Curso de Direito Constitucional - Apostilas - Direito Parte1, Notas de estudo de Direito Constitucional

Baixe Curso de Direito Constitucional - Apostilas - Direito Parte1 e outras Notas de estudo em PDF para Direito Constitucional, somente na Docsity! 1 Curso completo de Direito Constitucional Profª. Sabrina Araújo Feitoza Fernandes Rocha Esta apostila não é de autoria pessoal, pois foi produzida através das obras de doutrinadores constitucionalistas, dentre eles Ivo Dantas, J. J. Gomes Canotilho, José Afonso da Silva, Paulo Bonavides, Celso D. de Albuquerque Mello, Luís Roberto Barroso, Walber de Moura Agra, Reis Friede, Michel Temer, André Ramos Tavares, Sérgio Bermudes, Nelson Oscar de Souza, Alexandre de Moraes, Nelson Nery Costa/Geraldo Magela Alves, Nagib Slaibi Filho, Sylvio Motta & William Douglas, Henrique Savonitti Miranda e tomou por base a apostila do Prof. Marcos Flávio, com os devidos acréscimos pessoais. PONTO 1 – TEORIA GERAL DO ESTADO E DA CONSTITUIÇÃO Faz-se premente ao estudioso deste ramo do direito, noções prévias do Estado e seus elementos indispensáveis, para uma boa apreensão dos conteúdos do Direito Constitucional. 1 - Conceito de Estado 1.1 -Corresponde à organização de um povo, localizado estavelmente sobre um território, sob o comando de um único poder. O Estado da idade contemporânea tem como principal característica o fato de ser um ente político com um governo institucionalizado, ou seja, politicamente organizado. 1.2 - É uma sociedade política, organizada juridicamente, com o objetivo de alcançar o bem comum. 1.3 - O Estado é uma sociedade política, organizada juridicamente, com o objetivo de alcançar o bem comum. Costuma-se definir Estado como sociedade politicamente organizada. Fica mais fácil entender o Estado a partir do conhecimento dos elementos que o compõe. Desta forma, Estado é um ente constituído de um povo (elemento sociológico) organizado sobre um território (elemento físico), sob o comando de um governo soberano (elemento político – Poder), para fins de defesa, ordem e bem-estar. 2 - Elementos constitutivos do Estado: Povo - Território - Governo Soberano ( a soberania é uma característica deste elemento, que se bifurca em dois tipos: soberania interna e soberania externa) Há divergência entre autores sobre os elementos constitutivos do Estado. A maioria opta pelos três elementos acima. Quanto aos elementos povo e território há quase unanimidade. Existe alguma variação sobre o terceiro: é citada soberania, governo, poder soberano, poder estatal. Contudo optamos pelo governo soberano pois nada valeria se houvesse o Poder e ele 2 não pudesse se impor dentro da sua circunscrição. Assim, a soberania é uma característica indispensável do elemento Poder. . Povo: é o conjunto de pessoas unidas ao Estado pelo vínculo jurídico da nacionalidade. São, no caso do Brasil, os brasileiros natos e os brasileiros naturalizados, que estudaremos adiante. A força de um Estado se faz pelo número de seus integrantes. . Território: é o elemento físico, compreende o espaço terrestre, que estende-se ao subsolo; o mar territorial (doze milhas marítimas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental, art. 1º e 2º da lei 8.617, de 4-1-1993); o espaço aéreo (coluna de ar sobrejacente aos espaços terrestre e mar territorial); a zona econômica exclusiva (faixa das 12 às 200 milhas marítimas, nesta o Brasil exerce direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento para fins econômicos, arts. 5º e 6º, lei 8.617/93); e as aeronaves e as embarcações brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem (art. 5º, §1º do Código Penal). Embaixadas, consulados e qualquer lugar onde as leis brasileiras devam ser observadas e aplicadas. Segundo Hans Kelsen o território corresponde ao âmbito de validez da ordem jurídica. . Governo Soberano: é o elemento político, caracterizado pelo poder que permite aos Estados conduzirem-se na escolha de seus destinos segundo a vontade de seu povo de maneira suprema na ordem interna e independente (em pé de igualdade) frente aos demais Estados. É derivada da autodeterminação dos povos. Há alguns autores que denominam este terceiro elemento de Soberania; outros Poder soberano, como já esclarecido acima, o que importa é a possibilidade de impor regras de condutas internas em prol do coletivo e ser respeitado pelos outros Estados soberanos. 3 - O Estado e suas funções O Poder é manifestação da soberania.Tem razão Michel Temer ao dizer que se equivocam os que utilizam a expressão "tripartição dos poderes". É que o poder tem por características a unidade, a indivisibilidade e a indelegalibilidade. A distinção que existe é entre funções e entre os órgãos que desempenham tais funções. A vontade estatal ou governamental, segundo a teoria clássica sistematizada por Montesquieu, manifesta-se através dos Poderes do Estado. O princípio da separação dos poderes foi inicialmente concretizado na Constituição dos Estados Unidos de 1787. Tornou-se com a Revolução Francesa um dogma constitucional, a ponto da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em um de seus artigos, declarar que não teria constituição a sociedade que não assegurasse a separação de poderes e os Direitos do Cidadão. Montesquieu, pensador Francês, em sua obra “O Espírito das Leis” (em 1748) expõe a técnica da separação de poderes. O inovador princípio da separação dos poderes exerceu influência e ainda exerce sobre o moderno Estado de Direito, como princípio constitucional de maior importância em oposição ao antigo regime absolutista. OBS: Vale ressaltar que 5 A origem do Estado Federal moderno, tal como o conhecemos na atualidade, é tipicamente norte-americana. Surgiu nos Estados Unidos, com a Constituição de 1787. No Estado Federal há que se distinguir soberania de autonomia e seus respectivos titulares. O Estado Federal é o todo, dotado de personalidade jurídica de Direito Público Internacional, é o único titular da soberania como pessoa reconhecida pelo Direito Internacional. A União é a entidade federal formada pela reunião das partes componentes, constituindo pessoa jurídica de Direito Público interno. Os Estados- membros são entidades federativas componentes, dotadas de autonomia e também de personalidade de Direito Público interno. Os Municípios e o Distrito Federal, também possuem autonomia e são também pessoas jurídicas de Direito Público interno. O Brasil, após a proclamação da Independência (1822), adotou como forma de governo a monarquia e, enquanto forma de Estado, o Estado Unitário. O império do Brasil não possuía descentralização política, apenas descentralização administrativa, (Seu território foi dividido em províncias, cuja estrutura foi consolidada na Constituição de 1824). A realidade histórica da República e do Federalismo tem por origem a derrubada da monarquia, em 15 de novembro de 1889. Adotou-se então como forma de governo a República e como forma de Estado o Estado Federal. Toda esta mudança de estrutura foi definitivamente consolidada com a Constituição de 1891. A Confederação é formada através de diversos Estados Soberanos colocados uns ao lado de outros, decorrente de um tratado internacional. Na Confederação os Estados mantêm soberania. Talvez por isto, Michel Temer não considera a Confederação como forma de Estado, haja vista que se “assenta em tratado internacional entre Estados soberanos (que não abdicam de sua soberania) e não em Constituição”. As 13 colônias americanas, logo após a conquista da independência da Inglaterra em 1776, formaram uma Confederação, que não mais existe. Outro exemplo seria a antiga União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS). 5 - Formas de governo Forma de governo diz respeito ao especial modo como se alcança o Poder e nele permanece. Pode ser definida como a maneira pela qual se dá a instituição do poder na sociedade e como se dá a relação entre governantes e governados. Contemporaneamente, entretanto, deve-se ressaltar que a acepção básica das formas de governo é apenas um gênero a comportar como espécie o sistema e o regime de governo. Segundo Aristóteles, existem formas puras e impuras de governo FORMAS PURAS FORMAS IMPURAS MONARQUIA (Governo de um só) Tirania ARISTOCRACIA (Governo de um grupo) Oligarquia DEMOCRACIA (Governo de todos) Demagogia 6 Para os autores de forma geral, são divididas em:  Monarquia: hereditariedade (consangüinidade) Ex: Inglaterra, Espanha e Japão vitaliciedade Natureza: governo de um só, de acordo com as leis que ele mesmo elabora; Princípio: sentimento de honra, amor às distinções e culto às prerrogativas.  República: eletividade (eleições livres) Ex: Brasil, Estados Unidos, Portugal Temporariedade Natureza: soberania nas mãos do povo; Princípio: virtude traduzida em amor à Pátria, igualdade e compreensão dos direitos e deveres. 5.1 - Sistemas de governo Sistema de governo diz respeito ao modo como se relacionam os poderes, especialmente os Poderes Legislativo e Executivo.  PARLAMENTARISMO:  chefia dual do Poder Executivo : há um chefe de Estado e há um chefe de Governo(primeiro ministro).  a permanência do chefe de governo depende da confiança do Poder Legislativo. A esta segunda característica a doutrina denomina de responsabilidade política. No parlamentarismo a chefia de governo é exercida pelo primeiro Ministro. O Parlamentarismo foi uma lenta criação da história política da Inglaterra, onde surgiu em 1688e, a partir desta data, passou a ser adotado por outros países da Europa. Este sistema de governo, segundo muitos estudiosos, é o mais perfeito, pois baseia-se num sistema representativo, havendo paralelamente o exercício pleno da soberania nacional. Funda-se, assim, na existência de partidos compactamente organizados, tendo como representantes homens que lutam pela vontade soberana do povo. A vontade do povo se faz de forma tão presente, que tal sistema é denominado governo de opinião. O povo é valorizado e tem uma participação constante nos atos do governo. Apresenta os três poderes clássicos (Executivo, Legislativo e Judiciário) acrescido do Poder Moderador, representado pelo Rei (em caso de Estado Monárquico) ou pelo Presidente da República (em caso de Estado Republicano) No Brasil, o Parlamentarismo foi empregado durante o Segundo reinado, sendo, posteriormente, abolido em 1889 pela Proclamação da República, através da qual o sistema presidencialista foi implantado. Em 1961, com a renúncia de Jânio Quadros, tivemos o regresso do Parlamentarismo, sendo que, em 1963, o Presidencialismo ressurge como sistema de governo. 7 Obs: A Constituinte de 88 deixou ao povo brasileiro a oportunidade de escolher a forma e o regime de governo, com a regra posta no ADCT, art. 2º, que reza: “No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País”.  PRESIDENCIALISMO Características: - chefia singular do Poder Executivo: o Presidente é ao mesmo tempo chefe de Estado e chefe de Governo - permanência do Presidente independe da confiança do Poder Legislativo. O Presidencialismo foi idealizado pelos norte-americanos na Convenção da Filadélfia, e passou a constar na Constituição Federal de 1787. No Brasil, no entanto, ele só passou a viger em 1889. No presidencialismo o Presidente da República exercerá o cargo por período fixo, não necessita da maioria parlamentar para manter-se no cargo. O Poder Legislativo só poderá afastar um Presidente da República no caso do cometimento de crime de responsabilidade ou de crime comum. Para quem tiver interessado nas regras constitucionais para se afastar o Presidente poderá encontrá-las nos artigos 85 e 86; 51, I, e 52, I, parágrafo único. 5.2 - Regime político: democrático e ditatorial (totalitário)  democrático – há participação do povo no processo político  ditatorial ou Totalitário– não há a livre participação do povo no processo político, as eleições não são livres, CF/88 Art. 1º ----------------------------------------------------------------- Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. A nossa Constituição realça e traduz a democracia representativa sem desprezar os instrumentos da democracia direta pelo que origina uma forma de democracia denominada mista ou semi-direta. Democracia direta é a forma inicial da democracia, tal como praticada na antiga Grécia. A participação dos cidadãos nas decisões políticas era exercida pessoalmente sem intermediários (em espaço público se reuniam, debatiam e decidiam o assunto em pauta). Atualmente, é de impossível realização, já que conta com o povo exercendo o poder diretamente, sem mandatário. Democracia Indireta pode ser: - Democracia representativa, onde o povo elege seus representantes. 10 federativo, pois não possuem mais soberania que legitime uma decisão separatista. A Constituição prevê união indissolúvel logo em seu artigo 1º. Proíbe a extinção da Federação (art. 60, § 4º) ao afirmar que não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir a forma federativa de Estado, na primeira das cláusulas pétreas. Prevê como primeira hipótese de intervenção federal nos Estados e no Distrito Federal para “manter a integridade nacional”. (art. 34, inciso I) Resumindo: as partes não podem separar-se do todo. g) Existência de um órgão constitucional supremo incumbido também do controle da constitucionalidade das leis  decorre da rigidez da Constituição e da Supremacia da Constituição em relação às demais leis. O controle se dará: 1) no exame de um caso concreto, em que todo juiz pode exercê-lo (controle difuso de constitucionalidade); 2) por declaração de inconstitucionalidade de lei em tese pelo STF (controle concentrado de constitucionalidade). 7 - Constitucionalismo O Direito Constitucional surgiu junto com a própria noção de Estado e particularmente quando este se organizou política e juridicamente através de uma Constituição, passando a sujeitar-se às próprias leis por ele editadas, transformando o poder arbitrário original em poder discricionário (que se caracteriza pela existência efetiva de ampla margem de escolha e opção para o governo) e vinculado (onde praticamente inexistem opções para o governo, em face da solução imposta pela lei). Com o advento do Estado Contemporâneo, o binômio poder-dever passou a integrar a própria essência do Estado, ao lado do cidadão, titular de direitos, cabendo exatamente ao Direito Constitucional (e também ao Direito Administrativo) a busca do equilíbrio harmônico entre os deveres do Estado de um lado e os direitos do cidadão, do outro. A sua origem formal está ligada às Constituições escritas com dois traços marcantes: - organização do Estado - limitação do poder estatal, por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais 8 - Conceito de CONSTITUIÇÃO Lato sensu é o ato de constituir, de estabelecer, de firmar; ou, ainda, o modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organização, formação. Juridicamente – deve ser entendida como lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estrutura do Estado. Pode-se definir a Constituição como lei fundamental da sociedade. 11 Constituição, em termos efetivos, representa a organização jurídico-política fundamental do Estado concernente a um conjunto de regras relativas à forma de Estado (no caso brasileiro, o federalismo) à forma de governo, - incluindo o sistema de governo ( no nosso caso a república) e o regime de governo ( no caso brasileiro o presidencialismo) -, ao regime político (entre nós a democracia indireta representativa), à aquisição e ao exercício do poder, ao estabelecimento dos órgãos para o efetivo exercício do poder (Executivo, Legislativo e Judiciário) e aos limites de sua ação (competências e restrições ao exercício do poder estatal). 9- Conceito de Direito Constitucional “O direito Constitucional vem a ser um estudo fundamentalmente voltado para a compreensão do texto jurídico singularíssimo denominado Constituição” (Celso Ribeiro Bastos). Traçar um paralelo com TGE. “Ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado” (José Afonso da Silva). Para simplificar: ramo do Direito Público que estuda a Constituição. 10- Objeto do Direito Constitucional O objeto de estudo do Direito Constitucional “é constituído pelas normas fundamentais do Estado, isto é, pelas normas relativas à estrutura do Estado, forma de governo, modo de aquisição e exercício do poder, estabelecimento de seus órgãos, limites de sua atuação, direitos fundamentais do homem e respectivas garantias e regras básicas de ordem econômica e social” (José Afonso da Silva). Simplificando: o objeto de estudo do Direito Constitucional é a Constituição. 11 - Constituição: origens e perspectivas 11.1 - ORIGENS DAS CONSTITUIÇÕES O surgimento das constituições, como já demonstrado acima, está ligado ao constitucionalismo, movimento que se originou da luta pela liberdade diante de governos absolutistas e por um conjunto mínimo de preceitos asseguradores da tripartição das funções estatais (executiva, legislativa e judiciária) e dos direitos individuais a serem respeitados não só pelos governos, mas também pelos demais cidadãos. O marco histórico está ligado às Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos, em 1787, após o curto período em que adotou a forma de Estado conhecida por Confederação, em seguida a independência obtida da Inglaterra pelas 13 12 colônias. Bem como a Constituição da França, de 1791, após a Revolução Francesa. 11.2 - PERSPECTIVAS DOUTRINÁRIAS DE CONSTITUIÇÃO Sentido sociológico, sentido político e sentido jurídico  Sentido sociológico – construído por Ferdinand Lassale, em sua obra "Que é uma Constituição?", para ele a constituição deve ser a soma dos “fatores reais de poder que vigoram num país, sendo esta a constituição real e efetiva”. Esses fatores são de ordem econômica, política, militar, religiosa, sindical, etc. Quando a Constituição escrita se distancia da Constituição efetiva não passa de “uma folha de papel”. Neste caso prevalecerá sempre a vontade daqueles que titularizam o Poder, pois este não deriva da “folha de papel”, da Constituição escrita, mas dos fatores reais de poder vigentes na sociedade.  Sentido político – proposto por Carl Schmitt, em sua obra “Teoria da Constituição”, para ele a Constituição é fruto de uma decisão política fundamental. Assim é conteúdo próprio da Constituição o que diga respeito à forma de Estado, à forma de Governo, aos órgãos do Poder e à declaração dos direitos individuais. Tudo o mais, embora possa estar escrito na Constituição, é lei constitucional. Assim percebemos: o que para Carl Schmitt é conteúdo próprio da Constituição podemos chamar de norma materialmente constitucional, o mais que assumiu forma constitucional, porque inserido na Constituição, é norma formalmente constitucional, e poderia ser tratado na legislação infraconstitucional .  Sentido jurídico – defendido por Hans Kelsen, em seu livro "Teoria pura do Direito", a constituição é considerada norma pura, puro dever- ser, sem qualquer pretensão à fundamentação sociológica, política ou filosófica. Para Válber de Moura Agra “A Constituição é vista por Kelsen como o substrato validante de normas infraconstitucionais. Ela tem a função de estruturar um ordenamento de forma lógica e sistêmica, evitando antinomias que fragilizariam sua eficácia. Ele vê o ordenamento jurídico como um sistema hierarquizado, em que cada norma inferior é validada por uma norma superior, até chegar na norma básica que é a Constituição” (Fraudes à Constituição: um atentado ao poder reformador, Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor, 2000, 1ª edição pág. 43). Todo o trabalho de Kelsen foi no sentido de mostrar que o Direito é uma ciência autônoma, que dispõe de métodos próprios, portanto, “pura”. Kelsen toma a palavra Constituição em dois sentidos: no lógico-jurídico e no jurídico-positivo. No sentido jurídico- positivo equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas. No conceito lógico-jurídico a constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da constituição jurídico-positiva, e aí assume o papel de fechamento do sistema. Perspectiva da Constituição segundo Konrad Hesse 15 do lento evoluir das tradições, dos fatos sócio-políticos, que se cristalizam como normas fundamentais da organização de determinado Estado. Conhecidas também como constituição costumeira, constituição não-escrita.  Quanto à extensão: Sintética - prevê somente princípios e normas que regulam a forma de Estado e de Governo, estruturação dos Poderes, limites aos Poderes por meio de direitos e garantias individuais fundamentais. É típica de países que possuam ampla estabilidade política e sócio-econômica. Conhecidas também como: constituição garantia, constituição material. Analítica – é abrangente regulando inúmeros aspectos que não constam de uma Constituição sintética. A exemplo de: orçamento; saúde, previdência e assistência social; educação, cultura e desporto; ciência e tecnologia; comunicação social; meio ambiente; família, criança, adolescente e idoso; índios etc. A intenção é dar estabilidade jurídica ao fazer constar na Constituição certos direitos que caso estivessem apenas na legislação infraconstitucional poderiam ser facilmente modificados. É típica de países com fortes instabilidades políticas e sócio-econômicas. Outros nomes: constituição formal, constituição dirigente.  Quanto à origem: Promulgada - surge através do trabalho de uma Assembléia Nacional Constituinte composta de representantes do povo eleitos com a finalidade de sua elaboração. Conhecidas como: democráticas ou populares. Outorgada - são impostas por um regime autoritário sem a participação popular.  Quanto ao processo de reforma, à estabilidade ou alterabilidade: Rígida – é a constituição que só pode ser alterada através de processo legislativo especial, dificultoso e solene (como a nossa), distinto do que é estabelecido para elaboração das leis ordinárias. Flexível – é a constituição que permite ser modificada pelo mesmo processo legislativo para a elaboração das leis ordinárias. Modifica-se a Constituição como se modifica qualquer outra lei. O mesmo que Constituição Plástica. Semi-rígida - Possui parte rígida e outra flexível. Para sofrer modificação, uma parte do seu texto exige processo dificultoso, enquanto outra parte pode ser modificada pelo processo legislativo ordinário. Serve de exemplo a Constituição brasileira de 1824, que em seu art. 178 dizia: “É só constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos e Individuais dos cidadãos; tudo o que não é constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinárias”. Não esqueçam: a nossa Constituição de 1824 foi a única semi-rígida. 16  Quanto ao conteúdo, a essência ou ao objeto: Material – são as matérias que tratam da forma de organização política do Estado. Diz respeito ao conteúdo do próprio conceito de Constituição. É a essência do Estado com todos os seus traços marcantes. Alguns autores costumam alegar que as regras matérias seriam as cláusulas pétreas (art. 60, §4º). Contudo, a doutrina moderna especifica que todos os preceitos constitucionais que tenham pertinência temática com elas, também estariam abrangidas dentro desta realidade material. Formal – estariam elencadas dentro desta realidade todas as matérias que foram trazidas para dentro de Constituição, mas não fazem parte da essência Constitucional, como por exemplo o Desporto, a tecnologia etc. A nossa Constituição de 1988 é: ESCRITA; ANALÍTICA, DOGMÁTICA; PROMULGADA; RÍGIDA OUTRAS CLASSIFICAÇÕES: Constituição Programática e Constituição Dirigente Programáticas: São aquelas que contém numerosas normas definidoras de programas de ação e linhas de orientação.Tema atualmente bastante solicitado nos concursos é o que trata de norma programática. Pelo fato de a nossa Constituição estar incompleta, ou seja, com um excessivo número de normas de eficácia limitada é também classificada como Constituição programática. A partir do conceito de norma programática chega-se a conclusão de que a Constituição da República Federativa do Brasil é também uma Constituição Dirigente. Constituição Dirigente é aquela que, predominantemente, apresenta em seu corpo normas programáticas. Normas programáticas são aquelas que não podem ser aplicadas de imediato porque dependem de programas a serem desenvolvidos no futuro. Estas normas são dirigidas principalmente, mas não exclusivamente, aos legisladores. É citado como exemplo:  O Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social (CF, art. 217, § 3º);  O Estado promoverá o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas (CF, art. 218, caput);  A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos ente os entes federados (CF, art. 39, § 2º); 17 AS CONSTITUIÇÕES E SUAS CLASSIFICAÇÕES Classificação quanto a Constituições Ano de Promulgação Forma de Estado Forma de Governo Forma Modo de elaboração Extensão Or 1ª. 1824 Unitário Monarquia Escrita Dogmática Analítica Out 2ª. 1891 Federal República Escrita Dogmática Sintética Prom 3ª. 1934 Federal República Escrita Dogmática Analítica Prom 4ª. 1937 Federal República Escrita Dogmática Analítica Out 5ª. 1946 Federal República Escrita Dogmática Analítica Prom 6ª. 1967 Federal República Escrita Dogmática Analítica Out 7ª. 1988 Federal República Escrita Dogmática Analítica Prom 13 - PODER CONSTITUINTE Aquele que cria, põe em vigor, altera, ou mesmo constitui normas jurídicas de valor constitucional. 13.1 - FINS – participar da criação e distribuição das competências supremas do Estado, por meio do regramento constitucional. 13.2 - PRODUTO – A Constituição é o produto ou resultado desse poder; quer seja no momento de sua elaboração, quer seja em sua reforma. 13.3 - TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE – Nos Estados democráticos é o povo, através da soberania popular, pois somente o povo é legitimado para determinar, por si ou por seus representantes o estabelecimento de uma constituição. Caso advenha de outra fonte (um ditador, por ex.) é porque ocorreu a usurpação. Pela titularidade pertencer ao povo, o Poder Constituinte é permanente, não se esgota em um único ato do seu exercício, visto que o povo não perde o direito de querer e de mudar a sua vontade. Elaborada a Constituição pelo Poder Constituinte, permanece ele em estado de LATÊNCIA, no seu assento natural, que é o povo. A teoria sobre o Poder Constituinte advém do pensador francês Sieyès, elaborada nos momentos que antecederam a Revolução Francesa, em sua obra "que é o Terceiro Estado". Deste doutrinador partiu também a “descoberta da distinção entre poder constituinte e poderes constituídos. Discute-se, na doutrina, quem seja o titular do Poder Constituinte, para uns é o povo, para outros a nação. O que de fato importa é que o Poder Constituinte Originário se manifesta pela eleição de uma Assembléia 20 16 - HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL – o objetivo cinge-se ao estudo e a sistematização dos processos aplicáveis no âmbito da Constituição para determinar, sobretudo, o sentido e o real alcance das normas constitucionais de conteúdo político-jurídico. A hermenêutica é a ciência que fornece a técnica e, acima de tudo, os princípios basilares segundo os quais o operador do Direito poderá apreender o verdadeiro sentido (jurídico-político) da norma constitucional sub examen. Para se interpretar corretamente os preceitos constitucionais deve-se considerar os princípios hermenêuticos norteadores: 16.1 Princípio da Supremacia Constitucional – A Constituição está no ápice do ordenamento jurídico nacional e nenhuma norma jurídica pode contrariá-la material ou formalmente, sob pena de advir uma inconstitucionalidade (ineficácia jurídica extrínseca); 16.2 Princípio da Imperatividade da Norma Constitucional – A norma Constitucional é imperativa, de ordem pública e emana da vontade popular. 16.3 Princípio da Taxatividade da Norma Constitucional – Uma norma constitucional deve sempre ser interpretada taxativamente não se admitindo uma interpretação extensiva e análoga (fora do contexto constitucional). Limita o âmbito de incidência da norma constitucional à vontade expressa do legislador constituinte. 16.4 Princípio da Simetria Constitucional – É o princípio federativo que exige uma relação simétrica entre os institutos jurídicos postos na Constituição Federal, com as Constituições dos Estados-Membros e Leis Orgânicas Municipais e Distrital. Este exercício será realizado através do Poder Deriva Decorrente posto no art. 11 e seus parágrafo único do ADCT. 16.5 Princípio da Presunção da Constitucionalidade das normas infraconstitucionais – Há uma presunção iuris tantum (relativa) de que toda lei é constitucional até prova em contrário, ou seja, até que o Poder Judiciário, exercendo o controle típico constitucional (eficácia jurídica), a declare expressamente inconstitucional (ineficaz juridicamente). TIPOS DE INTERPRETAÇÕES: autêntica (legal), judicial, doutrinária, gramatical (literal ou filológica), racional (lógica), sistemática ou holística, histórica, teleológica(sociológica). 17 - APLICAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL NO TEMPO Recepção, Repristinação e a Desconstitucionalização 17.1- Teoria da desconstitucionalização Antes de qualquer coisa, cumpre esclarecer que a teoria da desconstitucionalização não é aceita pelo ordenamento jurídico brasileiro. De acordo com esta teoria as normas da Constituição anterior, compatíveis 21 com a nova Constituição, continuam válidas e em vigor, embora com status infraconstitucional (perdem o status de Constituição e passam a valer como leis ordinárias). OBS: alguns doutrinadores retratam o fenômeno da desconstitucionalização no sentido sociológico, ou seja, se as normas constitucionais não são efetivadas, elas se desconstitucionalizam por perderem a sua força determinante. Professor Dr. Ivo Dantas, dentre outros, adotam esta teoria e dão como exemplo o art. 192 da Constituição Federal que teve seus caput modificado e seus incisos, alíneas e parágrafos revogados. 17.2- Princípio ou teoria da recepção Dificilmente uma nova ordem constitucional significará um rompimento integral e absoluto com o passado. Desta maneira, toda a legislação ordinária, federal, estadual e municipal que não seja incompatível com a nova Carta conserva sua eficácia, é o que nos demonstra o princípio da continuidade da ordem jurídica. Se fosse diferente, haveria um enorme vazio infraconstitucional até que o legislador pudesse recriar inteiramente todas as leis anteriores. A TEORIA DA RECEPÇÃO é um processo pelo qual a nova Constituição recebe as leis já existentes oriundas da ordem jurídica anterior, se o conteúdo das mesmas forem com ela compatíveis (compatibilidade material), evitando o trabalho quase impossível de se elaborar toda a legislação infraconstitucional novamente. Toda a legislação infraconstitucional, produzida anteriormente ao advento de uma nova ordem constitucional (e que seja perfeitamente compatível com a mesma), é recepcionada pela nova Constituição, continuando, por princípio de economia e segurança, a viger no âmbito próprio de sua atuação ordinária. Ocorre, contudo, que excepcionalmente, a lei anterior pode ganhar nova roupagem normativa. Com o advento de nova constituição, todas as leis anteriores perdem seu antigo fundamento de validade (a antiga Constituição) para ganhar novo fundamento (a nova Constituição). Ao serem recebidas, as leis ganham a forma que a nova Constituição atribuir as matérias de que elas tratam. Apenas materialmente elas pertencem ao velho ordenamento jurídico; formalmente são todas do novo ordenamento jurídico. Assim, leis anteriores tidas por formalmente ordinárias podem passar a ter conteúdo e eficácia de leis complementares; decretos-lei podem passar a ter natureza de leis ordinárias. 17.2.1 - Estudo de um caso de teoria da recepção: O Código Tributário Nacional A lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de Direito Tributário aplicáveis a União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Na realidade, a referida lei tramitou e foi aprovada como lei ordinária porque a Constituição de 1946 não contemplava a espécie normativa lei complementar. A Constituição de 22 1988 fixa a competência da lei complementar para estabelecer normas gerais em matéria tributária (CF/88, art. 146, III). O princípio ou teoria da recepção fez com que a lei 5.172/66 fosse recepcionada no que o seu conteúdo for compatível com a CF/88 e teve o condão de lhe proporcionar nova roupagem Em resumo: O Código Tributário Nacional, lei n. 5.172/66, é lei formalmente ordinária no nascedouro, entretanto, face à teoria da recepção, tem “eficácia de Lei Complementar”. Assim, só por Lei complementar poderá ser modificada, a partir de 1988. 17.3 – Teoria da repristinação No ordenamento jurídico brasileiro, uma norma revogada não volta a ter vigência automática com a posterior revogação da norma que a revogou (repristinação tácita), salvo se houver expressa previsão neste sentido (repristinação expressa), conforme determina a Lei de introdução ao Código Civil. Todavia, há casos em que ocorre um fenômeno semelhante, denominado de efeito repristinatório tácito. Por exemplo: a lei 9.868/99, no seu artigo 11, §2º, determina que a concessão de medida cautelar em sede de ADIn, por suspender a vigência da lei questionada, “torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário”. O mesmo ocorre quando o STF profere uma decisão definitiva de mérito declarando, com eficácia vinculante e efeito retroativo (ex tunc), a inconstitucionalidade de uma lei. Nesta hipótese, a lei anterior que havia sido revogada pela lei declarada inconstitucional poderá voltar a ser aplicada, caso esta seja a solução mais razoável. 18 - Classificação das normas constitucionais quanto à Eficácia No Brasil a classificação mais aceita pela doutrina e pela Jurisprudência, inclusive adotada pelo Supremo Tribunal Federal-STF, pertence a José Afonso da Silva. Este autor classifica as normas constitucionais em: normas de eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada.  Normas de eficácia plena - são aquelas que têm aplicabilidade imediata e integral. Produzem efeitos diretos, dispensando legislação complementar que lhes dê efetividade. São bastante em si, não necessitam da intermediação do legislador infraconstitucional. Ex: O artigo 37, III da CF/88 : “o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período”. Todos os remédios constitucionais.  Normas de eficácia contida - são aquelas que têm aplicabilidade imediata e integral, mas estão sujeitas a restrições por parte do legislador infraconstitucional. São normas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a 25 Norma de EFEICÁCIA PROGRAMÁTICA são aquelas que estabelecem planos, metas, objetivos, que devem ser alcançados. Para que estas normas tenham eficácia urge que os Poderes Estatais tomem atitudes que possam concretizá-las, realizando, assim, os fins de interesse público consagrados na Carta Magna. Ex: todo artigo 3º da CF. QUESTÕES REFERENTES AO PONTO 1 - TEORIA GERAL 1 - (Delegado/96-MG) Como forma de Estado, forma de Governo, Sistema de Governo e Regime Político, o Brasil adota, respectivamente : a) federalismo, república, presidencialismo e democracia b) federalismo, república, democracia, e presidencialismo c) democracia, república, semipresidencialismo e democracia d) federalismo, república, semipresidencialismo e democracia e) estado unitário, monarquia, parlamentarismo e autocracia 2 - (Auditor das Constas Públicas/1995 TCE-PE Fundação Carlos Chagas) Tendo em vista as classificações oferecidas pela doutrina, conclui-se que uma constituição pode ser ao mesmo tempo : a) promulgada ou democrática e outorgada b) dogmática e histórica c) rígida e flexível d) escrita e flexível e) escrita e costumeira 3 - (Auditor das Contas Públicas/1995,TCE-PE Fundação Carlos Chagas) As normas constitucionais positivas que tratam da forma de Estado e de Governo, da estruturação do poder e dos direitos e garantias individuais são denominadas : a) constituição em sentido sociológico b) constituição dogmática c) materialmente constitucionais d) formalmente constitucionais e) norma única ou fundamento da Constituição 4- (Procurador da República/1997) As constituições podem ser classificadas segundo a doutrina, em : a) rígidas : aquelas que somente podem ser modificadas mediante plebiscito ou por Assembléia Constituinte eleita para tal fim b) flexíveis : as que podem ser reformadas mediante processo de emenda à Constituição exercido pelo Poder Constituinte derivado c) rígidas : aquelas que somente podem ser modificadas por meio de processo distinto do de elaboração de leis ordinárias, realizado pelo Poder Constituinte derivado com as limitações estabelecidas no próprio texto da Constituição d) flexíveis : as que permitem alteração pelo intérprete de suas normas, por não terem caráter dogmático, sendo desnecessária ruptura constitucional 5 - (Procurador da República/1995) O Poder Constituinte Derivado exercido pelo Congresso Nacional para reformar a Constituição : a) é limitado apenas pelas cláusulas pétreas b) não é inicial, mas é ilimitado e autônomo c) é condicionado e secundário, mas tem limitações apenas materiais d) tem limitações circunstanciais e substanciais 26 6 - (TTN/92/ESAF) A Federação brasileira é formada pela união : a) indissolúvel dos Estados e do Distrito Federal b) voluntária dos Estados e Municípios e do Distrito Federal c) indissolúvel dos Estados e Municípios d) voluntária dos Estados e do Distrito Federal e) indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal 7 - (AFTN/90/ESAF) A constituição do Brasil é : a) flexível e histórica b) escrita e rígida c) semi-rígida e costumeira d) escrita e flexível e) dogmática e semi-rígida 8 – (Fiscal de Contribuições Previdenciárias/INSS/98 CESPE/UnB) Responda abaixo com “C” para as proposições corretas e com “ E” para as que estiverem erradas : (1) Conforme a doutrina moderna, em uma república, idealmente, os que exercem funções políticas representam o povo e decidem em seu nome, mediante mandatos renováveis periodicamente. (2) A constituição que se segue a um movimento revolucionário que conquista o poder, com ruptura da ordem jurídica anterior, é tida como obra do poder constituinte originário. (3) Uma constituição que se origina de órgão constituinte composto por representantes do povo denomina-se constituição outorgada. (4) Constituições, como a brasileira de 1988, que prevêem a possibilidade de alteração do seu próprio texto, embora por um procedimento mais difícil e com maiores exigências formais do que o empregado para a elaboração de leis ordinárias, classificam-se como constituições semi-rígidas. 9 – (Procurador Autárquico do INSS/98 CESPE/UnB) Julgue as alternativas abaixo com “C” para as proposições corretas e com “ E” para as que estiverem erradas : (1) Uma vez que no Brasil são reconhecidas, ao lado dos preceitos expressos no corpo constitucional, normas constitucionais implícitas, é correto afirmar que o ordenamento constitucional brasileiro apresenta também uma constituição não-escrita. (2) Toda Constituição escrita é rígida. (3) Toda norma constitucional, qualquer que seja o tipo de constituição, é dotada de supremacia sobre as demais, em todos os aspectos. (4) A rigidez das constituições é o pressuposto do controle da constitucionalidade. (5) A conseqüência precípua da supremacia das normas constitucionais consiste em que todas as normas do ordenamento jurídico e todo o exercício do poder e das competências têm de se conformar com os preceitos constitucionais. 10 – (Delegado da Polícia Federal/1998 CESPE/UnB) – Julgue os itens abaixo com “C” para as proposições corretas e com “ E” para as que estiverem erradas : (1) As normas constitucionais do ponto de vista formal, caracterizam-se por cuidar de temas como a organização do Estado e os direitos fundamentais. 27 (2) As normas constitucionais que consagram os direitos fundamentais consubstanciam elementos limitativos das constituições, porquanto restringem a ação dos poderes estatais. (3) O controle de constitucionalidade das leis pressupõe a existência de uma constituição plástica 11 – (Delegado da Polícia Federal /98 CESPE/UnB) Em relação ao Estado brasileiro julgue os itens abaixo com “C” para as proposições corretas e com “ E” para as que estiverem erradas : (1) O Brasil é uma república federativa, de modo que os componentes da federação, notadamente os Estados-Membros, detêm e exercem soberania. (2) A adoção, pelo Brasil, do princípio republicano em lugar do monárquico produz conseqüências no ordenamento jurídico, tais como a necessidade de meios de legitimação popular dos titulares dos Poderes Executivos e Legislativo e a periodicidade das eleições. (3) Não há, no sistema constitucional brasileiro, uma rigorosa divisão de poderes; as funções estatais é que são atribuídas a diferentes ramos do poder estatal, e de modo não- exclusivo. (4) O princípio que repousa sob a noção de Estado de direito é o da legalidade. (5) No Estado democrático de direito, a lei tem não só o papel de limitar a ação estatal como também a função de transformação da sociedade. 12 – (Auditor-Fiscal da Receita Federal/ESAF 2002) Assinale a opção correta. a) É típico de uma Constituição dirigente apresentar em seu corpo normas programáticas. b) Uma lei ordinária que destoa de uma norma programática da Constituição não pode ser considerada inconstitucional. c) Uma norma constitucional programática, por representar um programa de ação política,não possui eficácia jurídica. d) Uma Constituição rígida não pode abrigar normas programáticas em seu texto. e) Toda Constituição semi-rígida, por decorrência da sua própria natureza, será uma Constituição histórica. 13 - (Juiz do Trabalho/MT) Uma norma se diz materialmente constitucional porque: a) Está inserida na Constituição. b) É formalmente Constitucional. c) Caracteriza uma constituição rígida. d) Diz respeito à estrutura política do Estado, à organização de seus órgãos e aos direitos fundamentais. 14 - (Auditor – TCE/MG – 2005) - Do ponto de vista histórico, o denominado conceito de Constituição liberal foi expresso pela: (A) Carta Magna, de 1215. (B) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. (C) Constituição mexicana revolucionária, de 1917. (D) Constituição de Weimar, de 1919. (E) lei Fundamental de Bonn, de 1949. 15 - (Auditor – TCE/MG – 2005) - A legislação infraconstitucional editada anteriormente à Constituição de 1988: 30 23 - (Analista Judiciário – Área Administrativa – TRE/MG – 2005) - Tendo em vista a classificação das constituições, pode-se dizer que a Constituição da República Federativa do Brasil vigente é considerada escrita e legal, assim como (A) super-rígida, popular, histórica, sintética e semântica. (B) rígida, promulgada, dogmática, analítica e formal. (C) semi-rígida, democrática, dogmática, sintética e pactuada. (D) flexível, outorgada, dogmática, analítica e nominalista. (E) flexível, promulgada, histórica, analítica e formal. 24 - (Analista Judiciário – Área Judiciária – TRT 3ª Região – 2005) - A supremacia constitucional é atributo típico das Constituições (A) escritas, quando forem rígidas. (8) dogmáticas, mesmo quando forem não-escritas. (C) históricas, quando forem dogmáticas. (D) dirigentes, mesmo quando forem flexíveis. (E) rígidas, mesmo quando forem históricas. GABARITOS do PONTO 1 (TEORIA GERAL DO ESTADO E DA CONSTITUIÇÃO) 1- A ; 12- A 2- D; 13- D 3- C; 14- B 4- C; 15- E 5- D; 16- C 6- E; 17- E 7- B; 18- D 8- C,C,E,E ; 19- D 9- E,E,E,C,C; 20- D 10- E,C,E; 21- C 11- E,C,C,C,C; 22- A 23- B 24- A QUESTÕES RELACIONADAS AO PODER CONSTITUINTE 1 (Analista Judiciário – Área Administrativa – 11ª Região – 2005) - Entre. Dentre outras hipóteses, o processo legislativo compreende a elaboração de emenda à Constituição Federal. Sobre isso, é correto afirmar que a (A) Constituição poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio, desde que advenha de proposta do Presidente da República. (B) Constituição poderá ser emendada mediante proposta de um terço das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria absoluta de seus membros. 31 (C) matéria constante de proposta de emenda à Constituição, rejeitada ou havida por prejudicada, não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. (D) proposta de emenda à Constituição será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em apenas um turno, considerando-se aprovada se obtiver votos da maioria absoluta de seus respectivos membros. (E) emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e das Assembléias Legislativas, com o respectivo número de ordem. Instrucão: Nas questões de números 30 a 33, assinale a alternativa correta em relação à proposição apresentada. 2 (Analista Judiciário – Área Judiciária – 11ª Região – 2005) - Possibilidade de alteração das normas constitucionais: (A) A matéria constante de proposta de emenda rejeitada pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. (B) A Constituição Federal poderá ser emendada mediante proposta de mais da metade dos Governadores das unidades da federação. (C) Aprovada a proposta de emenda constitucional, o Presidente da República deverá promulgá-Ia em até quinze dias. (D) A proposta de emenda constitucional será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos. (E) Apenas as cláusulas pétreas implícitas podem ser passíveis de proposta de emenda tendente a modificar dispositivo constitucional. 3 (Auditor – TCE/MG – 2005) - No tocante à doutrina do poder constituinte, a forma federativa de Estado é, segundo a Constituição brasileira vigente, (A) limitação implicita do poder constituinte originário. (B) baliza circunstancial do poder constituinte decorrente. (C) limitação material do poder constituinte derivado. (D) baliza formal do poder constituinte de revisão. (E) limitação formal do poder constituinte instituído. 4 (Procurador TCE/MA – 2005) - Proposta de Emenda à Constituição de iniciativa do Presidente da República, com vistas a ampliar a duração do mandato presidencial e extinguir a possibilidade de reeleição deste, é submetida à apreciação das Casas do Congresso Nacional, sendo expressamente rejeitada no primeiro turno de votação na Câmara dos Deputados, pelo voto de 4/5 de seus membros. Nessa hipótese, a matéria constante da referida proposta de Emenda (A) deverá ser submetida a nova votação na Câmara dos Deputados, uma vez que realizado apenas um turno de votação naquela Casa. (B) não poderá ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa, por expressa vedação constitucional. (C) não poderia ter sido objeto de deliberação pelas Casas legislativas, por ofender limitação material expressa imposta ao poder de reforma constitucional. (D) poderá ser objeto de nova proposta de Emenda, mediante requerimento da maioria absoluta dos membros do Senado Federal. 32 (E) padece de vicio formal de inconstitucionalidade insanável, porque não está dentre as matérias de iniciativa privativa do Presidente da República. 5 (Auditor – TCE/PI – 2005) - A Constituição poderá ser emendada (A) mediante proposta de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. (B) na vigência de estado de Sitio, desde que por motivo de urgência e relevante interesse público. (C) se a proposta for aprovada pela maioria absoluta dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em turno único. (D) por iniciativa de mais da metade dos Governadores dos Estados da Federação, mediante autorização das respectivas Assembléias Legislativas. (E) para alteração da forma e do sistema de governo vigentes no Pais, mediante proposta de iniciativa popular. 6 (Procurador – TCE/PI – 2005) - O poder constituinte derivado, na ordem jurídica brasileira, (A) apresenta subdivisão em duas espécies, que são o poder constituinte decorrente, ou de auto-organização dos estados-membros, e o poder constituinte reformador, que permite ao Legislativo alterar a Constituição. (B) encontra-se limitado por normas expressas e implícitas da própria Constituição, as quais devem ser seguidas sob pena de ilegalidade do ato dele derivado. (C) extrai sua legitimidade do poder constituinte originário, ao qual se subordina quanto ao conteúdo, que é limitado por normas constitucionais explicitas, sendo que seu exercício é de manifestação livre no aspecto formal. (D) é autônomo e limitado, na sua forma e no seu conteúdo, pois, acaso contrarie os princípios constitucionais limitativos, é passível de controle de constitucionalidade. (E) encontra fundamento no poder constituinte decorrente e se exprime pelas cláusulas pétreas, rol de matérias constitucionais que não podem ser alteradas na hipótese de reforma da constituição. 7 (Procurador – TCE/PI – 2005) - As mudanças da Constituição brasileira podem ocorrer mediante (A) emenda constitucional, mesmo na vigência de estado de defesa ou de estado de sitio. (8) revisão constitucional proposta por metade, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, pelo Presidente da República ou por mais da metade dos governadores das unidades da Federação. (C) revisão constitucional periódica, realizada a cada cinco anos, a partir de sua promulgação, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. (D) revisão constitucional, mesmo na vigência de intervenção federal, tendo em visto o caráter incondicionado da revisão. (E) emenda constitucional oriunda de proposta de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa dos seus membros. 35 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta na autodeterminação consciente e responsável da própria vida, concedida através dos direitos e garantias fundamentais. OS VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA – é através do trabalho que o homem se dignifica e ajuda no crescimento do país. PLURALISMO POLÍTICO – uma garantia para a liberdade de convicções filosóficas e políticas e possibilitando a participação popular nos destinos políticos do país. As diversidades e as liberdades devem ser amplamente respeitadas Quando no caput se utiliza a expressão: “Estado Democrático de Direito”, significa a imposição de posturas democráticas no trato com as coisas públicas. 2.2 - Regime Político Democrático CF/88 Art. 1º Parágrafo único - Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Ao afirmar que “todo poder emana do povo” o parágrafo destaca o fundamento do regime político democrático. O exercício do poder dar-se-á por meio de “representantes eleitos” (democracia representativa), ou “diretamente nos termos desta Constituição” (democracia direta). Os instrumentos da democracia direta se encontram no capítulo dos direitos políticos (art. 14, I a III), são o plebiscito, o referendum e a iniciativa popular. Este é o Princípio democrático. 2.3 – Separação dos Poderes CF/88 Art. 2º - São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. O Estado brasileiro adota, por este artigo 2º, o princípio fundamental da separação e harmonia entre os poderes. Historicamente, este tema ganhou contornos definitivos na Europa a partir das idéias de Montesquieu. Deixou para trás o Absolutismo até então vigente. Vamos estudar mais adiante, que não se trata de propriamente de uma separação de Poderes. Melhor seria denominá-la de especializações de funções do Estado. Isto porque a os Poderes decorrem da soberania do Estado, cujas características são a unidade a indivisibilidade e indelegabilidade. 2.4 – Objetivos Fundamentais 36 CF/88 Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Tratam-se de objetivos fundamentais, de norte, de direção, enfim de finalidades para a ação estatal. A sua consecução, ou não, estará diretamente relacionado as políticas e programas a serem implementados e às pressões que as diversas forças exercerem sobre a formulação e execução das políticas publicas. É um artigo que substancialmente contém normas programáticas que caracterizam a constituição como dirigente, como já ressaltado. Classificam-se, quanto a eficácia da norma constitucional, em regras de eficácia limitada. 2.5 – Princípios das relações internacionais CF/88 Art. 4º - A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. Tratam-se, em sua maioria, de princípios do Direito Internacional Público.  Independência nacional – é princípio que representa a face externa da soberania nas relações internacionais. O Brasil em pé de igualdade com os demais Estados Soberanos.  Prevalência dos direitos humanos – os direitos humanos são alçados internacionalmente numa hierarquia superior aos demais direitos. Autorizam, em situações extremas, até a intervenção internacional (através da ONU) em Estados soberanos, a exemplo do que ocorreu recentemente na Iugoslávia.  Autodeterminação dos povos – o povo (aquele que tem um vínculo jurídico com determinada ordem jurídica) tem direito de determinar-se de acordo com suas próprias escolhas.  Não-intervenção – princípio que está diretamente relacionado ao princípio da independência. Cada Estado poderá estabelecer suas próprias diretrizes organizacionais. 37  Igualdade entre os Estados – princípio também diretamente relacionado com o da independência. A Soberania deve ser entendida sob o prisma da isonomia.  Defesa da paz – como princípio, em suas relações externas, o Estado brasileiro repudia o conflito armado e busca deliberadamente uma convivência pacífica.  Solução pacífica dos conflitos - decorrente natural da defesa da paz.  Repúdio ao terrorismo e ao racismo – deixa claro o posicionamento contrário do Brasil em relação a atos de violência praticados por grupos revolucionários radicais; e posicionamento favorável à igualdade das raças. Consubstancia-se pelo princípio da liberdade de consciência.  Cooperação entre os povos para progresso da humanidade – princípio que demonstra a disposição do Estado Brasileiro em interagir com os demais Estados em busca do progresso.  Concessão de asilo político – princípio que garante acolhida aos que buscam refúgio por motivos políticos. Baseia-se no princípio da escusa de consciência. 2.6 – Integração com os povos da América Latina CF/88 Art. 4º Parágrafo único - A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. Quanto ao parágrafo único do art. 4º, é preciso ter em mente que a América Latina é constituída por aqueles países do continente americano (compreende: América do sul, América central e América do norte) colonizados por povos cuja língua deriva do latim (português, espanhol, francês, italiano, entre outros). Por curiosidade, desta integração econômica, política, social e cultural, de que trata o parágrafo único, estaria excluído os Estados Unidos, que têm origem anglo-saxônica. Anglo-saxão (significa inglês arcaico). QUESTÕES PONTO 2 - PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS 1. (TTN/92– AM). A federação brasileira é formada pela união a) indissolúvel dos Estados e do Distrito Federal b) voluntária dos Estados e Municípios e do Distrito Federal c) indissolúvel dos Estados e Municípios d) voluntária dos Estados e do Distrito Federal e) indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal 2. (TTN/98). Assinale a assertiva que não contém um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito fundado pela Constituição de 1988. a) a fidelidade partidária b) a cidadania c) a dignidade da pessoa humana d) a soberania 40 Irrenunciabilidade – nenhuma pessoa pode abrir mão dos Direitos e Garantias de forma definitiva, sendo admitido, em alguns casos, a pura desistência. Podem até não serem exercidos, mas não se admite sejam renunciados. Inviolabilidade – não são passíveis de violações, pois o direito de um nasce quando o direito do outro termina; Universalidade – podem ser opostos contra todos, efeito “erga omnes”; Efetividade – podem ser, a qualquer momento, invocados, usufruídos, independentemente da vontade alheia; Interdependência – são independentes, porém formam um conjunto de direitos e deveres; Complementariedade – uns completam os outros devido às garantias constitucionais. 3.3 Classificação dos Direitos Fundamentais – temos 5 (cinco) espécies do gênero direitos e garantias fundamentais: 1º Direitos individuais e coletivos (Art. 5º); 2º Direitos sociais (Art. 6º e 193 e ss); 3º Direitos à nacionalidade (Art. 12); 4º Direitos políticos (Art. 14 a 17) 5º Direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos (Art. 17) Os direitos e garantias fundamentais, objeto do Título II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, compreendem os direitos e deveres individuais e coletivos (capítulo I), os direitos sociais (capítulo II), os direitos de nacionalidade (capítulo III), os direitos políticos (capítulo IV) e os partidos políticos (capítulo V). Na evolução dos direitos fundamentais, resultado de longo processo de construção histórica, a partir, aproximadamente, da Revolução Francesa de 1789, o qual resultou em sua inclusão nas Constituições de diversos países, entre eles o Brasil, consolidou-se a classificação deles em diferentes gerações (direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações), atendendo a uma finalidade didática, devendo-se, contudo, ressaltar que uma geração de direitos não exclui a anterior. Ao contrário, os direitos de 2ª e de 3ª geração não vieram para substituir os de 1ª geração, mas sim para se somar a eles, ampliando o rol de direitos atribuídos ao indivíduo. Portanto, as gerações de direitos não se sucederam e nem se substituíram ao longo do tempo. São as seguintes as gerações de direitos fundamentais:  1ª geração – foram concebidos por volta do final do século XVIII, após a Revolução Francesa. Nessa geração incluem-se os chamados direitos civis e políticos. Correspondem ao período do Estado Liberal puro, ou seja, aquele a quem cabia apenas a prestação dos serviços tipicamente 41 públicos, como por exemplo, os serviços de segurança pública. São direitos oponíveis ao Estado e que impõem a este uma postura de abstenção e de não-intervenção na esfera privada do cidadão. Costumam ser qualificados como direitos de liberdade. São direitos de não-intervenção estatal.  2ª geração – historicamente, foram concebidos entre o final do século XIX e o início do século XX, sob a influência da Revolução Soviética de 1917. Nessa geração incluem-se os chamados direitos sociais. Correspondem ao período do chamado Estado do Bem-Estar Social, ou seja, aquele a quem cabia, além de uma postura de não-intervenção na esfera dos direitos individuais do cidadão, a adoção de políticas públicas como instrumento de efetivação desses direitos. São direitos que impõem ao Estado um dever de prestação de serviços públicos, tais como educação e saúde. Costumam ser qualificados como direitos de igualdade. São direitos de prestação estatal.  3º geração – é a concepção mais recente de direitos fundamentais, que surgiu com a falência do modelo de Estado do Bem-Estar Social. Nessa geração estão incluídos os chamados direitos difusos, que se caracterizam por possuírem uma titularidade indeterminada ou indeterminável. Noutras palavras, são direitos que pertencem a todos, sem que seja possível quantificar a quantidade de direitos atribuída a cada indivíduo, exatamente por não se ter como identificar com precisão seus titulares. Correspondem ao período do Estado Neoliberal. Como exemplos, têm-se o direito à paz mundial, a uma saudável qualidade de vida, ao progresso e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Costumam ser qualificados como direitos de solidariedade ou de fraternidade. Resumindo: Direitos de 1ª Geração – direitos civis e políticos = individuais e políticos, as liberdades clássicas, negativas e formais. Direitos de 2ª Geração – direitos econômicos e culturais – liberdades positivas, reais e concretas. Direitos de 3ª Geração – direitos ligados ao princípio da solidariedade – direito de solidariedade ou fraternidade. Manoel Gonçalves Filho : 1ª Ger. Liberdade; 2ª Ger. Igualdade; 3ª Ger. Fraternidade = lema da Revolução Francesa. Há autores que admitem ainda a existência de uma 4ª geração, representada pela solidariedade e pelo direito a participação e à democracia. Celso Lafer traz os Direitos de 4ª Geração, calcados nos interesses transindividuais. INTERESSE GRUPO DIVISIBILIDADE ORIGEM EXEMPLO DIFUSO Indeterminável indivisíveis Situação Propagando 42 de fato enganosa na TV; degradação ambiental... COLETIVO determinável indivisíveis Situação jurídica Aumento de prestação de consórcio INDIVIDUAL COLETIVO determinável divisíveis Origem comum Defeito de produto fabricado em série. Como vimos, na concepção liberal-burguesa, os direitos fundamentais são oponíveis apenas contra o Estado, uma vez que eles existem essencialmente para assegurar aos indivíduos um espaço de liberdade e autonomia contra a ingerência indevida do poder público. No sistema constitucional brasileiro, os direitos fundamentais podem ser argüidos não apenas em face dos poderes públicos, mas também podem ser invocados em qualquer relação jurídica em que os mesmos estiverem sendo violados ou ameaçados de lesão, a exemplo dos direitos a liberdade de consciência e de crença, a inviolabilidade da honra e da imagem. Direitos e garantias fundamentais diferem. As garantias consistem em disposições assecuratórias de direitos e limitadoras do poder do Estado. Segundo o STF “não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros”. (MS 23.452 Rel. Min. Celso de Mello). 3.4 Relatividade dos Direitos e Garantias Individuais e coletivos Estes direitos não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo para a prática de atividades ilícitas; não são ilimitados, pois encontram seu limite na própria Constituição e devem respeitar o princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas. Os Direitos Fundamentais nascem para reduzir a ação do Estado aos limites impostos pelo Constituição Federal. 45 I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; Traduz a igualdade entre os sexos, permitindo apenas às diferenças que a própria Constituição trouxer (de que é exemplo a licença paternidade de 5 dias para o homem e maternidade de 120 dias para a mulher). OBS: alguns Entes Federados, como o Estado de Pernambuco e o Município do Recife, já aprovaram leis que estendem a licença maternidade para 180 dias (6 meses), o que acho um exagero. Se isto for estendido para o setor privado, com certeza será uma forma de aumentar a discriminação do mercado de trabalho para as mulheres, apesar da vedação constitucional a tal prática. E estes mesmos entes também aumentaram a licença paternidade para 15 dias. II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei O inciso traz à tona o princípio da legalidade genérico, um dos alicerces do Estado de Direito. Decreto editado pelo Presidente da República, por exemplo, ou mesmo portaria não se prestam a criar obrigações. Diferença entre legalidade e Reserva Legal O Princípio da legalidade é abstrato, uma vez que todos os seres estão sujeitos a ele, pois estamos inseridos no estado de Direito, como dito. O da Reserva Legal ou Legalidade restrito é concreto. É o tratamento exclusivo pelo legislativo. A matéria ou o ato só pode ser feito de acordo com os ditames da lei. Reserva legal absoluta, que requer uma lei formal, feita pelo Poder Legislativo. Reserva legal relativa, que requer a atuação de um órgão administrativo que estabeleça as regras para o ato, conforme determinação de uma lei formal. OBS: alguns doutrinadores alegam que a reserva legal está para a Administração, uma vez que ele (administrador) só pode agir se existir uma lei dando a autorização para cada ato. Contudo, atos há na vida civil que também requerem uma observância estanque aos ditames da lei, por exemplo: Você pode escolher livremente qualquer profissão a seguir (Princípio da legalidade), contudo para o exercício de certas profissões, ou quase todas, você precisará se adequar aos ditames da lei que regulamenta esta profissão para poder exercê-la (Princípio da reserva legal). A diferença é que nós temos uma liberdade que a Administração Pública não possui, mas não podemos dizer que só ela está submetida a este princípio. II - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; 46 Já estudamos que a dignidade da pessoa humana se constitui em um fundamento da República federativa do Brasil. Pois bem, este inciso é corolário daquele fundamento. Este preceito mais se aproxima de uma garantia constitucional do que um direito individual. Tortura: constranger alguém, com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental. IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato: A liberdade de pensamento decorre do direito à liberdade, constante no caput deste artigo, e é própria dos Estados Democráticos de Direito. A proibição ao anonimato é necessária para que, sabendo-se quem seja o autor, o eventual prejudicado possa defender-se e peticionar eventual indenização pelo abuso do direito de manifestação do pensamento. Isto se dá pelo fato do Estado brasileiro não ter censura. Assim, temos apenas que assumir as nossas palavras para nos responsabilizarmos pelos nossos excessos (responsabilidade civil e penal). V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; Este inciso assegura ao ofendido o direito de resposta. A proporcionalidade deve ser observada mediante a utilização do mesmo meio da ofensa (exemplo: se a ofensa foi por jornal o direito de resposta será por jornal). A indenização poderá ser obtida através de ação judicial própria. O dano material abrange os danos emergentes e os lucros cessantes. O dano moral diz respeito à intimidade, sendo desnecessário saber-se se terceira pessoa tomou conhecimento da ofensa. O dano à imagem atinge a pessoa em suas relações externas, ou seja, a maneira como ela é vista por outras pessoas. VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a sua liturgia; Este é o princípio da escusa de consciência, que não atinge grau absoluto, pois não se admite atos atentatórios a lei. A liberdade de consciência constitui o núcleo básico de onde derivam as demais liberdades de pensamento. inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença => ficam constitucionalmente protegidas contra qualquer tipo de ação ou violência a consciência (= o foro íntimo, o mais reservado pensamento onde o homem se abstrai do mundo externo para vagar sobre si, sobre o mundo etc.) e a crença (= é a fé religiosa, subjetivamente considerada); 47 asseguração ao exercício livre dos cultos religiosos => ninguém poderá perturbar ou intervir na adoração alheia à divindade, de qualquer religião, que esse venerador acredita existir. Cultuar é a externação das homenagens solenes a algo, a alguém ou a alguma coisa; garantia de proteção ao local de culto e às liturgias, de conformidade com a lei => a Constituição estende a proteção aos templos e demais locais físicos onde os fiéis se reúnem para exercitar a adoração à sua divindade. Do mesmo modo, está a salvo de qualquer interferência do poder público a liturgia religiosa, isto é, o ritual, a solenidade, o cerimonial etc., desde que exercido nos limites da lei ou que não seja criminoso. Não se pode deixar de anotar que a Constituição separou o Estado da Religião, o que revela ser o Brasil um Estado laico ou não confessional, ou seja, sem religião oficial e com liberdade de culto. O cidadão vai poder professar a sua fé desde que seja respeitado o ordenamento jurídico em quaisquer manifestação, com base no Estado de direito. Eis a razão por que não se admite sejam feitos sacrifícios humanos em ofertórios ritualísticos (prática de crime) ou que certo grupo passe em vigília toda uma noite e, com isso, perturbe o repouso da vizinhança (direito ao repouso). VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; Entidades de internação coletiva são hospitais, asilos, presídios, quartéis etc. Tendo em vista que os internos não podem ir até os locais onde é professada sua religião ou é prestada a assistência religiosa de que necessita, o Poder público está obrigado a permitir que isso aconteça nos locais em que se encontram internados. É um direito subjetivo do doente ou interno com o fim de amparo espiritual. VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; A norma é notadamente de eficácia contida, ou seja, restringível. A lei dirá qual a prestação alternativa que terá que ser cumprida por aquele que se eximir, por motivo de crença religiosa (ex: um budista) ou de convicção filosófica (um pacifista) ou política (um marxista), da obrigação legal a todos imposta (ex: serviço militar). Só será privado de direitos com a perda dos direitos políticos, caso se recuse a cumprir a prestação alternativa. Calcado também no princípio da escusa de consciência. IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; Complementa este inciso o §2º, art. 220, da Constituição que “veda toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística”. No 50 que estabeleça as hipóteses e; c) seja para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Não esqueçam: trata-se de norma constitucional de eficácia contida. Assim, só poderá o juiz ordenar nas hipóteses da lei. A lei 9.296/96, de 24.7.1996, regulamentou este inciso da Constituição, e no art. 2º, afirmou que não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer destas hipóteses:  Haver autorização judicial para investigação, que tanto pode se dar na fase do inquérito quanto na fase processual;  Houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;  A prova não puder ser obtida por outros meios disponíveis;  O fato investigado constituir infração penal punida com pena de reclusão. OBS: Estabelecer a diferença entre Gravação Clandestina, Grampo telefônico e Interceptação telefônica. Há ainda que se ter em mente a possibilidade excepcional de violação do sigilo de correspondência. O STF decidiu “pela possibilidade excepcional de interceptação de carta de presidiário pela administração penitenciária”, entendendo que a “inviolabilidade do sigilo epistolar (correspondência) não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas” (HC 70.814-5/SP, Rel: Ministro Celso de Mello). Nenhuma liberdade individual é absoluta, sendo possível a sua relatividade, respeitado certo parâmetro, sempre as liberdades públicas estejam sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas. Em caráter excepcionalíssimo, poderão ocorrer restrições aos direitos indicados neste inciso, (estado de defesa e estado de sítio), art. 136, § 1º, b e c, e art. 139, III, respectivamente. XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; Trata-se de norma constitucional de eficácia contida. Enquanto não for promulgada a lei é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. Por exemplo, qualquer um de nós pode exercer a profissão de pedreiro; o mesmo não acontece com as profissões de engenheiro, médico ou advogado, pois, nestas, só poderemos exercê-las se atendermos as qualificações e os requisitos, estabelecidos nas leis respectivas, reserva de lei absoluta. XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; Se uma informação não está protegida por segredo de justiça ou sigilo oficial, todos têm o direito constitucional de tomá-la e conhecê-la. Por outro lado, há informações de que uma pessoa somente tem acesso a elas, em razão de sua profissão, como, p. ex., o advogado, o repórter, o ministro religioso etc.; nessas circunstâncias em que a informação fora obtida 51 por um profissional sob sigilo da fonte de onde veio, porque não pode ou não quer vir a público, o profissional não está obrigado a revelar a fonte de onde surgiu a notícia, desde que sejam apresentadas as provas da veracidade das informações. XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; O direito de ir e vir é, em tempo de paz, assegurado a qualquer pessoa que pretenda se locomover no território do Brasil, sejam brasileiros, sejam estrangeiros. Qualquer ato atentatório (ilegal ou abusivo) da liberdade de locomoção, praticado por autoridade pública contra uma pessoa, desafia a impetração do habeas corpus (tenhas o teu corpo) como instrumento suficiente para estancar o cerceamento desse direito de livre trânsito. XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; Este inciso, apesar de bastante solicitado nos concursos, não tem originado interpretações complexas. Muito cuidado: esse prévio aviso não é requerimento ou pedido; é comunicação e tem por objetivo não prejudicar outra reunião já marcada para o mesmo local. Por reuniões entenda-se, entre outras, passeatas de protestos, comícios, procissões. Isto serve para que as autoridades possam facilitar o exercício do direito, como por exemplo desviar o trânsito. XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; Trata-se de um direito deferido a uma coletividade de pessoas, físicas ou jurídicas, para fins os mais variados (recreativo, artístico, comercial etc.) e desde que não contrariem a lei penal posta, nem tenham objetivo paramilitar (corporações fardadas, armadas e adestradas, mas que não são organizações dos Estados). Segundo Celso Ribeiro Bastos, a associação seria “a reunião estável e permanente de pessoas, objetivando a defesa de interesses comuns, desde que não proibidos pela Constituição ou afrontosos da ordem e dos bons costumes”. Obs: art. 288 do Código Penal – formação de quadrilha ou bando. XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; A história tem demonstrado ao homem que a aglutinação em torno de associações para defesa de interesses comuns tem dado maior repercussão 52 frente ao poderio político dominante e apresentado melhores e rápidos resultados práticos. O grupo interessado na formação desses tipos de pessoas jurídicas privadas(,) não tem necessidade de requerer prévia autorização ao poder público. Relativamente às cooperativas, a lei estabelece certas exigências a serem observadas para sua existência ou criação. Em ambos os casos, a Constituição não admite que o Estado interfira nos interesses privados e na gestão das associações e das cooperativas. O direito de criar associação é regra de eficácia plena, quanto às cooperativas, regras de eficácia contida. XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; Sabe-se que é livre a criação ou instituição de associações para fins lícitos e que o Estado não pode, por barreira de status constitucional, intervir na gestão de seus interesses e negócios; contudo, poderá surgir um caso, p. ex., em que a entidade associativa se desvie da finalidade lícita ou tenha sido formada por meio irregular à luz do direito. Em tais hipóteses, dentre outras, poderão ter suas atividades suspensas (paralisação temporária do funcionamento) por ordem de Autoridade Judicial. A dissolução (ou extinção) compulsória (ou obrigatória), como medida extrema que faz desaparecer o próprio ente associativo, exige que a ordem da Autoridade Judicial se dê por ato de sentença com o trânsito em julgado, isto é, decisão contra qual não cabe mais nenhum recurso possível ou previsto no direito. XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; O dispositivo encerra um conteúdo de liberdade para deixar à vontade cada um a fim de decidir sobre se quer ou não participar do corpo associativo de determinado organismo. Da mesma forma, anuncia que o associado desinteressado de continuar nos quadros de uma associação não será obrigado a nele ficar, se assim não o desejar. Princípio da liberdade de sindicalização, que não exime os profissionais de, anualmente, recolherem um dia de salário aos respectivos sindicatos profissionais. Esta taxa é compulsória. XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; Por princípio, somente o titular (“dono”) do direito tem a correspondente legitimidade para reclamá-lo e acionar o aparelho Judicial com o fim de preservá-lo, garanti-lo ou recuperá-lo. Afinal, a lei processual brasileira de há muito é firme no sentido de que ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo se autorizado por lei. 55  Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária resgatáveis no prazo de até 20 anos, a partir do segundo ano de sua emissão (CF, art. 184, caput). Atenção, as benfeitorias úteis e as necessárias serão indenizadas em dinheiro (art. 184, §1º). A propriedade produtiva é insuscetível de desapropriação para fins de reforma agrária (art. 185). Observem a incongruência deste artigo! Como pode ser prévio se será resgatado em 20 anos?  As glebas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas (significa o mesmo que desapropriadas) sem qualquer indenização e destinadas ao assentamento de colonos (CF, art. 243). É o confisco mediante autorização constitucional. Desapropriação sanção. XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; Não obstante o enorme elenco de direitos e garantias conferidos pela Constituição Federal, há situações em que, temos visto, o poder público limita a propriedade. O caso agora trata da limitação à propriedade privada conhecida como REQUISIÇÃO PÚBLICA. Perigo iminente é aquele que está prestes a acontecer. Assim, caso seja necessário ao poder constituído usar da propriedade privada para o exercício de defesa e proteção da sociedade, ele o fará, sem importar o prévio consentimento do proprietário, e, após o efetivo uso, devolverá o bem ao seu legítimo dono. Apenas haverá indenização, posterior, se e somente se houver dano decorrente da requisição da propriedade particular pela autoridade competente. Finalmente, anote-se que enquanto a situação de risco está no campo da mera possibilidade, a de perigo encontra probabilidade fática concreta de sua ocorrência. Esta é mais efetiva que a primeira. Como exemplo, temos a seguinte situação: suponha-se que uma frota naval se posicione em formação de ataque próximo ao litoral brasileiro. As autoridades de defesa nacional poderão, independente da vontade dos proprietários, requisitar os imóveis situados ao longo da costa para fins de instalação de tropas, aposição de peças de artilharia etc. Mas, imagine-se que a questão restou solucionada pacificamente. Desse modo, os imóveis serão devolvidos aos seus donos e, CASO TENHA HAVIDO ALGUM DANO, o proprietário será indenizado dos prejuízos sofridos. XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; 56 A Lei n.º 4.504/64, Estatuto da Terra, diz que Imóvel Rural, é o prédio rústico, de área contínua, qualquer que seja a sua localização, que se destine à exploração extrativa agrícola, pecuária ou agro-industrial, quer através de planos públicos de valorização, quer através de iniciativa privada. A mesma Lei define a Propriedade Familiar, como o imóvel rural que, direta e pessoalmente explorado pelo agricultor e sua família, lhes absorva toda a força de trabalho, garantindo-lhes a subsistência e o progresso social e econômico, com área máxima fixada para cada região e tipo de exploração, e eventualmente trabalhado com a ajuda de terceiros. Para fins de aplicação do inciso constitucional, Pequena Propriedade é o imóvel rural de área compreendida entre 1 (um) e 4 (quatro) módulos rural (esses serão determinados em razão de cada região e das atividades rurais desenvolvidas). Penhora é a reserva de bens (móveis e/ou imóveis), por determinação judicial em processo regular, necessários e suficientes para a satisfação de um débito. Ela não ocorrerá sobre a pequena propriedade rural trabalhada pela família, com o fim de satisfazer os pagamentos de débitos que tenham sido contraídos para financiar a atividade produtiva dessa família na pequena propriedade. XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; Este inciso também não provoca controvérsias. Dedique especial atenção ao fato de o direito autoral perdurar por toda a vida do autor e ainda ser transmissível aos seus herdeiros. A lei nº 9.610, de 19.2.1998, que consolida a legislação sobre direitos autorais, no art. 41, dispõe que : “os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1º de janeiro do ano subseqüente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil”. Para a lei “autor é a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica, seja ela escrita, filmada, fotografada etc”. No entanto, este conhecimento não tem sido solicitado nos concursos de direito constitucional. XXVIII – São assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e a voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; O presente dispositivo, juntamente com o passado e o próximo, enfeixam os direitos inerentes à imaterialidade e os meios de sua proteção. XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às 57 criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial, admitindo-se, como modelo de utilidade, o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação. A regra geral é que a patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo de utilidade pelo prazo de 15 (quinze) anos, contados da data de depósito. Também resta assegurado o direito de registro de desenho industrial e de marcas. No que toca à invenção, ao modelo de utilidade e ao desenho industrial, não há vitaliciedade, salvo para as marcas cujo registro seja periodicamente renovado, como existe para os autores de obras, mas apenas o privilégio exclusivo de uso temporário. Tal se justifica em razão do interesse da coletividade para usar das facilidades do inventor com o fim de alcançar maior desenvolvimento tecnológico (acesso à praticidade e utilidade dos estudos teóricos) e econômicos (geração de riquezas) do Brasil. Regra Constitucional de eficácia contida. A lei a que se refere o inciso já foi produzida, trata-se da lei de propriedade industrial nº 9.279, de 14.5.1996, que dispõe: “a patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 (vinte) anos” (art. 40). O registro da marca vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos, prorrogável por períodos iguais e sucessivos (art. 133). Direito de Patente. XXX - é garantido o direito de herança; A herança pode ser conceituada como patrimônio do falecida, conjunto de direitos e deveres, que se transmitem aos herdeiros legítimos ou testamentários, exceto se forem personalíssimos ou inerentes à pessoa do falecido. Foi reforçado o direito de propriedade, evitando-se que, por morte, pudesse oferecer a oportunidade para o Poder Público se apropriar dos bens do falecido. O direito de herança se estabelece conforme as leis civis, primeiro na linha de descendência e depois na de ascendência. XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus; Este inciso fixa as regras de sucessão de estrangeiro com bens situados no País, que deve ser regido pelas leis brasileiras, se tiver cônjuge ou filhos brasileiros, no caso de serem mais benéficas que a lei pessoal do falecido. XXXII- O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; 60 determinado no regime anterior. Não há direito adquirido a regime jurídico (1/03/83, Min. Moreira Alves). O disposto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre norma de ordem pública e norma dispositiva (STF - Plenário). O Constituinte, ao estabelecer a inviolabilidade do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, diante da lei (art. 5º, XXXVI), obviamente, excluiu-se dessa limitação (RE 140894-4, Min. Ilmar Galvão). Todavia tenha muito cuidado: não há direito adquirido em face de nova Constituição. Vejamos o teor do art. 17 do ADCT: Art. 17 do ADCT - Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título. XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; Este inciso estabelece o Princípio do juízo natural. Não implica, porém, na impossibilidade da existência de justiças especializadas, desde que autorizadas pelo Constituição, como é o caso da Justiça Militar, tratada nos seus artigos 122 a 124. Tribunal de exceção é aquele criado especialmente para: a) julgar determinadas pessoas; b) julgar certas infrações após as mesmas terem ocorrido; c) ou se os tribunais regulares, por exemplo, não respeitarem a ampla defesa, o contraditório, ou outras regras que constituem o devido processo legal . XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; O Tribunal popular, ou o Júri é o tribunal no qual os cidadãos, previamente alistados, sorteados e, depois, escolhidos, decidem de fato, de acordo com sua consciência e juramento, sobre a culpabilidade ou não dos acusados, nas ações relativas a crimes dolosos contra a vida. Também conhecido como Tribunal do Júri. 61  plenitude de defesa - todos os acusados nos termos do inciso LV, deste artigo, têm direito ao “ contraditório “ e “ampla defesa” .  sigilo das votações – depois de composto o conselho de sentença, os sete jurados votam sigilosamente, ou seja, um jurado não conhece o voto do outro.  soberania dos veredictos - significa dizer que o Juiz-Presidente ao fixar a sentença de mérito, deverá respeitar tudo quanto decidido pelos jurados. Se por exemplo, os jurados negarem a tese da legítima defesa, o juiz não poderá reconhecê-la na sentença de mérito.  crimes dolosos contra a vida: aborto, infanticídio, induzimento ao suicídio e homicídio (arts. 121, § 2º, 122, 123, 124, 125, 127, do Código Penal). Nestes, o julgamento do réu não é proferido por um juiz singular, mas sim pelo Tribunal Popular. OBS: De forma bem simplificada, pois o tema é da intimidade do Direito Processual Penal, teríamos : 1. inquérito policial; 2. oferecimento da denúncia pelo Ministério Público; 3. juiz singular recebe a denúncia, realiza audiências e, se houver indícios de autoria, prolata a sentença de pronúncia para remeter o réu para julgamento pelo Tribunal do Júri; 4. Início do processo no Tribunal do Júri, mediante oitiva das testemunhas de acusação e defesa, interrogatório do réu, acusação pelo Ministério Público e defesa pelo Advogado do réu. 5. O Tribunal do júri é formado por um conselho de sentença, composto pelo Juiz e por sete cidadãos (jurados). O corpo de jurados declara o réu culpado ou inocente. O Juiz expede a sentença de mérito pela qual declara o réu inocente ou culpado, neste último caso fixando a pena a ser cumprida. XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; “Nullum crimen, nulla poena sine lege”. Eis aqui os importantíssimos Princípios da anterioridade e o da Legalidade penal (Reserva Legal). Há necessidade de definição em lei anterior à prática de uma conduta para que esta seja considerada crime, bem como ao agente possa ser aplicada pena. Qualquer ato que você cometa, só será crime se houver lei descrevendo-o (dá-se o nome de tipo); e você só poderá ser punido se houver lei que fixe a pena. XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; Aqui se enuncia o princípio da Irretroatividade da lei Penal. Gabriel Dezen Júnior afirma que há três princípios por trás deste. 1. O princípio da retroatividade da lei penal mais benigna (novatio legis in mellius). Assim se o réu cumpre pena de 20 anos por prática de determinado crime, se for aprovada lei modificando a pena para 10 anos, o réu só cumprirá 10 anos, mesmo já tendo sido condenado por sentença transitada em julgado. 2. O Princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (novatio legis in pejus); 3. O Princípio da atividade da Lei penal mais benigna (abolitio criminis). Este último princípio estabelece que a lei penal mais benéfica ao réu age mesmo após sua revogação para amparar o processo e julgamento de réu que tenha cometido ilícito durante a sua vigência. 62  Cuidado: esses princípios só dizem respeito à lei penal. XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; Trata-se de uma garantia suplementar ao princípio da isonomia. A tradição Constitucional brasileira foi ampliada, antes limitada ao preconceito de raça, aumentou sua abrangência, implicando em sanção para qualquer tipo de discriminação que atente contra os direitos e liberdades fundamentais. XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; Trata-se de novidade apresentada pela Constituição de 1988, reforçando o princípio da isonomia e da vedação contra discriminação que atente contra os direitos e liberdades fundamentais. A matéria está disciplinada na Lei contra Preconceito de Raça ou de Cor, Lei nº 7.716. de 5/1/1989, e na Lei nº 9.459, de 13.5.1997. Já a Lei nº 8.801, de 21/9/90, estabelece os crimes e as penas aplicáveis aos atos discriminatórios ou de preconceito de raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional, praticados pelos meios de comunicação ou por publicação de qualquer natureza. Vimos no estudo dos princípios das relações internacionais que o Brasil repudia o racismo em qualquer de suas formas. Nosso Ordenamento não admite a segregação ou sujeição de uma sobre outra raça humana, considerando a hipótese, a ser delineada em lei própria, como uma conduta que não comporta a prestação de fiança, para responder ao processo em liberdade, nem tampouco que o tempo influencie no direito do Estado de perseguir e processar o eventual autor da prática repudiada (contra a prática de racismo não ocorrerá a prescrição). O condenado pelo fato deverá cumprir pena de reclusão, ou seja, iniciará sob o regime penitenciário fechado, recluso, trancado em estabelecimento prisional de segurança máxima ou média. XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; A matéria está tratada na Lei nº 8.072, de 25/7/90, com as alterações da Lei nº 8.930, de 6/9/94 e da Lei nº 9.695, de 20/8/98, que dispõe sobre crimes hediondos. Já a Lei nº 9.455, de 7/4/97, define os crimes de tortura. Por fim, a lei que trata dos crimes de tóxicos é a Lei nº 6.368, de 21/10/76, e o Decreto nº 78.992, de 21/12/76.  crime imprescritível - é crime que não sofre prescrição, e prescrição é um prazo dentro do qual o Estado tem poder para encontrar, processar, punir e executar a pena do criminoso. Assim, sendo o crime imprescritível, a Justiça jamais perde o poder de punir o seu autor. 65 b) de caráter perpétuo => no Brasil não é admitido o efetivo recolhimento preso de um indivíduo por período superior a 30 (trinta) anos, mesmo que a pena aplicada seja superior; c) de trabalhos forçados => trabalho forçado seria o que o detento tivesse que cumprir contra a sua vontade. Não se confunde com trabalho pesado (quebrar pedra, carregar pesos etc.). Seria forçado o detento que fosse obrigado pelo Estado a cortar papel para confetes; d) de banimento => é a proscrição, o desterro, o expatriamento ou a expulsão definitiva ou temporária da comunidade ou sociedade a que pertence o indivíduo condenado, devendo o mesmo ir para outro País; é a expulsão, condenando um brasileiro a viver fora do país por determinado período. Não se confunde com a extradição, a qual só pode ser concedida se tratando de brasileiro naturalizado, conforme as normas constitucionais que serão estudadas adiante. e) cruéis => são as penas que causam sofrimento físico e/ou psíquico ao condenado. Eis um inciso bastante solicitado nos concursos, principalmente, em relação à pena de morte. A relação esgota as espécies de penas proibidas, é exaustiva (numerus clausus). Atenção especial em relação à pena de morte que, para surpresa de muitos, é prevista na Constituição, desde que, em caso de guerra declarada. A pena de morte está prevista do Código Penal Militar. XLVIII – A pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; A idéia que surge é a possibilidade de se querer recuperar o criminoso e evitar que os presídios se constituam em escolas do crime. Porém hoje, pelas condições do sistema carcerário brasileiro, só é possível a separação em relação ao sexo, as demais ainda estão por vir. Complementa o princípio da individualização da pena e tem como fim maior proceder a uma ‘seleção’ dos apenados com o objetivo de evitar a promiscuidade da comunidade carcerária, seja entre homens e mulheres, seja entre jovens e adultos, seja entre primários e contumazes etc. XLIX – É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; Ninguém, por mais medonho, malfazejo ou inescrupuloso, merece sofrer alterações, por via de agressões, de sua constituição física ou saúde mental. Do mesmo modo, não há no mundo alguém que, por mais, ou pior, que persiga se trilhar na marginalidade, haja perdido total e completamente o mínimo entendimento de seus valores pessoais íntimos, de forma que identifique esse nicho como um bem moral a ser considerado e respeitado por todos. 66 Nesse pé, a Constituição consagra os direitos e valores da condição de um indivíduo ser precisamente o que é: um ser humano, independente de estar em pleno exercício de seus direitos e liberdades positivados ou recolhidos, presos em estabelecimentos prisionais. . L – Às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; Esta foi uma inovação trazida pela Constituição de 88, não havendo precedentes anteriores. O legislador constituinte percebeu que as apenadas são as mães e não seus filhos recém-nascidos e no período de aleitamento materno. Prestigia-se o direito da criança de receber o “leite da vida”, evitando que a pena da mãe se estenda, transcendendo, aos filhos infantes. Cumpre ao Estado criar todas as condições no que concerne a instalações físicas (estabelecimentos prisionais especiais com trocador, berçário etc.), saúde (atendimento pediátrico), assistência (assistentes sociais, orientações higiênicas, psicólogos etc.). LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; Extradição ocorre quando um País entrega um indivíduo a outro Estado, que reclamou e requisitou essa pessoa, para responder a processo e, eventualmente, ser punido, em face de crime cometido no País que pediu a extradição. A regra, no Brasil, é a não extradição de brasileiros, quer se trate de natos (que jamais serão alvo de extradição), quer se trate de naturalizados. As exceções que admitem a extradição do brasileiro naturalizado (= o que era estrangeiro e adquiriu a naturalização brasileira) são: a) extradição do estrangeiro, quando requisitada, e desde que o fato delituoso por ele praticado no estrangeiro também seja considerado crime no Brasil; b) extradição do brasileiro naturalizado, para o País que o requisitou, desde que a prática da infração tenha sido ANTES DA NATURALIZAÇÃO e que o fato delituoso por ele praticado no estrangeiro também seja considerado crime no Brasil. P ex.: 1) Suponha-se que o indivíduo naturalizou-se brasileiro e, em visita ao seu País de origem, tenha matado alguém e retornado para o Brasil antes da descoberta do crime de homicídio; já de volta ao Brasil, e descoberto o fato, o Brasil é quem o processará e aplicará a pena, acaso cabível, eis que o delito somente ocorreu quando o autor já era brasileiro. 2) Se, contudo, o estrangeiro matou alguém em seu ou em outro País e apenas depois veio a residir no Brasil, 67 onde se naturalizou brasileiro, se o Estado, onde ocorreu o fato, requisitar a extradição para processar e punir esse indivíduo, o Brasil poderá entregá-lo, haja vista que a naturalização brasileira somente se deu depois do fato criminoso comum; c) extradição do brasileiro naturalizado, quando houver comprovação de envolvimento na prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas afins, pouco importando que a conduta tenha sido praticada antes ou depois da naturalização; d) extradição do português equiparado, nas mesmas hipóteses do brasileiro naturalizado, mas apenas para Portugal LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião; O inciso ratifica o princípio fundamental da República Federativa do Brasil, respeitante ao pluralismo político, e justifica a concessão de asilo político como princípio de relacionamento internacional, conforme já estudamos anteriormente. O Brasil não tem força jurídica para extraditar qualquer indivíduo estrangeiro e, por maiores razões, os brasileiros natos ou naturalizados, em face da prática de crime político ou de opinião. Destacamos que é possível a extradição de estrangeiros, assim como a de brasileiros naturalizados, exceto se se tratar dos crimes descritos no inciso em estudo – os de natureza política ou de opinião. No tocante às nomenclaturas utilizadas no estudo da extradição, faz-se necessário a explanação dos institutos da EXPULSÃO, bem como da DEPORTAÇÃO, nos seguintes termos: Expulsão – ocorre quando o motivo foi originário no próprio Estado, em virtude de atentado à segurança nacional, nocividade aos interesses nacionais, bem como violação a ordem política ou social, não precisando de provocação ou motivo externo. É uma medida tomada pelo Estado, que consiste em retirar forçadamente de seu território um estrangeiro, que nele entrou ou permanece irregularmente, ou, ainda, que praticou atentados à ordem jurídica do país em que se encontra. Sendo a expulsão ampla, mas não absoluta, pois mesmo sendo ato discricionário do Presidente da República, fica sujeito ao poder judiciário, se provocado, para verificar a conformidade do ato com a legislação em vigor. Deportação – é a devolução compulsória de estrangeiro para o exterior, quando não ocorrer prática de delito, mas o não cumprimento dos requisitos para entrar ou permanecer no território e desde que o estrangeiro não se retire no prazo determinado. JURISPRUDÊNCIA DO STF: 70 busca da verdade, limitações impostas por valores mais altos que não podem ser violados (Plenário do STF). No entanto, prestem atenção: no caso de legítima defesa, o STF tem admitido este tipo de prova, é o que passaremos a estudar: JURISPRUDÊNCIA DO STF: legítima defesa.  evidentemente, seria uma aberração considerar como violação à privacidade a gravação pela própria vítima, ou por ela autorizada, de atos criminosos, como o diálogo com seqüestradores, estelionatários e todo tipo de achacadores. Quem se dispõe a enviar correspondência ou a telefonar para outrem, ameaçando-o ou extorquindo-o, não pode pretender abrigar-se em uma obrigação de reserva por parte do destinatário, o que significaria o absurdo de qualificar como confidencial a missiva ou conversa (Min. Moreira Alves). LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; Eis o princípio constitucional penal de presunção da inocência de todos quantos sejam acusados (que é diferente de CULPADO) da prática de fato considerado delituoso, até que haja uma sentença penal, dizendo-o culpado definitivamente e contra a qual não se possa interpor qualquer recurso admitido no direito vigente. ACUSADO é aquele a quem se atribui (ou imputa) uma conduta tida como crime ou fato delituoso. INDICIADO é o acusado que está sendo investigado pela prática de um fato criminoso que se lhe atribuem. RÉU é o indivíduo indiciado chamado a se defender em processo penal regular no qual está sendo responsabilizado pela prática de um crime ou delito. CULPADO é o réu que, após regularmente processado, onde lhe restaram garantidos e assegurados os direitos de ampla defesa e contraditório, não conseguiu ou logrou demonstrar para o aparelho judiciário a sua inocência. APENADO é o réu culpado que, não demonstrando sua inocência, sofre ou recebe a aplicação de uma pena prevista na lei que violou (também chamado de reeducando). Fiquem atentos! Poderá “cair” em qualquer prova de qualquer concurso que vocês fizerem. Em primeiro lugar, liguem-se no detalhe de que se trata de sentença penal, portanto, não se trata de processo civil, nem administrativo, como alguns examinadores “insensíveis” tentam nos induzir. Iremos analisar que em face deste princípio constitucional ninguém será considerado culpado até o trânsito de sentença penal condenatória. Nada impede, entretanto, que possam ocorrer prisões. Ser preso é diferente de ser culpado. Alguns conceitos: Prisão- pena ou prisão penal – é aquela imposta em virtude de sentença condenatória transitada em julgado com a finalidade de executar decisão judicial; 71 Prisão sem pena ou prisão processual – é aquela de natureza puramente processual imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou ainda da execução da pena ou ainda a impedir que solto, o sujeito continue praticando delitos; Prisão temporária – é a prisão cautelar que ocorre por ordem do juiz, opera-se na fase do inquérito policial, tem duração de 5 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade, é cabível quando imprescindível para as investigações do inquérito policial ou quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade, ou quando houver fundadas razões da autoria ou participação do indiciado nos crimes de homicídio doloso, seqüestro ou cárcere privado, roubo, estupro....entre outros relacionados no inciso III, do art. 1º (Lei 7.960, de 21- 12-1989, art. 1º e 2º). Decorrido o prazo de 5 dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva (art. 2º, §7º); Prisão preventiva - é a prisão cautelar decretada pelo juiz em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova de existência do crime e indícios suficientes da autoria (arts. 301 e 302 do Código de Processo Penal). Entre outras razões, decreta-se a prisão preventiva quando o acusado ameaça testemunhas ou, para evitar a fuga do acusado visando garantir a execução de eventual e futura sentença penal condenatória; Prisão em flagrante - é a prisão cautelar efetuada por qualquer pessoa quando a infração penal está ocorrendo ou acaba de ocorrer, quando o delito (crime) está flamando, queimando. Sobre prisão em flagrante o Código de Processo Penal (Decreto-lei nº 3.689, de 3-10-1941) prevê: Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I – está cometendo a infração penal; II – acaba de cometê-la; III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. JURISPRUDÊNCIA DO STF 72  A presunção de inocência do acusado (art. 5º, LVII) não impede a prisão antes do trânsito em julgado de decisão condenatória (8/6/93, Min. Néri da Silveira).  O princípio constitucional da não-culpabilidade, de que decorre do art. 5º, LVII, não impede a utilização pelo Poder Judiciário das diversas modalidades de prisão cautelar (10/12/91, Min. Celso de Mello).  Por seis votos a cinco, o Pleno entendeu que a regra do art. 594 do CPP – “o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória” – continua em vigor não tendo sido revogada pela presunção de inocência do art. 5º LVII, da CF. (informativo STF).  O princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII) não impede a prisão do condenado por sentença ainda pendente de recurso (1/12/92, Min. Moreira Alves). LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; O inciso é explícito: se a pessoa se identificar por meio de documento bastante e suficiente para demonstrar às autoridades quem ela é (carteira profissional, carteira de habilitação, certificado de reservista militar, identidade profissional, emitida pelos Conselhos de Profissão etc.), não haverá identificação criminal. Porém, a própria Constituição diz que, em certos casos indicados na lei, independente da apresentação de documentos outros, haverá necessariamente a identificação criminal. Ser submetido à identificação criminal, às vezes, pode trazer algum constrangimento, mas, o mais das vezes, revela-se como meio e garantia de defesa do indivíduo, pois, não raro, as autoridades do Estado tentam responsabilizar inocentes. Assim, nossa lei indica que a identificação criminal, como sendo aquela realizada por processo de impressão digital (datiloscópico) e fotográfica, deverá ocorrer nos casos de: a) acusado pela prática de homicídio doloso; b) fundada suspeita de falsificação do documento de identidade; c) haver registro policial do uso de outros nomes ou qualificações; d) haver registro de extravio de documento de identidade; e) o indiciado ou acusado não comprovar sua identidade civil em 48h; f) o estado de conservação ou o tempo de expedição do documento apresentado não permita a identificação essencial. g) haja envolvimento com organizações criminosas. LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal; 75 Após efetivamente tutelado pelas autoridades do Estado, o indivíduo não pode permanecer em delegacias, devendo ser encaminhados para os estabelecimentos prisionais. No entanto, a Carta Magna determina que o tutelado permaneça provisoriamente livre nos casos previstos por lei, com ou sem a prestação de fiança. Exceto nas hipóteses de crimes dolosos, punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ou, em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio. O réu livrar-se-á solto independentemente de fiança, no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade ou quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a 3 (três) meses. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. Nos casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal, a liberdade provisória somente poderá ser concedida mediante fiança, por decisão do juiz competente e após a lavratura do auto de prisão em flagrante; LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; Prisão civil é aquela que não é decretada com finalidades penais. Pelo simples fato de dever, ninguém será preso no Brasil, desde que a dívida não seja decorrência, obviamente, de fato típico criminoso. Mesmo aí, a prisão não seria pela dívida, mas sim pela prática de infração penal. São elencadas duas hipóteses em que o devedor meramente civil poderá ser preso: a) responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia => independente de ser homem ou mulher, desde que tenha a obrigação de prestar alimentos e não os tenha dado por ato da própria vontade e sem qualquer possibilidade de desculpa para a inobservância de sua obrigação diante do alimentado. A prisão será decretada pelo Juiz por um prazo de 1 (um) a 3 (três) meses; b) depositário infiel => é o que não devolve a coisa que lhe foi entregue em depósito. Seja voluntário ou necessário o depósito, o depositário que o não restituir, quando exigido, será compelido a fazê-lo, sob pena de prisão não excedente a 1 (um) ano, e a ressarcir os prejuízos. OBS: O STF no HC nº 87.585/TO, do qual foi relator o Ministro Marco Aurélio, em 03.12.08, decidiu que, com a introdução do Pacto de São 76 José da Costa Rica, que restringiu a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia (art. 7º, 7), em nosso ordenamento jurídico, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel. Assim, como o Pacto supracitado foi subscrito pelo Brasil, torna inaplicável a legislação com ele conflitante, não havendo mais base legal para a prisão civil do depositário infiel, sendo admitida apenas na hipótese de dívida alimentar. Entraremos na apreciação dos Remédios ou Garantias Constitucionais LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; Habeas corpus (tenhas o teu corpo) é o instrumento que garante o direito constitucionalmente assegurado de ir e vir; é a liberdade de locomoção assegurada no inciso XV deste artigo. Atacará ato efetivo (p. ex.: prisão consumada) ou iminente (p. ex.: ameaça de prisão) praticado com violência ou coação (física ou psicológica), seja por autoridade pública (p. ex.: Juiz, Promotor, Procurador Federal ou de Justiça, Delegado de Polícia etc.) ou privada (p. ex.: médico em tutela hospitalar indevida, diretor de escola particular etc.) que impeça ou esteja ameaçando de impedir a livre locomoção de alguém. A ilegalidade ocorre quando o ato está contrário às normas positivadas (p. ex.: recolher preso alguém sob o argumento de flagrante, sem ofertar-lhe a nota de culpa); o abuso de poder é o excesso presente no ato que não está contrario à lei (p. ex.: deixar de fixar fiança nos casos previstos em lei). A coação será ilegal quando não houver justa causa, quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei, quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo, quando houver cessado o motivo que autorizou a coação, quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza, quando o processo for manifestamente nulo, quando extinta a punibilidade. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público, independente de atuação de advogado, além da ordem poder ser dada ‘ex officio’ (independente de pedido e mediante verificação de iminência ou efetiva coação ilegal) por qualquer juiz ou tribunal, sendo gratuita sua impetração. Não é excesso lembrar que a Constituição veda a concessão de habeas corpus para os casos de punições disciplinares militares (§ 2º do art. 142), mas como é sabido, não há nenhum óbice ao seu cabimento contra os crimes militares. Hábeas corpus- Preventivo ou salvo conduto Hábeas corpus- Repressivo ou ordem de soltura É conhecida como ação penal popular porque qualquer pessoa, independentemente de qualquer condição, poderá impetrar a ordem. 77 LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; O mandado de segurança (writ of mandamus) é considerado, em qualquer hipótese (mesmo para atacar ato de processo penal), uma ação de natureza civil, tendo seu campo de cabimento residual, ou seja, não cabendo o habeas corpus ou o habeas data, terá lugar a impetração do mandado de segurança. Seu objetivo é a proteção de direito líquido e certo, sendo líquido, o direito constatável de plano; certo, quanto à existência dos fatos. “Direto líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração” (Hely Lopes Meirelles). A concessão da segurança depende do não cabimento, no caso concreto, de habeas corpus (tenhas o teu corpo) ou de habeas data (tenha os dados). O responsável (agente coator) pela ilegalidade (ato manifestamente contrário à lei) ou abuso de poder (quando a autoridade ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas) tem que ser necessariamente uma autoridade pública (regular e legalmente constituída) ou um agente de pessoa jurídica (mesmo que de natureza privada) no exercício de atribuições do poder público (autoridade equiparada). Poderá ser impetrado em benefício de qualquer pessoa, física ou jurídica, que sofra a ação ilegal ou abusiva, cabendo contra ato efetivo (Mandado de Segurança Repressivo) ou contra a ameaça da prática do ato (Mandado de Segurança Preventivo). Não é excesso lembrar que o mandado de segurança exige a subscrição por advogado legalmente habilitado. O titular do direito líquido e certo tanto pode ser pessoa física como jurídica, nacional ou estrangeira, além das universalidades reconhecidas por lei, a exemplo do espólio e da massa falida e também órgãos públicos despersonalizados, mas dotados de capacidade processual (chefia do Poder Executivo, Mesa do Congresso, Senado, Câmara, Tribunal de Contas, Ministério Público, entre outros). Atenção: O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado (art. 8º, lei 1.533/51). Mais informações: Lei nº 1.533, de 31.12.1951 e Lei nº 4.348, de 26.06.64, que estabelecem normas processuais relativas a mandado de segurança. LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um 80 LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; A ação popular é um dos instrumentos deferidos pela Constituição para o exercício da cidadania. É de se perceber que o Texto Fundamental SOMENTE e APENAS legitimou o CIDADÃO para postular, mediante essa ação, a nulidade de ato que seja lesivo ao patrimônio público (próprio ou de que faça parte, isto é, da administração direta, autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista etc., das esferas Federal, Estadual ou Municipal), a nulidade de ato lesivo à moralidade administrativa, a nulidade de ato lesivo ao meio ambiente e a nulidade de ato lesivo ao patrimônio histórico e cultural. Sabemos que cidadão é o nacional em pleno exercício de seus direitos cívicos e políticos (v. g., direito ao voto); esses dizem respeito à fiscalização do patrimônio e dos interesses sociais coletivos, a fim de evitar os desmandos e ingerências na coisa pública (ou de todos), objetivando a preservação dos valores para a entrega às gerações futuras. “Na conceituação atual, lesivo é todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim como o que ofende bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade”. (Hely Lopes Meirelles) A Constituição exige: propositura só por ELEITOR (elemento subjetivo da ação), ato ILEGAL e conseqüência LESIVA (elemento objetivo da ação). Finalmente, o inciso isenta das despesas processuais o cidadão que propôs a ação com direção, consciência cívica, retidão de propósito etc., ao mesmo tempo em que deixa firme a responsabilidade pelo seu pagamento se estiver litigando em comprovada má-fé (p. ex.: utilizar a ação para impedir o agir administrativo de adversário político etc.). A Lei nº 4.717, de 29-6-1965, regula a ação popular e dispõe que: Art. 1º § 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda. Art. 1º § 4º Para instruir a inicial, o cidadão poderá requerer às entidades, a que se refere este artigo, as certidões e informações que julgar necessárias, bastando para isso indicar a finalidade das mesmas. Para mais informações: Lei nº 4.717, de 29/6/1965 que regula a ação popular. LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; O direito de acesso à justiça não poderá encontrar obstáculo de qualquer natureza. Todos aqueles que precisem da prestação da tutela jurisdicional e, por outro lado, não tiverem os recursos necessários e suficientes para custear as despesas processuais e honorários de advogados, 81 sem que, com isso, sacrifiquem o sustento próprio e de sua família, declararão tais circunstâncias perante a autoridade judicial competente e obterão os benefícios da assistência judiciária gratuita. LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença; No inciso acima, duas são as situações em que o Estado responderá civilmente (com pecúnia ou dinheiro): a) no caso de condenação por erro judiciário => para Luiz Antônio Soares Hentz, “opera com erro o juiz sempre que declara o direito a um caso concreto, sob falsa percepção dos fatos; a decisão ou sentença divergente da realidade conflita com os pressupostos da justiça, entre os quais se insere o conhecimento concreto dos fatos sobre os quais incidirá a norma jurídica”. Para o ilustre Professor, as principais causas do erro judiciário são: a) erro ou ignorância; b) dolo, simulação ou fraude; c) erro judiciário decorrente da culpa; d) decisão contrária à prova dos autos; e) erro provocado não imputável ao julgador; f) errada interpretação da lei; g) erro judiciário decorrente da aplicação da lei”; Segundo Aguiar Dias, “ordinariamente, considera-se erro judiciário a sentença criminal de condenação injusta. Em sentido mais amplo, a definição alcança, também, a prisão preventiva injustificada”. b) deixar alguém preso além do tempo determinado em sentença => o juízo das execuções penais não pode permitir que o apenado permaneça por mais tempo que o imposto na sentença penal condenatória. A presente situação distingue-se da anterior: lá há erro judiciário; aqui, excesso no cumprimento de pena ou ilegalidade no ato de prisão. Percebam que o Estado é que irá indenizar. O erro judiciário poderá decorrer, por exemplo, de alguém permanecer preso por um crime que não haja praticado ou ter sido confundido com outra pessoa. O juiz que proferiu a sentença só será penalizado caso tenha agido com dolo. Nos termos do art. 133 do Código de Processo Civil responderá por perdas e danos o juiz, quando: I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II – recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte. LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito; 82 A lei dos Registro Públicos nº 6015/73, art. 30, regulamenta este preceito ao dispor: Art. 30. Não serão cobrados emolumentos pelo registro civil de nascimento e pelo assento de óbito, bem como pela primeira certidão respectiva. (Redação dada pela Lei nº 9.534, de 10.12.97) § 1º Os reconhecidamente pobres estão isentos de pagamento de emolumentos pelas demais certidões extraídas pelo cartório de registro civil. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.534, de 10.12.97) § 2° O estado de pobreza será comprovado por declaração do próprio interessado ou a rogo, tratando-se de analfabeto, neste caso acompanhada da assinatura de duas testemunhas. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.534, de 10.12.97) § 3° A falsidade da declaração ensejará a responsabilidade civil e criminal do interessado. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.534, de 10.12.97) LXXVII - são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. A gratuidade nas ações de "habeas corpus" e "habeas data" a que se refere a Magna Carta, somente o é quanto às despesas processuais, não se aplicando aos honorários advocatícios contratados. Entenda-se: para os que comprovarem insuficiência de recursos, o Estado dará total e completa assistência judiciária (isenção de despesas processuais, assistência de advogado pela defensoria etc.). Para os que podem contratar seus advogados, pagando-lhes os honorários ajustados, as ações acima indicadas também ser-lhes-ão inteiramente gratuitas. Quanto aos atos necessários ao exercício da cidadania, a gratuidade também é geral, pouco importando o aporte econômico do cidadão. A Lei nº 9.265, de 12.02.1996, que regula este dispositivo, dispõe em seu art. 1º: “São gratuitos os atos necessários ao exercício da cidadania, assim considerados: I - os que capacitam o cidadão ao exercício da soberania popular, a que se reporta o art. 14 da Constituição; II - aqueles referentes ao alistamento militar; III - os pedidos de informações ao poder público, em todos os seus âmbitos, objetivando a instrução de defesa ou a denúncia de irregularidades administrativas na órbita pública; IV - as ações de impugnação de mandato eletivo por abuso do poder econômico, corrupção ou fraude; V - quaisquer requerimentos ou petições que visem as garantias individuais e a defesa do interesse público. VI - O registro civil de nascimento e o assento de óbito, bem como a primeira certidão respectiva” (este inciso foi acrescentado pela lei nº 9.534, de 10.12.1997). 85 § 2º Nas unidades da Federação em que o número de lugares a preencher para a Câmara dos Deputados não exceder de vinte, cada partido poderá registrar candidatos a Deputado Federal e a Deputado Estadual ou Distrital até o dobro das respectivas vagas; havendo coligação, estes números poderão ser acrescidos de até mais cinqüenta por cento. Ao decidir ação que se pedia a inconstitucionalidade do parágrafo 2º, da lei 9.504/97, o STF assim se posicionou: “ao primeiro exame, não surge a relevância de pedido no sentido de suspender-se preceito de lei que vincula o número de candidatos por partido às vagas destinadas à representação do povo do Estado na Câmara dos Deputados. Harmonia do preceito do § 2º do artigo 10 da lei n. 9504, de 30 de setembro de 1997, regedora das eleições de 1998, com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ínsitos na Carta da República (Adin n. 1.813-DF Liminar). A doutrina oferece os seguinte conceitos: Razoabilidade é a qualidade do que é congruente, lógico, ou seja, aquilo que se situa dentro de limites aceitáveis (standard de aceitabilidade), ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta possam dispor-se de forma um pouco diversa. Proporcionalidade é adequação entre os meios a serem utilizados e os fins que se pretenda atingir. QUESTÕES PONTO 04 - DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 01. (MPU/93). Assinale a opção correta. a) É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, admitida a licença e o controle prévio da publicação por motivo de segurança nacional ou para proteção da moral e dos bons costumes. b) É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão independentemente de qualificação profissional formal. c) Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. d) É livre a manifestação do pensamento, mesmo no anonimato. e) É vedada a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva. 02. (TTN/92 – AL). Assinale a assertiva correta. a) ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. b) ninguém será submetido a tratamento degradante, salvo para admissão de culpa em processo judicial, assegurada a ampla defesa. c) ninguém será submetido a pena de morte, salvo em caso de crimes inafiançáveis ou imprescritíveis. d) ao direito de resposta, proporcional ao agravo, não corresponderá indenização por dano à imagem. 86 e) é livre a manifestação do pensamento, admitido o anonimato. 03. (MPU/93). Assinale a opção correta. a) É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. b) É vedada a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva. c) É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação,. Admitida a licença e o controle prévio da publicação por motivo de segurança nacional ou para a proteção da moral e dos bons costumes d) São crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, punidos com a pena de morte, os definidos em lei como hediondos. e) Não haverá penas de caráter perpétuo ou de banimento, salvo em caso de guerra declarada autorizada pelo Congresso Nacional 04. (AGU/94). Assinale a opção correta.(Adaptada) a) É livre a manifestação do pensamento, sendo permitido o anonimato. b) A criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas depende de autorização do Poder Público. c) É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. d) A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação de autoridade policial. e) É livre a expressão de atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença 05. (TFC/93). Assinale a opção correta. a) É vedada a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva. b) É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. c) É livre a expressão da comunicação quando obtida licença prévia para tal. d) São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação, salvo, neste último caso, quando ocupante de cargo público eletivo. e) É plena, e sem qualquer restrição, a liberdade de associação para fins lícitos. 06. (TFC/93). Assinale a opção correta. a) A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação de autoridade policial encarregada de inquérito. b) É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, salvo, no último caso, por ordem de autoridade administrativa, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. c) É plena e incondicionada a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. 87 d) A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial. e) É inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, em qualquer caso, por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. 07. (PFN/92). A casa é asilo inviolável do indivíduo, nela ninguém podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo a) em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial b) durante o dia por determinação judicial c) para prestar socorro, ou durante o dia, por ordem escrita e fundamentada de autoridade policial d) em caso de flagrante delito ou para prestar socorro, ou, a qualquer momento, por determinação judicial e) em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, a qualquer momento, por ordem escrita e fundamentada de autoridade policial 08. (TTN/92–AM). Assinale a assertiva correta. a) no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano. b) a pequena propriedade rural, assim definida em lei, ainda que trabalhada pela família, poderá ser objeto de penhora, para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva. c) no caso de eminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, mediante indenização prévia a título de remuneração pelo uso. d) a pequena propriedade rural assim definida em lei, mesmo que não trabalhada pela família não será objetivo de penhora para pagamento de débito decorrentes de sua atividade produtiva. e) no caso de eminente perigo público, a autoridade poderá usar da pequena propriedade rural assim definida em lei, ao proprietário indenização prévia. 09. (TTN/92– AL). Assinale a assertiva correta. a) a Lei pode estabelecer hipóteses de exclusão de sua apreciação pelo Poder Judiciário, ainda que presentes a lesão ou ameaça a direito. b) é pública a votação dos jurados no processo do júri. c) não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. d) a lei penal não retroagirá, salvo nos casos de anistia fiscal. e) a prática do racismo constitui crime afiançável e prescritível, sujeito à pena de detenção nos termo da lei. 10. (TTN/94-SP). Assinale a opção correta. a) O civilmente identificado poderá ser submetido a identificação criminal, quando a administração penitenciária entender conveniente. b) É vedada a ação privada nos crimes de ação pública. 90 18. (AGU/94). A função social da propriedade, como norma constitucional, permite (adaptada) a) a desapropriação de imóvel rural, por necessidade pública, para fins de reforma agrária, mediante prévia e justa indenização em dinheiro. b) a utilização de propriedade particular, no caso de iminente perigo público, mediante autorização judicial liminar, assegurada ao proprietário indenização ulterior, em caso de dano doloso. c) a desapropriação de imóvel urbano, por utilidade pública, para quaisquer fins, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida pública. d) a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será jeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento. e) a desapropriação, por motivo de segurança pública, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, das glebas de qualquer região do País, onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, para o assentamento de colonos e o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. QUESTÕES PONTO 04 - DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS - 2ª Parte – são necessários conhecimentos da Jurisprudência do STF 01. (TTN/97). Assinale a assertiva correta (adaptada). a) As leis de ordem pública aplicam-se independentemente de proteção ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido. b) O princípio da presunção de inocência impede a prisão provisória ou cautelar. c) A prisão civil por dívida do depositário infiel, em decorrência de contrato de alienação fiduciária em garantia, contraria o disposto em tratado internacional de que o Brasil faz parte, revelando-se por isso, inconstitucional. d) O mandado de injunção coletivo é plenamente compatível com a ordem constitucional brasileira. e) Os direitos previstos em tratado internacional independente do tema nele previsto, têm, no ordenamento jurídico brasileiro, hierarquia constitucional. 02. (TTN/98) Assinale a assertiva correta (adaptada) : a) Por intermédio do princípio da presunção de inocência, há necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal. b) A interceptação de comunicação telefônica pode-se realizar mediante autorização da autoridade judicial, policial ou fazendária. c) O lançamento do nome do réu no rol dos culpados previsto no Código de Processo Penal é compatível com o princípio constitucional da presunção de inocência. d) O depoimento do indiciado perante autoridade policial sem a presença de advogado é nulo de pleno direito. e) A prova obtida de forma ilícita poderá ser utilizada em qualquer outro processo, vedada a sua utilização naquele para o qual foi originariamente obtida. 03. (TFC/97). Assinale a opção correta. a) A lei de ordem pública pode desconsiderar legitimamente o direito adquirido. b) A lei pode excluir da apreciação do Judiciário certas ofensas a direitos individuais, desde que o exija interesse público relevante. c) A lei não pode alterar a situação estatutária ou dado instituto jurídico sem afrontar direito adquirido. 91 d) O ato praticado de acordo com a legislação vigente ao seu tempo, e cujos efeitos já se exauriram, não pode ser prejudicado por legislação posterior. e) A lei pode proibir que o Judiciário julgue questões envolvendo direitos individuais, em tempos de crise econômica. 04 - (AFPS/2002/ESAF) Suponha que um rapaz, inconformado com o término de um longo namoro, queira vingar-se da antiga namorada, criando um sítio (site) na internet, em que divulga fotografias da moça, expondo-a ao público de modo vexatório. O rapaz, no sítio que criou, invoca a liberdade de expressão como fundamento do seu comportamento. À vista disso, assinale a opção correta. a) O comportamento do rapaz é ilegítimo do ponto de vista constitucional, porquanto a liberdade de comunicação somente protege a manifestação de idéias e pensamentos expressos por meio verbal – não protegendo a divulgação de fotografias. b) Demonstrado que o constituinte de 1988, ao elaborar o texto constitucional, não tinha em mente a internet como meio de comunicação, não se pode dizer que a garantia da liberdade de expressão possa ser invocada em casos de manifestações feitas em tal meio eletrônico. c) A moça retratada poderá pedir indenização pelos danos materiais que a divulgação das fotografias lhe tenha causado, mas, por conta da garantia da liberdade de expressão, não poderá exigir que as fotos sejam retiradas do site. d) Se a moça tiver sofrido prejuízo econômico com a divulgação das fotografias, poderá pedir indenização por danos materiais, que poderá ser cumulada com indenização por danos morais. e) Invocando o direito de resposta, será legítimo que a moça crie também um sítio na internet, em que divulgue segredos íntimos do antigo namorado, mantendo-o à disposição do público, enquanto o seu antigo namorado não desativar o sítio que desenvolveu. 05. (AGU/94). Assinale a assertiva correta (adaptada). a) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não reconhece o postulado da proporcionalidade ou da razoabilidade como princípio constitucional. b) O princípio da separação dos poderes impede que o juiz invoque o princípio da proporcionalidade como fundamento para a declaração de Inconstitucionalidade de uma lei c) O princípio do direito adquirido oferece proteção contra mudanças de situações estatutárias e de institutos jurídicos. d) A Constituição exclui, em qualquer hipótese, a extradição de cidadão brasileiro e) O direito de liberdade de expressão e de comunicação encontra limite na proteção que a ordem outorga ao direito de imagem, à honra, à vida privada e à intimidade das pessoas 06. (AGU/94). Assinale a assertiva correta (adaptada). a) A prática de racismo é passível de fiança. b) No Direito brasileiro não haverá juízo ou tribunal de exceção. c) O princípio de proteção do ato jurídico perfeito não é contemplado na Constituição. d) A Constituição proclama a liberdade de expressão, assegurando o direito ao anonimato e o sigilo de fonte. e) Pode-se afirmar que, no direito brasileiro, o direito à vida e à incolumidade física são direitos absolutos, no sentido de que nenhum outro previsto na Constituição pode sobre eles prevalecer, nem mesmo em um caso concreto isolado. 07. (AGU/96). Assinale a assertiva correta (adaptada) a) Nos termos da Constituição, as normas constantes de tratados que asseguram direitos fundamentais são dotadas de hierarquia constitucional. 92 b) Ao prever uma modalidade regular de emenda e uma modalidade especial de revisão, a Constituição de 1988 combinou elementos que permitem classificá-la como uma Constituição ao mesmo tempo “rígida” e “flexível”. c) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os direitos e garantias individuais protegidos com cláusula pétrea não são, necessariamente, apenas aqueles elencados formalmente no capítulo sobre os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. d) a quebra de sigilo bancário constitui matéria de reserva do Judiciário, com o que somente autoridade desse Poder pode determinar o rompimento do segredo. e) A incidência de cláusula pétrea sobre os direitos individuais obsta a que se proceda a alteração, ainda que de índole formal, nas disposições constantes desse capitulo. 08. (AGU/96). Assinale a assertiva correta (adaptada) a) O princípio do direito adquirido protege o indivíduo contra a mudança do padrão monetário da moeda. b) O princípio da presunção de inocência não obsta a que se determine a prisão preventiva de eventual acusado. c) Todas as normas que tratam de direitos fundamentais na Constituição são auto- executáveis, tendo aplicação imediata. d) A liberdade de consciência e de crença pode ser invocada para eximir-se de obrigação legal a todos imposta, sendo legítima, inclusive, a recusa de cumprimento de prestação alternativa. e) É ilegítima a invocação do direito de permanecer calado perante Comissão Parlamentar de Inquérito 09. (AFTN/91). Assinale a opção correta (adaptada). a) Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa com os recursos e meios a ela inerentes. b) O civilmente identificado poderá sempre ser submetido a identificação criminal. c) A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, a privação ou restrição à liberdade, perda de bens, multa e banimento. d) Constitui crime imprescritível e afiançável a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o estado democrático. e) A ação privada não substitui em qualquer hipótese o poder público nos crimes de ação pública. 10. (TTN/98) Assinale a assertiva correta. a) Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a decisão proferida em mandado de injunção pode suprir a eventual omissão legislativa. b) Segundo entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência, é inconstitucional a fixação de prazo para a impetração de mandado de segurança. c) O princípio da presunção de inocência não permite a prisão cautelar ou provisória. d) Na Constituição brasileira, consideram-se direitos fundamentais os direitos e garantias individuais e coletivos enumerados no Texto Magno, os direitos sociais, porém, não são considerados direitos fundamentais. e) A ação popular destina-se a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. 11. (AFTN – set/94, adaptada). Assinale a assertiva correta. a) Os tratados internacionais podem assegurar outros direitos e garantias de hierarquia semelhante à dos direitos e garantias elencados na Constituição. 95 (A) nenhuma pena passará da pessoa do condenado, não podendo, em nenhuma hipótese, a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser estendida aos sucessores e contra eles executadas. (B) é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo regulamentado pelo Poder Público o exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias. (C) o mandado de segurança coletivo não pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, bem como por organização sindical e entidade de classe. (D) conceder-se-á habeas data sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. (E) a todos é assegurado, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. 4 (Analista Judiciário – Área Judiciária – 11ª Região – 2005) - Entre. Para a realização de uma passeata em determinado local público objetivando reivindicar melhorias salariais, o sindicato responsável pela manifestação pacífica necessita: (A) de autorização da autoridade competente. (B) somente de prévio aviso à autoridade competente. (C) demonstrar a conveniência da manifestação. (D) locar o espaço público pelo preço estipulado pela municipal idade. (E) cadastrar os manifestantes após a autorização da autoridade competente. 5 (Auditor – TCE/MG – 2005) - A Constituição brasileira determina que se considera crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, na forma da lei, (A) o tráfico ilícito de entorpecentes. (B) o crime de responsabilidade. (C) o terrorismo. (D) a prática de racismo. (E) a prática de tortura. 6 (Auditor – TCE/MG – 2005) - Por motivo de convicção política, ao completar dezoito anos, Ernesto recusa-se a realizar seu alistamento eleitoral, assim como a cumprir qualquer prestação alternativa que se lhe queira exigir, ainda que prevista em lei. Nessa hipótese, a atitude de Ernesto é (A) incompatível com a Constituição, pois ninguém pode eximir-se de cumprir obrigação legal a todos imposta. (B) albergada pela Constituição, que prevê possibilidade de objeção de consciência nesses exatos termos. (C) passível de punição mediante imposição de pena restritiva de liberdade, por se configurar atentado contra a soberania do Estado brasileiro. (D) causa para perda de seus direitos políticos, em função da recusa de cumprimento de prestação alternativa prevista em lei. (E) parcialmente compatível com a Constituição, pois esta permite recusa a cumprimento de prestação alternativa, mas não da obrigação principal. 96 7 (Procurador TCE/MA – 2005) - A Constituição federal assegura indistintamente a todos a gratuidade (A) de assistência jurídica integral. (B) da certidão de matrícula imobiliária. (C) do mandado de segurança. (D) da ação de habeas data. (E) do mandado de injunção. 8 (Procurador TCE/MA – 2005) - Possui aplicabilidade imediata e eficácia contida a norma constitucional segundo a qual (A) ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. (B) a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. (C) a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência. (D) é livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. (E) ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado. 9 (Procurador TCE/MA – 2005) - A Constituição federal estabelece que não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra declarada de acordo com procedimento estabelecido pela própria Constituição. Na hipótese de a República Federativa do Brasil vir a ser parte de tratado internacional celebrado no ano corrente, no bojo do qual se vede a instituição de pena de morte, sem exceções, (A) a norma decorrente do tratado revogará a norma constitucional, em decorrência do princípio segundo o qual, havendo duas normas de mesmo grau hierárquico, a posterior revoga a anterior. (B) o tratado internacional será equivalente a uma emenda constitucional, se aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros. (C) o tratado internacional não terá o condão de alterar o conteúdo da norma constitucional, na medida em que esta é mais favorável á liberdade do que aquela contida no tratado. (D) a norma constitucional terá sua eficácia suspensa pelo advento do tratado internacional, que, por determinação da própria Constituição, tem aplicabilidade imediata, por conter norma definidora de um direito fundamental. (E) somente terá validade a norma decorrente do tratado internacional no âmbito da jurisdição de Tribunal Penal Internacional cuja criação o Estado brasileiro tenha manifestado adesão. 10 (Auditor – TCE/PI – 2005) - Considerando que, nos termos da Constituição, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à igualdade, será inconstitucional a lei que (A) instituir tratamento diferenciado para empresas conforme o impacto ambiental de seus produtos e serviços. (B) favorecer as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede e administração no pais. 97 (C) estabelecer alíquotas diferenciadas de imposto sobre a propriedade territorial urbana (IPTU) de acordo com a localização e o uso do imóvel. (D) assegurar gratuidade na prestação de assistência jurídica integral pelo Estado aos que comprovarem insuficiência de recursos. (E) estabelecer diferença tributária entre bens e serviços em razão de sua procedência ou destino. 11 (Procurador – TCE/PI – 2005) - Em matéria de direitos fundamentais, a Constituição Federal assegura (A) ampla e irrestrita liberdade de exercício profissional e de associação. (B) a prestação de assistência religiosa nas entidades de internação coletiva e nos estabelecimentos públicos e privados de ensino. (C) aos litigantes em geral o contraditório e a ampla defesa, sendo admissíveis, portanto, as provas obtidas por quaisquer meios. (D) o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização, por dano material, moral ou à imagem. (E) a livre manifestação do pensamento, o anonimato e a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas. 12 (Analista Judiciário – Área Judiciária – TRE/MG – 2005) - São requisitos para a quebra do sigilo fiscal e bancário, dentre outros: (A) autorização judicial e facultatividade da manutenção do sigilo. (B) determinação de Comissão Parlamentar de Inquérito e individualização do investigado e do objeto da investigação. (C) determinação da Receita Federal ou do 8anco Central e dispensabilidade dos dados em poder desses órgãos. (D) autorização judicial exclusiva e integral observância do principio do contraditório em qualquer fase da investigação. (E) requisição do Ministério Público e utilização dos dados obtidos para qualquer investigação. 13 (Analista Judiciário – Área Administrativa – TRE/MG – 2005) - A liberdade de locomoção (A) é protegida pelo habeas corpus, desde que o sujeito ativo seja o Estado. (B) obsta o confinamento de pessoas em razão de medidas de defesa da saúde pública. (C) é assegurada não só às pessoas, mas inclui o seu patrimônio. (D) é plenamente assegurada em tempo de paz ou de guerra e ainda que esta não esteja deflagrada. (E) diz respeito a um direito pessoal, razão pela qual não se estende ao patrimônio. 14 (Analista Judiciário – Área Judiciária – TRT 3ª Região – 2005) - A Constituição Federal é expressa ao prever, apenas para os reconhecidamente pobres, a gratuidade (A) no exercício do direito de petição junto aos poderes públicos, para esclarecimentos de situações pessoais. (8) das ações de habeas corpus e de habeas data. (C) na obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos. (D) do registro civil de nascimento e de casamento.