Curso Completo de Direito Administrativo

Curso Completo de Direito Administrativo

(Parte 1 de 30)

166

Curso Completo de Direito Administrativo

Profª. Sabrina Araújo Feitoza Fernandes Rocha

Estas apostila não é de autoria pessoal, pois foi produzida através das obras de doutrinadores administrativistas dentre eles: Celso Antonio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella di Pietro, Hely Lopes Meirelles, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Diorgenes Gasparini, Marçal Justen Filho, Marcello Caetano, Alexandre Freitas Câmara, José Cretella Júnior e tomou por base a apostila do Prof. Marcos Flávio, com os devidos acréscimos pessoais.

Ponto 1 - O Estado e suas funções - noções indispensáveis

Antes de adentrarmos nos pontos específicos, se faz premente que tenhamos algumas noções indispensáveis sobre a estrutura do Estado.

O Poder é manifestação da soberania.Tem razão Michel Temer ao dizer que se equivocam os que utilizam a expressão "tripartição dos poderes". É que o poder tem por características a unidade, a indivisibilidade e a indelegalibilidade. A distinção que existe é entre funções e entre os órgãos que desempenham tais funções.

A vontade estatal ou governamental, segundo a teoria clássica sistematizadapor Montesquieu, manifesta-se através dos Poderes do Estado. O princípio da separação dos poderes foi inicialmente concretizado na Constituição dos Estados Unidos de 1787. Tornou-se com a Revolução Francesa um dogma constitucional, a ponto da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em um de seus artigos, declarar que não teria constituição a sociedade que não assegurasse a separação de poderes e os Direitos do Cidadão. Montesquieu, pensador Francês, em sua obra “O Espírito das Leis” (em 1748) expõe a técnica da separação de poderes. O inovador princípio da separação dos poderes exerceu influência e ainda exerce sobre o moderno Estado de Direito, como princípio constitucional de maior importância em oposição ao antigo regime absolutista. OBS: Vale ressaltar que a idéia não foi dele, pois desde Aristóteles e depois Look, que este pensamento vinha sendo amadurecido. Montesquieu apenas sistematizou e se consagrou pela obra já citada.

Atualmente, essa teoria seria melhor denominada de separação das funções do Estado. As FUNÇÕES se constituem em especialização de tarefas governamentais à vista de sua natureza. Sua finalidade é limitar e controlar (uns pelos outros) o funcionamento do Poder. É o chamado mecanismo de freios e contrapesos (pode aparecer na prova: sistema de checks and balances). A partir da aplicação dos princípios gerais que regem a concepção do sistema de freios e contrapesos na Constituição da República, não é possível deduzir controles entre os poderes que não estejam expressos no texto constitucional.

  • Funções típicas (precípuas) X Funções atípicas (secundárias)

Órgão/Funções

TÌPICA

ATÌPICA

LEGISLATIVO

LEGISLAR e FISCALIZAR

JULGAR

ADMINISTRAR

EXECUTIVO

ADMINISTRAR

JULGAR

LEGISLAR

JUDICIÁRIO

JULGAR

ADMINISTRAR

LEGISLAR

Legislar e Fiscalizar constitui funções típicas do Poder Legislativo. A Constituição brasileira prevê detalhadamente a elaboração de leis através do processo legislativo (arts. 59 a 69)e de fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial (arts. 70 a 75). As funções atípicas do Poder Legislativo são administrar (art. 51, IV; 52, XIII) e julgar (art. 52, I e II).

A Função Jurisdicional ou Jurisdição (dizer o direito) visa aplicar a lei ao caso concreto para solucionar litígios (conflitos de interesse caracterizados por pretensão resistida), impondo a validade do ordenamento jurídico de forma coativa, mediante provocação da parte interessada, sempre que os interessados não cumpram a lei espontaneamente. Compete ao Poder Judiciário. As funções atípicas deste Poder são as de administrar (art. 96, I, c, f) e legislar (art. 96, I , a).

A Função Administrativa, típica do Poder Executivo, diz respeito à realização de atos concretos voltados a satisfação das necessidades coletivas, tais como a gestão ordinária dos serviços públicos de interesse da coletividade. Legislar constitui funçãoatípica deste Poder (art. 62 e 68). Dito de forma mais completa por José Afonso da Silva (Curso. pág. 112) o Poder executivo exerce a função executiva, que engloba função de governo e a função administrativa. A função de governo está relacionada com atribuições políticas, co-legislativas e de decisão. A função administrativa compreende as atividades de intervenção, fomento, polícia administrativa e serviço público. Outra função atípica do Executivo é a jurisdicional, quando julga seus servidores nos processos administrativos disciplinares, por exemplo.

Obs: fazer observação sobre o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário.

PONTO 2 – DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

2.1 – INTRODUÇÃO: conceito, natureza e fins.

São várias as concepções doutrinárias sobre o conceito do Direito Administrativo, de onde surgiu algumas teorias:

Legalista: um conjunto de leis administrativas;

Poder Executivo: é a reunião de atos do Executivo;

Serviço Público: a disciplina, organização e regência da prestação de serviço público;

Teleológica ou finalística: o sistema de princípios que norteiam o atendimento dos fins do Estado;

Negativista: o ramo do direito que regula toda a atividade que não seja legislativa e jurisdicional.

Em síntese: A Administração Pública é um conjunto de pessoas jurídicas, distribuídas em órgãos, através de agentes públicos com atribuição legal para o exercício da função administrativa que se materializa em toda atividade concreta que o Estado realiza, para a consecução dos interesses da coletividade que rege (bem-estar coletivo), revestida das prerrogativas do regime jurídico de direito público. Como não há uma unanimidade nos conceitos, citaremos abaixo de alguns doutrinadores:

  • Direito Administrativo é conjunto de normas e princípios que regem a atuação da Administração Pública. Inclui-se entre os ramos do direito público, por tratar primordialmente da organização, meios de ação, formas e relações jurídicas da Administração Pública, um dos campos da atividade estatal (Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, 5ª edição, 2001, editora Revista dos Tribunais, p. 29).

Direito Administrativo é ramo do direito público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem (Celso Antônio Bandeira de Mello, 19ª edição, 2005, editora Malheiros, p. 33).

Direito Administrativo é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado (Hely Lopes Meirelles, 24ª edição, 1999, atualizada por Eurico Andrade Azevedo, editora Malheiros, p. 34).

2.2 – Fontes do Direito Administrativo:

As fontes do direito administrativo têm sido apresentadas de forma contraditória pela doutrina. Basicamente, a principal fonte deste ramo do direito público é a LEI (primária), norma escrita superior dentre todas e impessoal, além de outros atos normativos, abrangendo, assim, desde as normas constitucionais até as instruções, circulares e demais atos decorrentes do poder normativo estatal.

Outras fontes, secundando a lei, inspiram o direito administrativo, a saber: a jurisprudência, a doutrina, os princípios gerais do direito e os costumes.

É por certo muito difícil conceituar as fontes do Direito. Sendo fonte o lugar de onde provém alguma coisa, a expressão “fonte do direito” não pode ser entendida senão como o lugar de onde são oriundos os preceitos jurídicos. As fontes podem ser classificadas em formais e materiais. Fontes formais são aquelas que possuem força vinculante, sendo, obrigatórias para todos. São as responsáveis pela criação do direito positivo. Já as fontes materiais não têm força vinculante, servindo apenas para esclarecer o verdadeiro sentido das fontes formais.

Lei é regra escrita, geral, abstrata, impessoal, que tem por conteúdo um direito objetivo no seu sentido material e, no sentido formal, todo ato ou disposição emanada do Poder Legislativo.

Costume é toda norma de caráter geral definida pelo uso ou prática reiterada e sancionada pela coação em virtude da convicção comum, partilhada pelos órgãos do Estado, da sua obrigatoriedade.

Vale ressaltar que nos países continentais a facilidade de legislar faz com que, de fato, seja quase impossível a formação de uma norma consuetudinária. Os preceitos administrativos nascem logo da lei ou, quando comecem a formar-se por espontâneo e natural consenso da Administração e do público, depressa vêm a ser consagrado por lei. Entendo que esse raciocínio pode ser estendido ao Brasil.

Marcello Caetano questiona se a Jurisprudência e a doutrina são fontes do direito, considera a Jurisprudência como a orientação seguida na resolução de casos concretos e conclui que a jurisprudência é uma forma de fixar o sentido da lei, isto é, de interpretá-la e, só por exceção, pode ser modo de criação e revelação do Direito, através do suprimento dos casos omissos em termos de constituir um costume jurisprudencial.

Sobre a doutrina, entende que desempenha dois papéis: o de auxiliar os órgãos de aplicação do Direito (a própria Administração e o Poder Judiciário) e o de influenciar os órgãos de criação do Direito (Poder Legislativo). Em qualquer destes papéis, a doutrina desempenha um papel de segunda linha: lança idéias, discute teses, comenta casos, constrói sistemas e procura aliciar adesões para que as conclusões propugnadas se convertam em decisões práticas. Conclui o autor que a doutrina nãoé por conseguinte uma fonte imediata de Direito, embora seja uma força geradora de soluções jurídicas.

Minha opinião. Eu entendo que no Brasil a Jurisprudência pode ser tomada como fonte do Direito face a eficácia contra todos e o efeito vinculante produzido nas ações diretas de inconstitucionalidade (ADINs) e nas ações declaratórias de constitucionalidade (ADECONs) relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF/88, art. 102, §2º). Este aspecto, foi ainda mais realçado com a Emenda Constitucional nº 45/2004, ao estabelecer que o STF possa adotar SÚMULAS com efeito vinculante que terão por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas constitucionais sobre as quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica (CF, art. 103-A).

Sobre o costume cabe classificá-los secundo as espécies existentes: ”I - contra legem, é o costume, não admitido pelo ordenamento, contrário ao preceito de lei. Esta jamais será revogada, por mais antigo que aquele seja, vez que o desuso não conduz á perda de eficácia da lei; II praeter legem, é aquele que é prévio à Lei, ou seja, decorre da deficiência, do que tem origem na lacuna da lei; III secundum legem, é aquele que complementa a lei e por ela é textualmente invocado”. Portanto, em nosso ordenamento jurídico não será aceita se o costume contrariar a lei.

Nos termos da Lei de Introdução ao Código Civil: quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, etc.

Podemos concluir que a Lei é a fonte primordial e imediata do Direito Administrativo e que o costume, embora reconhecido como fonte do direito administrativo, não poderá contrariar a lei, para ser validamente invocado. Quanto à doutrina pode-se conceituá-la como fonte material, ou seja, secundária, utilizando-se para explicar o sentido das fontes formais. Sobre a Jurisprudência já pode ser considerada como fonte formal, em face da possibilidade da edição pelo STF das súmulas de efeito vinculante.

2.3 – Formação do Direito Administrativo.

Os soberanos não se submetiam a nenhuma regra, a não ser aos caprichos de sua própria vontade. Neste sentido, pode-se dizer que o direito administrativo é uma conquista dos regimes republicanos e democráticos, com a sujeição não só do povo, mas também dos governantes a certas regras gerais.

Os governantes passaram a ser controlados pela estrita legalidade em todos os seus atos. (Princípio da Reserva Legal).

2.4 – Interpretação das normas administrativas. IMPORTANTÍSSIMO

Toda interpretação administrativa deverá atender as seguintes normas:

  1. os atos administrativos têm presunção de legitimidade, salvo prova em contrário; presunção relativa;

  2. O interesse público prevalece sobre o interesse individual, respeitadas as garantias constitucionais; e

  3. A administração pode agir com certa discricionariedade, desde que observada a legalidade.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO – DIREITO ADMINISTRATIVO: CONCEITO E FONTES

01 – (Técnico da Receita Federal – ESAF – 2000) A fonte formal primordial do Direito Administrativo é a (o)

  1. Motivação que o fundamenta

  2. Povo

  3. Parlamento

  4. Diário Oficial

  5. Lei

Nos exercícios seguintes marque cada item com o código C, caso julgue o item CERTO, ou com o código E, caso julgue o item ERRADO.

02 - (CESPE/DPF/Delegado Federal/2004)A jurisprudência é fonte do direito administrativo, mas não vincula as decisões administrativas, apesar de o direito administrativo se ressentir de codificação legal.

03 - (CESPE/TCU/ACE/2004)A jurisprudência e os costumes são fontes do direito administrativo, sendo que a primeira ressente-se da falta de caráter vinculante, e a segunda tem sua influência relacionada com a deficiência da legislação.

04 - (CESPE/AGU/Advogado da União/2004) Um tratado internacional firmado pelo Brasil, aprovado pelo Congresso Nacional e promulgado pelo presidente da República, constitui fonte do direito administrativo, posto que ingressa no ordenamento jurídico pátrio como lei complementar federal.

GABARITOS:

01 - E

02 - Correto. No entanto, após a EC nº 45, de 8-12-2004, surge no mundo jurídico a súmula vinculante e com ela a Jurisprudência passa a fonte formal do Direito.

03 - Correto. No entanto, valem os mesmo comentários da questão anterior.

04 - Errado.Conforme entendimento do STF, o tratado ao ingressar no ordenamento jurídico o faz com status de lei ordinária federal. Esta é a Jurisprudência do STF anterior a EC nº 45/2004. Após esta emenda, que incluiu o §3º ao artigo 5º da CF, o tratado internacional que verse sobre direitos humanos e que seja aprovado por 3/5 dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal em 2 turnos de votação serão equivalentes às emendas constitucionais. Nos demais casos o tratado internacional terá força de lei ordinária federal.

PONTO 3 – PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturas subseqüentes. Neste sentido, são os alicerces, os fundamentos da ciência.

Os Princípios básicos da Administração estão previstos na Constituição Federal (art. 37), mas a eles somam-se outros expressos ou implícitos na Carta Magna, bem como os doutrinários, todos indispensáveis à aplicação, seja na elaboração como na aplicação das normas legais.

Interesse Público – primário é o bem-estar coletivo, que nem sempre coincide com o interesse público secundário, referente aos órgãos estatais;

Supremacia do interesse público – que sempre estará acima do interesse privado;

Princípios Constitucionais (art. 37, caput) L I M P E:

Legalidade – ao administrador somente é dado realizar o quanto previsto na lei; reserva legal absoluta;

Impessoalidade – porquanto a atuação deve voltar-se ao atendimento impessoal, geral, ainda que venha a interessar a pessoas determinadas, não sendo a atuação atribuída ao agente público, mas à entidade estatal;

Moralidade – que encerra a necessidade de toda a atividade administrativa, bem assim de os atos administrativos atenderem a um só tempo à lei, à moral, à equidade, aos deveres de boa administração;

Publicidade – que torna cogente e obrigatória a divulgação e o fornecimento de informações de todos os atos da Administração, seja de forma interna ou externa, em regra, pois existem exceções permitidas pela própria lei.

Eficiência – impõe a necessidade de adoção pelo administrador, de critérios técnicos, ou profissionais, que assegurem o melhor resultado possível. Abolindo-se qualquer forma de atuação amadorística, obrigando também a entidade a organizar-se de modo eficiente. Não basta prestar o serviço público, é necessário que se preste da melhor maneira possível.

(Parte 1 de 30)

Comentários