Noçoes de Criminologia

Noçoes de Criminologia

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Não se trata, contudo, de característica fundamental, vez que existe tal criminalidade em âmbito apenas nacional ou mesmo regional. O que tem preocupado as autoridades é a dificuldade da aplicação da lei penal que é restrita pelo princípio da territorialidade (BECK, 2004). Desse modo, têm se elaborado diversos tratados de cooperação atinentes à colaboração e à troca de informações entre países no que tange a prevenção e repressão do crime organizado e da “lavagem de dinheiro”.

2.3.1 Prestações sociais (formação do “Estado paralelo”)

As organizações criminosas aproveitam da inércia do Estado no que tange as prestações sociais fundamentais a ele inerentes, ao tomar uma posição protecionista ou “paternalista”.

Esta ampla oferta de prestações sociais consegue a simpatia de determinada camada popular menos favorecida, culminando numa espécie de “legitimação” do crime ou do “clientelismo” por parte dos populares que acabam por ver as associações criminosas de modo mais compreensivo.

Nesse contexto, acontece nas favelas brasileiras a garantia da saúde, da moradia, da segurança, é até mesmo do emprego, pelos traficantes. Ressalta Lavorenti & Silva (2000, p. 3) que:

Essa estratégia de atuação foi muito utilizada no Estado do Rio de Janeiro pela organização conhecida por Comando Vermelho, que, inclusive, em 1991, exigiu, como pagamento de um seqüestro, a distribuição de alimentos, mais precisamente dezoito toneladas, em uma favela conhecida como Morro do Juramento.

Continua Lavorenti & Silva (2000, p.3) a argumentar no sentido de que “[...] a organização criminosa já chegou a assumir o espaço do serviço social na coordenação de festividades, prestação de assistência aos presos e familiares, e, portanto, fortalecendo-se frente à massa carcerária”.

Dá-se a esse fenômeno a denominação de “Estado paralelo”, visto como necessário onde o Estado oficial não atinge suas expectativas de serviço público, ou de anti-Estado, pela impunidade gerada ou pelo desempenho de atividades estatais.

De outra banda, argumenta com bastante propriedade, Guaracy Mingardi (1998, p.64-65), a inexistência do chamado Estado paralelo, sendo este uma teoria errônea. Segundo o sociólogo:

Linhas paralelas, segundo qualquer dicionário, são aquelas que nunca se encontram. Caso o conceito fosse aplicável ao nosso objeto, significaria que o Estado e o Crime Organizado caminhariam lado a lado sem nunca mais verem seus caminhos se cruzarem. Para refutar isto basta notar o grande número de funcionários públicos de todos os escalões que são acusados de manterem relações com organizações criminosas. Em nenhum momento estas organizações puderam prescindir de um apoio de setores do Estado.

Reforça este entendimento o fato de que muitos políticos têm suas campanhas custeadas pelo crime organizado, o que faz garantir a impunidade desses criminosos, com uma verdadeira inter-relação entre a criminalidade organizada e os agentes públicos. Mingardi (1998) prossegue fundamentando que não há falar em para-Estado, anti-Estado, ou mesmo mini-Estado, posto que não há relação alguma com a realidade. Nesses lugares acontece, na verdade, uma

“delegação implícita” de funções (simbiose) que, a priori, deveriam ser executados pelo Estado oficial.

A nomenclatura “Estado paralelo” pode ser equivocada se encarada com rigor técnico. Talvez faça mais sentido se interpretada com a conotação de “semelhança” com o verdadeiro Estado.

O ponto de relevância prática consiste, ademais, no domínio das facções criminosas nas regiões onde o Estado não está presente. A confiança adquirida pela camada social mais carente é fator preocupante e o fim dessa relação deve ser considerado como meta do combate à criminalidade.

Frise-se, por fim, que a presença desta característica num determinado local certamente representa a existência das associações criminosas. Entrementes, não é possível considerar que se trata de requisito potencialmente fundamental para a configuração do crime organizado, vez que não é somente em meio à população carente que se percebe sua atuação.

2.4 O seu nomem iuris e a aplicação pela legislação brasileira

A doutrina vem tratando a expressão “associação criminosa” ou “organização criminosa” como uma impropriedade terminológica, pois, em regra, não é buscada pelo Direito Penal brasileiro a punição de pessoas jurídicas ou de coletividades difusas, e sim de pessoas físicas, individualizadas e identificadas. Nesse sentido, afirma Basileu Garcia (1951, p.214) que “Sujeito ativo de delito, ou agente, é quem o pratica. Só o homem, individualmente ou associado, pode fazêlo”, e continua, “Como ficção que as pessoas jurídicas constituem, não é possível estender a sua presumida vontade geral para o fim de capacidade penal” (GARCIA, 1956, P.215). Reforça tal argumentação a doutrina de José Frederico Marques (1956, p.15):

O sujeito ativo não é elemento do crime, nem seu pressuposto. Por ser o delito ação humana, indubitável que seu sujeito ativo é o homem. Não se trata porém, de parte inerente à conduta que a lei descreve como crime, e sim, daquele a quem pode ser atribuída a prática de ação ou omissão que tem a configuração legal de delito.

Conclui-se, nessa linha, que “mais apropriada seria, sem sombra de dúvida, a expressão ‘organização de criminosos’” (SIQUEIRA FILHO, 1995, p. 39- 40). Nesse contexto, criminosa não é a associação e sim a prática de seus agentes.

Entrementes, mais uma vez afirma-se que não é intenção dos estudiosos do fenômeno da prática de delitos de forma organizada, perquirir sobre a união de duas ou mais pessoas para o cometimento de diversos injustos penais, posto que essa forma de associação é presente desde os primórdios da humanidade.

Assim, o princípio do Direito Penal Clássico “societas delinquere non potest22 ” baseado em idéias iluministas como a mínima intervenção estatal, não se adapta à realidade do século XXI, no que concerne aos crimes ambientais, econômicos, enfim, aqueles praticados por organizações criminosas. Argumenta-se que:

Todas as correntes doutrinárias reconhecem a importância da pessoa jurídica na criminalidade dos dias atuais. Desde a efetuação do crime até a sua ocultação, como a lavagem de dinheiro proveniente do tráfico ilícito de entorpecentes, o que constitui, por si só, crime. As diferenças ocorrem apenas quanto à forma de atuação do Direito em face desta realidade (SMANIO. A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, 2004).

Assim, para parte da doutrina a responsabilidade penal da pessoa jurídica seria plenamente possível, necessitando para tanto a criação de um novo sistema teórico do Direito Penal e no Direito como um todo. Para tal, seria necessário partir do pressuposto de que as pessoas jurídicas possuem vontade própria intrínseca à sua atividade, distinta, portanto, da vontade de seus representantes (SMANIO, 2004), o que parece ser a visão do constituinte de 1988 quando estabeleceu em nossa lex fundamentale o quanto segue:

XLIV – Constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

2 Brocardo latino que significa: “A sociedade não pode delinqüir”.

§ 5º. A lei, sem prejuízo da responsabilidade dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. (Constituição da República Federativa do Brasil, in verbis).

Origina da interpretação deste dispositivo a conclusão de que a legislação brasileira está autorizada a proteger a ordem econômica, financeira, e a economia popular, setores intensamente atingidos pela criminalidade organizada, através de responsabilização da pessoa jurídica por punições a elas adequadas.

Entrementes, a Lei 9.034/95 não tipificou propriamente o ato humano de unir-se com propósito de cometer crimes, mas sim remeteu à figura da “quadrilha ou bando” (tipo penal do artigo 288 do Código Penal), e à nomenclatura “organização ou associação criminosa de qualquer tipo”. Conclui-se então que tal Lei encampa o entendimento de que as associações, coletividades ou pessoas jurídicas podem ser responsabilizadas penalmente, posto que admite não só a ação de seus agentes, mas também a ação das próprias organizações criminosas como um ente distinto.

Note-se ainda que ementa da Lei 9.034/95 menciona: “Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas” <grifo acrescido>. De sua vez, o título do Capítulo I assim trata: “Da definição de ação praticada por organizações criminosas e dos meios operacionais de investigação e prova” <grifo acrescido>. Ora, como de trivial atitude, espera-se que em dispositivos seguintes se encontre uma definição, ainda que ampla, do que venha a ser uma organização criminosa. Porém, pecou o legislador em não formulá-la, seja no referido capítulo, ou em qualquer parte do texto legal, ensejando desse modo, uma Lei amorfa, não taxativa, imprecisa e pouco técnica nesse aspecto. Assim, o artigo 1º da discutida Lei pode ser classificado como redundante ao repetir os termos “organizações ou associações criminosas”, sem sequer definí-las:

Art. 1º. Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo (Lei 9.034 de 03 de maio de 1995, in verbis).

Ressalte-se também a crítica à menção “ilícitos” do multicitado artigo, posto que “crimes” seria a colocação correta, vez que, “nem todo ilícito é penal e, ademais, não há crime de associação para a prática de contravenção penal23 (TOURINHO, 2003, p.123).

Além de todo o exposto, no que tange a expressão “quadrilha ou bando24 ”, foi infeliz também o legislador, pois não é o escopo da Lei tratar de microcriminalidade25 . Argumenta o Ministro do STJ, Vicente Cernecchiaro (1997, p.100), que “O crime organizado [...] não se confunde com o crime de quadrilha ou bando [...], diverge fundamentalmente quanto ao modo de agir e aos efeitos que produz, repercutindo na estrutura do direito”.

Na intenção de melhorar a redação deste dispositivo, a Lei 10.217/01 modificou o artigo 1º da chamada “Lei do crime organizado” que antes tratava a associação criminosa como sinônimo26 de quadrilha ou bando, enquanto que na redação atual se percebe a intenção de distinguí-los. Atitude esta que a doutrina entende como inócua, pois este diploma legal não conceitua a figura da “associação ou organização criminosa” mencionada.

Nesse contexto, o intérprete ficaria adstrito ao conceito de quadrilha ou bando, que, pouca relação tem com o crime organizado. Afirma ainda a doutrina de Lavorenti & Silva (2000, p.108), que o legislador pressupôs a existência de uma Lei que tratasse dessas figuras criminosas, nas suas palavras:

A legislação deixa de definir a organização criminosa e [...]. Pode-se afirmar que o legislador observou a necessidade de que houvesse uma lei para tratar do assunto. No entanto desconsiderou as características próprias da organização criminosa.

23 Todavia, existe o artigo 39 in verbis da Lei de contravenções penais (Decreto-lei 3.668/41), que prevê a mera conduta de “Participar de associação de mais de cinco pessoas, que se reúnam periodicamente, sob o compromisso de ocultar à autoridade a existência, objetivo, organização ou administração da associação” (formação de sociedade secreta). 24 Crime ligado a microcriminalidade, tutelam-se sentimentos de tranqüilidade, segurança, enfim, a paz pública. Crime de perigo abstrato ou presumido que sofre duras críticas por isso. Tem como sujeito passivo a sociedade e próprio Estado. Crime formal ou de mera conduta, doloso, comum, comissivo, permanente, autônomo, sendo que não depende da concreção dos crimes, simples, pois representa ofensa a uma só objetividade jurídica, e a pluralidade a gentes é elemento constitutivo do tipo. Deve haver intenção de cometer vários e não somente um crime (TOURINHO, 2003). 25 Tema já abordado, vide item 2.1. 26 Assim dispunha a redação original do artigo 1º da Lei 9.034/95, in verbis: “Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versarem sobre crime resultante de ações de quadrilha ou bando”.

Existem posicionamentos que vociferam pela inconstitucionalidade completa da Lei em debate, e trazem à baila a adoção do “direito penal do inimigo27 ” sob o argumento de que:

[...] é lícito supor que a vaguesa do conceito de organizações ou associações criminosas de todo tipo pode não ser decorrente da alegada falta de técnica do legislador brasileiro mas sim de proposital adoção do paradigma de tipificação de condutas do direito penal do inimigo (MALAN, 2006, p. 237)

De todo modo, a questão deve ser tratada com mais cuidado. Segundo a redação do atual artigo 1º, “[...] quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo”, diferencia-se uma expressão de outra pela conjunção alternativa “ou”, de modo que, no exemplo dado por Mingardi apud Tourinho (2003), nas quadrilhas que praticavam diversos furtos e roubos nos “arrastões” das praias cariocas “não há nada mais desorganizado do que aquilo que fizeram”, e que por isso não se poderia aplicar tal dispositivo, nesse caso.

Ainda na insistência de se tratar da expressão “associação criminosa”, entende-se que esta engloba as figuras encontradas:

a) no artigo 8º e seu parágrafo único da Lei 8.072 de 1990 (crimes hediondos), que remete mais uma vez à figura da quadrilha ou bando do Código

Penal28 , apenas majorando a sua pena, ao entender que “Há, um desvalor maior da conduta de associar-se para crimes reconhecidamente, inclusive na esfera constitucional, de maior gravidade” (TOURINHO, 2003, p.78); b) no artigo 35, da Lei 1.343 de 2006 (tóxicos), ao mencionar a associação de duas ou mais pessoas para praticar os crimes dos artigos 3, caput e § 1o , e 34, da mesma Lei, seja reiteradamente ou não, ou para praticar a reiteração mencionada no parágrafo único deste artigo 35, que, à luz do princípio

27 Vide início do Capítulo 2. 28 Diz-se que o artigo 8º da Lei dos Crimes hediondos (8.072/90), traz dois tipos penais: “associação de quadrilha ou bando para a prática de quaisquer crimes indeterminados, e associação para o cometimento de crimes hediondos, prática de tortura e terrorismo” (MONTEIRO, 2002, p.25 ).

da lex specialis previsto no artigo 12 do Código Penal, afasta o artigo 288 do mesmo diploma, pelo especial fim de agir.

c) no artigo 2º da Lei 2.889 de 1956 (genocídio), quando houver a associação de mais de três pessoas para a prática dos crimes mencionados no artigo 1º da mesma Lei, que nas palavras de Regis Prado (2002, p.655), “quando os crimes objetivados pela quadrilha ou bando referirem-se a genocídio, incidirá lei especial”; d) no artigo 16 da Lei 7.170 de 1983 (segurança nacional), que trata como crime a conduta de integrar ou manter associação que tenha finalidade de mudar o regime ou o próprio Estado de Direito por meios violentos ou com grave ameaça, e no artigo 24 do mesmo texto legal, que prevê a possibilidade de, in verbis, “constituir, integrar ou manter organização ilegal de tipo militar, de qualquer natureza, armada ou não, com ou sem fardamento, com finalidade combativa”. Tais dispositivos sofrem duras críticas quanto a seus termos demasiadamente vagos, e não exercem suas funções de garantia, posto que a conduta proibida não é facilmente identificada, e fere, portanto, o princípio da reserva legal (TOURINHO, 2003), mas, de todo modo, superam a figura do 288 do Código Penal pela sua especialidade e “haverá incidência de lei especial” (PRADO, 2002-2004, p. 655).

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