172981;RESP 172951;RESP 194637;RHC 10369;HC 14560; RHC 11350.;RESP 226570;RESP 612411;HC 33487.

Todavia, a prática nos tem mostrado que a execução da decisão não surte efeito algum, pois a esmagadora maioria dos autores de delitos de menor potencial que descumprem injustificadamente a medida são pobres, na acepção jurídica do termo. Há, então, ineficácia da tutela jurisdicional e, em última analise, ofensa ao princípio de proteção aos bens jurídicos, por não se alcançar a pacificação dos conflitos sociais e proteção desses bens.7

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