direito sociatário

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DIREITO SOCIETÁRIO

FERNANDA BORGES

CONCEITO DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA

  • As sociedades estão agora reguladas no CC/02.

  • SOCIEDADE EMPRESÁRIA é a que tem como objeto a empresa (atividade voltada para a circulação de bens e de serviços). Os serviços antes estavam ligados à sociedade civil, que não estava sujeita à falência; atualmente, como os serviços também são prestados por sociedades empresárias,é cabível a falência.

TEORIA DA EMPRESA

  • O Brasil adota a TEORIA DA EMPRESA englobando bens ou serviços.

PERSONALIDADE JURÍDICA

  • A sociedade pode não ter personalidade jurídica, que será adquirida por meio do registro (artigo 985, CC/02). O registro da sociedade empresária é feito no órgão competente (junta comercial). Adquirindo a personalidade jurídica, o patrimônio é separado (separação patrimonial) patrimônio dos sócios diferente do patrimônio das sociedades.

CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES

  • Classificação das sociedades são muitas:

    • Pessoas – importam muito mais do que o capital. A alienação societária é restrita. No caso de falecimento do sócio, o herdeiro não ingressa diretamente sem autorização dos sócios.

    • Capital – importa muito mais do que as pessoas.

Sociedade em COMANDITA POR AÇÕES

CAPITAL

Sociedade ANÔNIMA

Sociedade EM NOME COLETIVO

PESSOAS

Sociedade EM COMANDITA SIMPLES

Sociedade SIMPLES (não é empresária)

Sociedade DE CAPITAL E INDÚSTRIA (não existe mais)

Sociedade LIMITADA (contrato social)

PESSOAS OU CAPITAL

Obs.: A sociedade limitada será de pessoas ou de capital dependendo do contrato social, se assume a forma subsidiária de AS, será de capital; se assume de sociedade simples, será de pessoas.

Contratual – regida por um contrato social, que rege os vínculos societários; existe maior

liberdade na vontade das partes; há maior discricionariedade na elaboração

das cláusulas.

Institucional – regida por um estatuto social. O estatuto está adstrito à lei, não há

liberdade de alteração das normas.

SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES

INSTITUCIONAL

SOCIEDADE ANÔNIMA

SOCIEDADE EM NOME COLETIVO

CONTRATUAL

SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES

CONTRATUAL

SOCIEDADE SIMPLES

CONTRATUAL

SOCIEDADE LIMITADA (sempre)

CONTRATUAL

Responsabilidade limitada – ao aporte financeiro que o sócio subscreveu na sociedade,

ou seja, somente pelo valor que se obrigou.

Responsabilidade mista – alguns sócios respondem pela dívida toda e outros somente

até o limite previsto no contrato ou no estatuto social.

Responsabilidade ilimitada – responde com o patrimônio particular sem qualquer

limitação.

Sempre a responsabilidade é primeiro da sociedade, depois, surge a responsabilidade do sócio (artigo 1024, CC/02); primeiro os bens sociais depois os bens dos sócios; depois,ou seja, quando se alcançar o patrimônio do sócio, será então verificado qual o tipo de responsabilidade (entre as acima).

SOCIEDADE EM COMANDIDA DAS AÇÕES

Responsabilidade mista

SOCIEDADE ANÔNIMA

Responsabilidade limitada

SOCIEDADE EM NOME COLETIVO

Responsabilidade ilimitada

SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES

Responsabilidade mista

SOCIEDADE LIMITADA (há solidariedade)

Responsabilidade limitada

SOCIEDADE SIMPLES

Pode ser pactuado no contrato: nenhuma ou ilimitada.

  • TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO CC/02

Foi criada para evitar que houvesse abuso de direito da forma ou fraude, que são os seus pressupostos. Sempre que a pessoa jurídica fosse utilizada para fraude contra os credores ou abuso de direito de forma poderia afastar-se a personalidade jurídica, para alcançar os bens dos sócios. A teoria é episódica porque ela não acaba com a personalidade somente a afasta naquele momento. Sempre que couber responsabilização civil, não se aplica a teoria da desconsideração; ex.: sócio praticou ato de sonegação, não e desconsideração,mas, sim responsabilidade civil.

A teoria está positivada: CDC, Lei Ambiental, na Lei de Concorrência e CC/02 (artigo 50). O CC/02 estabelece dois pressupostos para aplicação da teoria:

  1. Desvio da finalidade (abuso de direito da forma).

  2. Confusão patrimonial (como forma de exteriorização da fraude, já que a fraude é muito difícil de comprovar; há confusão patrimonial entre os bens da sociedade e os dos sócios).

  • No CC/02, há título próprio para as sociedades, que está dividido em SOCIEDADES NÃO-PERSONIFICADAS, (sociedade comum e sociedade em conta de participação) SOCIEDADES PERSOFINICADAS (sociedade simples e sociedade empresária). Dentro das sociedades simples tem-se: simples simples; simples em nome coletivo; simples em comandita simples; simples limitada e simples coletivo, em comandita simples, limitada, anônima, em comandita por ações.

  • SOCIEDADE SIMPLES – O CC/02 diz que é aquela que não é empresária (critério de execução). A cooperativa é sempre simples por força de lei, independentemente, do objeto (artigo 982). Matéria de direito civil, que serão aplicadas subsidiariamente, às sociedades empresárias (à exceção da sociedade anônima e da sociedade em comandita por ações).

  • SOCIEDADE EMPRESÁRIA – tem por objeto a empresa (atividade economicamente organizada para circulação de bens e prestação de serviços). As sociedades em comandita por ações e as anônimas são sempre empresárias, independentemente do seu objeto, por força de lei, é o que determina o parágrafo único do artigo 982, CC/02.

  • SOCIEDADES NÃO-PERSONIFICADAS

  1. SOCIEDADE EM COMUM (artigos 986 e 990)

É a antiga sociedade de fato. Sociedade sem personalidade jurídica, porque seus atos constitutivos não foram registrados. As sociedades por ações (em comandita por ações e sociedade anônima) jamais serão sociedades não personificadas, pois enquanto não estiverem registradas, podem estar em constituição (artigo 986). Se não tem personalidade jurídica, a responsabilidade dos sócios é SEMPRE ilimitada e solidária entre eles, mas, a responsabilidade os sócios, ainda, assim, é subsidiária (artigo 990), há uma exceção à subsidiariedade em relação aos sócios que contratam pela sociedade, para esses os seus bens podem ser executados antes mesmo que os bens da sociedade.

Quando não existir regra expressa na sociedade comum, deverão ser aplicadas as regras da sociedade simples (artigo 986).

Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la por qualquer meio de prova em direito admitido (artigo 987).

  1. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

É a sociedade que tem dois tipos de sócios:Sócio ostensivo e sócio participante (sócio oculto); o primeiro negocia com terceiros em nome próprio, os terceiros não sabem da existência da sociedade; o sócio participante não aparece (prestador de capital). Existe um contrato entre os dois tipos de sócios.

Esse tipo de sociedade não adquire personalidade jurídica por força de lei, mesmo que ela esteja registrada (artigo 993); não é proibido o registro, mas, não lhe confere personalidade jurídica.

O sócio ostensivo negocia em nome próprio sob sua exclusiva responsabilidade (artigo 991). Os terceiros contratantes somente poderão acionar o sócio ostensivo. O sócio participante somente tem responsabilidade perante o sócio ostensivo.

É muito mais um contrato do que uma sociedade. O entendimento majoritário da doutrina tem caminhado para somente permitir que pessoa física seja sócio ostensivo (artigo 991, “em seu nome individual”). Não é cabível a ação de dissolução de sociedade, para sua dissolução ocorrerá por meio da ação de prestação de contas (artigo 996).

Se o sócio participante aparecer em uma negociação ele passa a ser responsável solidariamente com o sócio ostensivo. Ou seja, ele não pode interferir nas negociações do sócio ostensivo, se o fizer arcará com a responsabilidade pessoal; mas, ele tem o direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais (artigo 993, parágrafo único).

O participante responde perante o ostensivo, nos termos e limites impostos pelo contrato. O ostensivo responde direta e ilimitadamente perante terceiros.

  • SOCIEDADES PERSONIFICADAS

A.SOCIEDADES SIMPLES

Suas regras são aplicadas subsidiariamente às sociedades empresárias.

Será constituída por contrato escrito particular ou público que será registrado no órgão competente, que é o cartório de registro de pessoas jurídicas (artigos 997 e 998). Algumas cláusulas que devem contar, além de outras (cláusulas de aplicação subsidiária) (artigo 997):

    • A quota de cada sócio no capital social e o modo realizá-la.

    • As prestações a que se obriga sócio, cuja contribuição consista em serviços. Os sócios podem contribuir para o capital social com bens, direitos e serviços.

    • As pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade e seus poderes e atribuições; ou seja, pessoas mesmo que não sejam sociais podem ser administradoras; mas, somente pode administrar pessoa física, pois pessoa jurídica não pode ser administradora. Quem é o administrador deverá constar no contrato social, se não constar, competirá a cada um dos sócios, todos eles, desde que não sejam pessoas jurídica, na forma do artigo 1013, que estabelece que a administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios.

O administrador também não pode ser nomeado em ato separado do contrato, nos termos do artigo 1012 (o administrador, nomeado por instrumento em separado, deve averbá-lo à margem da inscrição da sociedade e, pelos atos que praticar, antes de requerer a averbação, responde pessoal e solidariamente com a sociedade).

Administrador que seja sócio e nomeado em ato separado pode ser destituído, a qualquer tempo, de seus poderes (artigo 1019, parágrafo único).

Administrador que não seja sócio, qualquer que seja a sua forma de nomeação, poderá ser destituído a qualquer tempo.

No artigo 1015, está prevista a aplicação da teoria “ULTRA VIRES”.

“artigo 15. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.

Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente poder ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:

I – se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;

II – provando-se que era conhecida do terceiro;

III – tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.”

O direito brasileiro vem adotando (STF) a teoria da aparência, segundo a qual se o ato tenha aparência de validade, ,mesmo que o administrador tenha exorbitado de seus poderes, o ato é válido, a sociedade responde perante os credores, mas, é-lhe reservado o direito de regresso contra o administrador que exorbitou nos poderes. Ex.: O administrador não pode analisar em nome da sociedade, mas, analisa; o terceiro cobra da sociedade, que pode cobrar regressivamente do administrador.

O artigo 1015 introduz a teoria “ULTRA VIRES”, estabelecendo que nem sempre será aplicada a teoria da aparência, ,quando o administrador agir com excesso de poderes terá que responder diretamente perante os credores.

TEORIA DA APARÊNCIA

TEORIA “ULTRA VIRES”

Excesso de poder com aparência de legalidade.

Excesso de poder.

Responsabilidade da sociedade que passa a ter ação regressiva contra o administrador (Segurança Jurídica)

Responsabilidade direta do administrador (parágrafo único do artigo 1015 prevê as hipóteses de cabimento dessa responsabilidade).

Obs.: a aplicação da “ultra vires” não se confunde com a desconsideração da personalidade jurídica, pois, é caso de responsabilidade civil, sendo assim, não se aplica a desconsideração.

    • Participação de cada sócio nos lucros e nas perdas.

A cláusula que exclua o sócio de participar dos lucros e das perdas é NULA, sendo denominada de cláusula leonina (artigo 1008).

    • Se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. O contrato pode estipular que os sócios não tenham qualquer tipo de responsabilidade. O artigo 1003 fala da cessão de quotas, ,que pode ser total ou parcial, mas deva ser feita com anuência dos demais sócios, sob pena de não surtir efeitos perante os terceiros e a sociedade; mesmo com a anuência dos demais sócios, o cedente responde solidariamente com o cessionário pelo prazo de 02 anos. Note-se que o registro também é requisito de validade da cessão.

“artigo 1003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.

Parágrafo único. Até 2 (dois) anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.”

O sócio remisso (não cumpriu seu dever de integralização de capital perante a sociedade e no prazo determinado no prazo previsto no contrato social) será notificado e no prazo de 30 dias deve cumprir sua obrigação contribuindo para o capital social, se não o fizer ele será responsável pelo dano emergente da mora (artigo 1004). Os demais sócios podem exigir do remisso:

  1. Indenização pela mora ou

  2. A sua exclusão da sociedade, com ressarcimento do que ele integralizou ou

  3. Redução da quota ao montante já realizado (parágrafo único do artigo 1004).

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