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(Parte 1 de 23)

DIREITO PENAL – PARTE GERAL

OrientaçãoProf. MSc. Jorge Dória

Índice

Unidade I – Conceito e Objeto de Direito Penal 8

Direito Penal – Conceitos 8

Caracteres do Direito Penal 8

Formas de Atuação da Lei penal 9

Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo 10

Direito Penal Comum e Direito Penal Especial 10

O bem jurídico e o fim do Direito Penal 10

As ciências penais e as ciências auxiliares do Direito Penal. (Criminologia, vitimologia, antropologia criminal) 10

1. Criminologia: 10

2. Antropologia Criminal 11

3. Sociologia Criminal 11

Unidade II – As Escolas Penais e História do Direito Penal 12

Evolução doutrinária do Direito Penal no mundo 12

1. O direito penal das culturas distantes 12

2. Direito penal greco-romano. 13

3. Direito medieval 14

4. Direito penal canônico. 14

5. Práticos e glosadores 15

6. Portugal: os forais e as Ordenações do Reino 15

7. O movimento reformador do sec. XVIII. 16

História do Direito Penal brasileiro 16

1. As Ordenações do Reino 16

2. Código Criminal do Império (1830) 19

3. Código Penal de 1890 19

4. Código de 1940. 20

5. Código Penal de 1969 20

6. Alterações da Lei 6416/77 20

7. A Reforma Penal de 1984 20

Escolas Penais 21

1. Antecedentes Históricos das Escolas Penais. 21

2. Escola Clássica (ou Escola Tradicional ou Livre-Arbitrista) 22

3. A Escola Positiva (ou Escola Determinista ou Escola Positivista) 23

4. As Escolas Ecléticas 24

4.1. A Terceira Escola (“Terza Scuola”) ou Positivismo Crítico 24

4.2. Escola Sociológica Francesa 25

4.3. Escola Moderna Alemã 25

4.4. Escola Técnico-Jurídica. 25

4.5. Escola da Defesa Social 26

Unidade III – Fontes do Direito Penal. Conceito de fontes. Fontes materiais e formais. Analogia. Lei penal e sua aplicação: Características – Classificação – Interpretação (Espécies e elementos). Vigência e revogação. Norma penal em branco. 27

Fontes do Direito Penal: 27

Fontes materiais e formais: 27

1. Fontes materiais 27

2. Fontes Formais 27

Fontes 29

Características da lei penal: 30

Classificação: 30

Normas penais em branco 30

Vigência e revogação da lei penal 32

Concurso aparente de normas ou de leis penais 33

1. Princípio da especialidade – Lex specialis derogat legi generali 34

2. Princípio da subsidiariedade – lex primaria derogat subsidiariae 34

3. Princípio da consunção - Lex consumens derogat legi consumptae 35

4. Princípio da alternatividade 36

Unidade IV – Aplicação da lei penal. Princípio da Legalidade. Lei penal no tempo e no espaço e em relação às pessoas. 37

Aplicação da Lei Penal – Princípios constitucionais 37

Do Princípio da Legalidade 37

Outros princípios relativos à aplicação da lei penal: 39

Da eficácia da lei penal no tempo 42

Leis Temporárias e Excepcionais – Ultra-atividade. 44

Retroatividade e Lei processual: 45

Tempo do crime 45

Aplicação da Lei penal no espaço 46

1. Princípios de Direito Penal Internacional 47

2. Territorialidade 48

3. Extraterritorialidade 48

Unidade V – Fato Típico. Crime, delito e contravenção. Conceito e elementos do crime. Conduta e suas teorias. Crimes comissivos, omissivos próprios e omissivos impróprios Resultado. Relação de causalidade. Causas supervenientes. Tipicidade. 50

Crime e contravenção 50

Conceito de Crime 50

2. Conceito material 51

3. Conceito analítico 52

O fato típico: elementos 53

A conduta. 53

1. Teoria Causal 53

2. Teoria Finalista 54

3. Teoria Social 54

4. Omissão 56

5. Ausência de ação e de omissão 58

Resultado (ou evento) 58

Resultado Normativo e Resultado Naturalístico 59

Relação de Causalidade 60

1. Teorias relativas ao nexo causal 60

1.1. Teoria adotada 61

1.2. Exceção à teoria da condictio sine qua non. Causas supervenientes. 62

Tipicidade. Conceito e evolução. Tipos penais fechados e abertos. Lei penal em branco. 64

1. Evolução Doutrinária 64

2. Noção de tipo 66

3. Tipicidade 66

4. Adequação típica 66

5. Tipicidade e Antijuridicidade 67

6. Ausência de tipicidade 67

7. Teoria do Tipo 67

8. Funções do tipo penal 67

9. Elementos do tipo legal 68

10. Tipo fechado e tipo aberto 69

11. Tipo simples e tipo misto 69

Unidade VI – Classificação das infrações penais. Crimes instantâneos, permanentes e instantâneos de efeitos permanentes. Crimes unissubjetivos e plurissubjetivos. Crime habitual. Crime de ação única e de ação múltipla. Crimes materiais, formais e de mera conduta. Crimes de dano e de perigo. Crimes complexos. Crimes comuns, próprios e de mão própria. 71

Crimes materiais, formais e de mera conduta: 71

Unidade VII – Crimes dolosos, culposos e preterdolosos. Dolo. Teoria, conceito, elementos e espécies. Culpa. Conceito. conduta. Dever de cuidado objetivo. Resultado. Previsibilidade. Tipicidade. Modalidades, espécies e graus de culpa. Compensação e concorrência de culpas. Excepcionalidade do tipo culposo. Crimes qualificados pelo resultado. Crime preterdoloso e responsabilidade objetiva. 72

Conceito de dolo e culpa 72

Dolo 72

1. Teorias do dolo 73

2. Elementos do dolo 73

Culpa stricto sensu 75

1. Princípio da confiança 76

3. Formas de culpa: 77

4. Espécies de culpa 77

5. Culpa consciente e dolo eventual 78

6. Culpa inconsciente, caso fortuito e risco tolerado 78

Caráter ordinário do crime doloso e caráter excepcional do crime culposo 79

O Crime Preterdoloso (ou preterintencional) 79

Unidade VIII – Crime consumado. tentativa e erro de tipo. Consumação. Tentativa. Elementos, punibilidade e inadmissibilidade da tentativa. Desistência voluntária. Arrependimento eficaz. Arrependimento posterior. Crime impossível, putativo e provocado. Erro de tipo. Conceito. erro sobre os elementos do tipo, erro culposo, erro provocado por terceiro e erro sobre a pessoa. 80

Crime consumado e crime exaurido 80

O iter criminis (caminho do crime) 80

A tentativa 83

1. Espécies ou formas de tentativas 84

2. Punibilidade da tentativa 84

3. Infrações que não admitem a tentativa: 85

Desistência voluntária e arrependimento eficaz 86

1. Fundamento da não punibilidade da desistência voluntária e do arrependimento eficaz 87

2. Natureza jurídica: 87

3. Desistência voluntária 87

4. Arrependimento eficaz 88

Arrependimento Posterior 88

Delito putativo 89

1. Delito putativo por erro de proibição 90

2. Delito putativo por erro de tipo 90

3. Delito putativo por obra do agente provocador 90

Crime impossível (ou tentativa inadequada, ou tentativa inidônea, ou tentativa impossível) 91

1. Espécies: 91

2. Distinção entre crime impossível e tentativa 92

3. Natureza jurídica do crime impossível 92

4. Teorias sobre a punibilidade do crime impossível: 92

5. Crime impossível por ineficácia absoluta do meio 93

6. Crime impossível por impropriedade absoluta do objeto 93

Erro de tipo 93

1. Espécies 94

Unidade IX – Antijuridicidade. Conceito. exclusão e suas causas. Estado de necessidade. Legítima defesa. Estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito. Excesso nas excludentes. 95

Ilicitude: Conceito 95

1. Ilicitude formal e material. 95

2. Ilicitude penal e extrapenal 96

Da exclusão da ilicitude 96

Causas legais e supralegais de exclusão da ilicitude 97

Causas legais de exclusão da ilicitude 98

Excesso nas justificativas 98

Estado de Necessidade (artigo 24 do CP) 99

1. Estado de necessidade “justificante” e estado de necessidade “exculpante”: 100

2. Requisitos do estado de necessidade: 100

Legítima Defesa (artigo 25 do CP) 101

1. Requisitos da legítima defesa: 101

Estrito cumprimento do dever legal 103

Exercício regular de direito 104

Unidade X – Culpabilidade. Conceito. Teorias. Elementos. Exclusão. Erro de proibição. Coação irresistível e obediência hierárquica. Imputabilidade. Menoridade. Emoção e paixão. Embriaguez. 105

O Código Penal e os requisitos do crime: 105

Conceito de culpabilidade 107

Distinção entre culpabilidade e antijuridicidade 108

Antecedentes das modernas teorias da culpabilidade 108

Teorias da Culpabilidade 109

1. Teoria Psicológica 109

2. Teoria Psicológico-Normativa da Culpabilidade (a culpabilidade como relação psicológica e como reprovabilidade) 109

3. Teoria Normativa Pura da Culpabilidade (ou Teoria Extrema ou Estrita – a culpabilidade como reprovabilidade) 110

4. Teoria Limitada da Culpabilidade 113

Características do finalismo 114

Erro de Proibição 115

1. Diferença entre o erro de proibição e ignorância da lei 115

Elementos da culpabilidade: 118

1. Da imputabilidade 118

1.4. Actio libera in causa. Embriaguez. Estado de inconsciência. 121

1.5. Emoção e paixão: 123

2. Potencial Consciência da Ilicitude: 124

3. Exigibilidade de Conduta Diversa 125

3.1. Coação moral irresistível 126

3.2. Temor reverencial 128

3.3. Obediência Hierárquica 128

Unidade XI – Concurso de pessoas. Teorias. Casualidade física e psíquica. Requisitos. Autoria. Co-autoria. Participação. Autoria mediata. Concurso de pessoas e crimes por omissão. Co-autoria em crime culposo. Cooperação dolosamente distinta. Punibilidade no concurso de agentes. Qualificadoras e agravantes. Concurso e circunstâncias do crime. Concurso e execução do crime. Autoria incerta. Autoria colateral. 130

Concurso Necessário e Eventual 131

Autoria 132

Formas do concurso de pessoas: co-autoria e participação 133

Co-autoria 133

Participação 133

Natureza jurídica do concurso de agentes 134

Autoria mediata 135

Requisitos do concurso de agentes 136

1. Pluralidade de condutas 136

2. Relevância causal das condutas 137

3. Liame subjetivo e normativo 137

4. Identidade de infração para todos os participantes 139

Extensão jurídica da participação. Teoria causal da participação. Teoria da acessoriedade da participação 139

Participação de menor importância no concurso de pessoas (art.29, §1º) 139

A cooperação dolosamente distinta ou desvios subjetivos entre os participantes - vontade de participar de crime menos grave (art. 29, § 2º) 140

Comunicabilidade e incomunicabilidade de condições, elementares e circunstâncias 140

Incomunicabilidade das circunstâncias de caráter pessoal 142

A circunstância objetiva não pode ser considerada no fato do partícipe se não entrou na esfera de seu conhecimento 142

Concurso de agentes e infanticídio 143

Participação impunível 143

Unidade XII – As penas. Penas em geral. Conceito. características e classificação. As penas na Lei 7209/84. 145

Sanção penal 145

Pena 145

1. Finalidades da pena 145

3. Classificação das penas: 147

4. Sistemas penitenciários 149

Medidas de Segurança 150

1. Penas e medidas de segurança 150

2. Sistema vicariante 150

3. Pressupostos ou requisitos para a aplicação da medida de segurança 151

4. Espécies de medidas de segurança 151

Unidade XIII – Penas privativas de liberdade. Reclusão e detenção. Exame criminológico. Tipos de regime. Remição e detração. 153

Reclusão e Detenção 153

Regimes penais 154

1. Regras do regime fechado 154

2. Regras do regime semi-aberto 155

3. Regras do regime aberto 155

4. Progressão 156

5. Regressão 156

6. Regime especial 156

7. Superveniência de doença mental 157

Direitos dos presos 157

Exame Criminológico 157

Remição 158

Detração 158

Unidade XIV – Penas Alternativas. Penas restritivas de direito: Prestação pecuniária. Perda de bens e valores. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas. Interdição temporária de direitos. Limitação de fim de semana. Cominação. Substituição. Opções do juiz. Conversão. 160

Penas Alternativas 160

Penas Restritivas de Direitos 160

1. Condições de aplicação 161

2. O problema da reincidência 161

3. Conversão – casos e formas 161

4. Detração 161

Prestação Pecuniária 162

Perda de bens e valores 162

Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas 163

Interdição temporária de direitos 164

Limitação de fim de semana 165

Unidade XV – A multa. Conceito. características. Cominação e aplicação. Pagamento da multa. Impossibilidade de conversão. 166

Conceito 166

Aplicação 166

Pagamento da multa 166

Suspensão da execução da multa 167

Multa substitutiva 168

Bibliografia 169

Unidade I – Conceito e Objeto de Direito Penal

 Direito Penal – Conceitos

Von Liszt: “ é o conjunto das prescrições emanadas do Estado, que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência.”

Welzel: “é aquela parte do ordenamento jurídico que fixa as características da ação criminosa, vinculando-lhe penas ou medidas de segurança”.

Mezger: “Direito penal é o conjunto de normas jurídicas que regulam o exercício do poder punitivo do Estado, associando ao delito, como pressuposto, a pena como conseqüência.”

Basileu Garcia: “conjunto de normas jurídicas que o Estado estabelece para combater o crime, através das penas de medidas de segurança”.

Magalhães Noronha: “conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica”.

Frederico Marques: “é o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado.”

Raul Zaffaroni: “O Direito Penal tem, também, uma aspiração ética: deseja evitar o cometimento de crimes, que afetam de forma intolerável os bens jurídicos tutelados. Essa finalidade ética não é, todavia, um fim em si mesmo, mas a razão da prevenção penal.”

 Caracteres do Direito Penal

1) É Direito Público.(Direito Público e Direito Privado: Direito privado é o que regula as relações dos indivíduos entre si; direito público como o que regula as relações do indivíduo com a sociedade). Conflito de interesses: o Estado com o ius puniendi X o violador da norma, com o direito de liberdade, que consiste em não ser punido fora dos casos previstos pelas leis estabelecidas pelos órgãos competentes e a obrigação de não impedir a aplicação das sanções.

2) Finalidade preventiva: antes de punir o infrator, tenta motivá-lo a não se afastar da norma. Falhando a função motivadora da norma penal, transforma-se a sanção abstratamente cominada, através do devido processo legal, em sanção efetiva, tornando aquela prevenção genérica, destinada a todos, uma realidade concreta atuando sobre o indivíduo infrator, caracterizando a prevenção especial, constituindo a manifestação mais autêntica do seu caráter coercitivo.

3) É ciência cultural: o Direito Penal pertence a esta classe, qual seja, à das ciências do dever ser e não a do ser, isto é, à das ciências naturais.

4) É ciência normativa: tem como objeto o estudo da norma de direito positivo. A ciência do Direito Penal tem como objeto o estudo do conjunto dos preceitos legais, o “dever ser”, bem como as conseqüências jurídicas do não cumprimento dos preceitos normativos. Difere das ciências causais-explicativas, como a Criminologia e a Sociologia Criminal, que preocupam-se com a análise da gênese do crime, das causas da criminalidade, numa interação entre crime, homem e sociedade.

5) É valorativo: estabelece a sua própria escala de valores, que varia de acordo com o fato que lhe dá conteúdo. Neste sentido, o Direito Penal valoriza suas próprias normas, que as dispõe em escala hierárquica.

6) Tem caráter finalista: visa a proteção dos bens jurídicos fundamentais, como garantia de sobrevivência da ordem jurídica.

7) É sancionador: protege a ordem jurídica cominando sanções.

8) Tem caráter dogmático: suas manifestações têm por base o direito positivo

9) É fragmentário: se ocupa somente de uma parte dos bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica, ou seja, o Direito Penal não deve sancionar todas as condutas lesivas dos bens jurídicos, mas tão-somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens mais relevantes. Assim, o Direito Penal não se preocupa em punir ações meramente imorais, como a mentira.

10) Para Zaffaroni, seguido por alguns doutrinadores pátrios mais recentes, o Direito Penal é essencialmente garantista, vale dizer, institui certas garantias legais para o cidadão, em sua relação face ao Estado.

 Formas de Atuação da Lei penal

1ª forma: Direito penal substantivo (ou material) – constitui-se da praeceptum legis e da sanctio legis. Pela praeceptum legis se definem os fatos considerados criminosos e pela sanctio legis se determinam as penas aplicáveis a esses fatos considerados delituosos. Encontra-se a manifestação do direito material em várias leis, como o Código Penal, Lei de Contravenções Penais, Lei de Imprensa, Lei de Responsabilidade das Autoridades, Lei de Economia Popular, etc.

2ª forma: Direito penal adjetivo (Direito Formal, ou Processual Penal, Direito Judiciário Penal) – normas segundo as quais o Poder Judiciário exerce suas atividades para aplicar a lei aos casos concretos.

3ª forma: Direito penal executivo ou direito de execução penal: aplicado ao réu quando, depois de julgado, deve o mesmo ser submetido ao cumprimento da pena ou da medida de segurança.

 Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo

Objetivo: o conjunto de normas que regulam a ação estatal, definindo crimes e cominando sanções.

Subjetivo: só o Estado tem competência para exercer o ius puniendi. É titular do direito de punir, fazendo-o de acordo com as limitações da lei (auto-regulador). Essa faculdade conferida ao Estado, de buscar a punição do infrator, é o que denominamos direito penal subjetivo.

* Ius puniendi = o direito de punir do Estado, face à prática de um fato delituoso.

 Direito Penal Comum e Direito Penal Especial

Direito penal comum é o aplicável a todos os cidadãos, independentemente de sua condição social, ou seja, o Código Penal e as leis penais especiais ou extravagantes (tóxicos, contravenções, economia popular, imprensa, consumidor, abuso de autoridade, etc.).

Direito penal especial é restrito a determinada categoria de cidadãos. Segundo Damásio, o critério diferenciador está no órgão encarregado de aplicar o direito objetivo. É o direito penal militar, expresso no código respectivo, aplicável pela chamada Justiça Militar e a lei do impeachment, aplicável pela Câmara Legislativa.

 O bem jurídico e o fim do Direito Penal

Bens jurídicos são a vida, a liberdade, a propriedade, o casamento, a família, a honra, a saúde e, enfim, todos os valores importantes para a sociedade. A finalidade maior do Direito Penal é a proteção desses bens jurídicos e, por extensão, como causa natural de sua atuação, o combate à criminalidade.

 As ciências penais e as ciências auxiliares do Direito Penal. (Criminologia, vitimologia, antropologia criminal)

1. Criminologia:

“É a ciência que cuida das leis e fatores da criminalidade, consagrando-se ao estudo do crime e do delinqüente, do ponto de vista causal-explicativo” (Frederico Marques).

Assim, no Direito penal, o crime é estudado normativamente, ou seja, crime é aquilo que está na lei e a pena é também aquilo que está na lei. Na criminologia, procuram-se as causas do delito, sejam sociais, econômicas, atávicas, do meio ambiente em que o indivíduo vive, etc.

Foi criada com a preocupação de abranger como pesquisa antropológica, sociológica e jurídica.

2. Antropologia Criminal

Surgiu no século XIX com o médico de prisões Cesare Lombroso, que acreditava existir um tipo humano especial, caracterizado por uma série de traços somato-psíquicos, e que é o “delinqüente nato”. Sua teoria, que tem por base o denominado “atavismo”, prega que alguns indivíduos nascem com determinadas características físicas e psíquicas que o levariam à propensão a cometer crimes.

As idéias de Lombroso são atualmente repelidas, por ser parcial e unilateral, esquecendo que o ser humano é multifacetado, não podendo ser reduzido a uma série de caracteres puramente físicos na sua conduta. Entretanto, possuem o mérito de haver iniciado o estudo do crime de um ponto de vista científico-causal.

Atualmente, a antropologia criminal examina o delinqüente como pessoa humana, composta de corpo e alma, de matéria e forma. Leva-se em conta não apenas os fatores endógenos do delito, mas também os coeficientes sociais que condicionaram ou provocaram a ação criminosa. Entre os alemães, é denominada Biologia criminal.

3. Sociologia Criminal

Estuda o crime como fenômeno social. Seu criador foi Enrico Ferri, discípulo de Lombroso.

Tem por campo de estudo a correspondência entre a criminalidade e a estrutura da sociedade, seus sistemas políticos e econômicos, além da influência de outros fatores mesológicos, como clima, cultura, comunicação, população, religião, família e faixa etária.

Unidade II – As Escolas Penais e História do Direito Penal

 Evolução doutrinária do Direito Penal no mundo

1. O direito penal das culturas distantes

Da Babilônia procede o mais antigo direito penal conhecido, através do célebre código do Rei Hamurabi, do séc. XXIII a.C. (entre 2285 e 2242 a.C.), que contém disposições civis e penais. Esse texto distinguia entre os homens livres e escravos e estabelecia pena para vários delitos. A composição era admitida em alguns delitos meramente patrimoniais, com a devolução do triplo do que havia sido tomado. Os escravos e as crianças eram considerados coisas, podendo ser objeto de furto. Eram estabelecidas penas drásticas e de aplicação imediata: o ladrão surpreendido ao cometer arrombamento era morto e emparedado, o que cometia furto aproveitando um incêndio era jogado às chamas, a mulher que cometesse adultério era jogada ao rio com as mãos atadas. O princípio do Talião permeava toda essa legislação: se devolvia lesão com lesão e morte por morte.

O direito penal hebreu teve também como característica mais marcante o talião. Segundo alguns juristas e teólogos medievais e posteriores, o talião possuía um sentido puramente metafórico, indicando a proporcionalidade da pena, enquanto, para outros, o “olho por olho, dente por dente, sangue por sangue” tinha um sentido literal e assim foi aplicado pelos hebreus. Considerando os Dez Mandamentos como fonte do direito, sobre sua base foram elaborados os preceitos jurídico-penais e a este direito se conhece como “direito penal mosaico” (originado na Lei de Moisés). Eram previstas várias modalidades de pena de morte e outras penas como prisão, excomunhão, privação de sepultura e multa e, em alguns casos sem gravidade, era permitida a composição, que requeria a reparação do dano e um sacrifício religioso.

A legislação mosaica foi modificada por obra de várias escolas posteriores de direitos, dirigidas por fariseus. Por volta de 240 d.C., elabora-se uma Repetição das leis (Michna) e, com os comentários, adições e anexos a ela, formou-se o Estudo, o Talmud (séc. V a.C.), em que apareciam a legítima defesa, a culpa, a reincidência, a preterintenção e o erro, além de estabelecer penas de morte, corporais e pecuniárias.

As disposições com relevância penal do Antigo Testamento são inúmeras e muito importantes. Em torno dos primeiros mandamentos elaboraram-se os delitos contra a religião, que compreendem a idolatria e a blasfêmia, a feitiçaria, a falsa profecia, a conjugação carnal com mulher durante o período menstrual, etc. No que tange aos mandamentos de guardar os sábados e honrar os pais, eram punidos com a morte. O talião se fazia presente mais uma vez nos homicídios, como violação do quinto mandamento. Não obstante, a Bíblia distingue claramente os casos de dolo, culpa, provocação e caso fortuito (Êxodo, 21). Em torno dos mandamentos sexto e nono foram edificados os delitos contra os costumes, condenando-se a sedução e o estupro e fazendo várias distinções, segundo a vítima fosse virgem, não desposada, desposada ou prometida. O adultério era punido com a morte, assim como o incesto. O furto era punido fundamentalmente com a restituição, que às vezes era multiplicada. Aquele que se introduzia na propriedade alheia podia ser legitimamente repelido e morto. A partir do oitavo mandamento foram erigidos os delitos de falso testemunho e perjúrio, que se puniam a talião, fazendo o autor sofrer a pena que sofrera a vítima.

Nos primórdios da História chinesa, os relatos dão conta das chamadas “cinco penas”: o homicídio penalizado com a morte, o furto e as lesões penalizados com a amputação de um ou ambos os pés, o estupro com a castração, a fraude com a amputação do nariz e os delitos menores com uma marca na testa.

Posteriormente, os chineses conheceram penas mais cruéis, tais como abraçar uma coluna de ferro incandescente, esquartejamento, tortura, açoitamento, espancamento, distintas formas de pena de morte, furar os olhos com ferro candente e, especialmente, a extensão do castigo à família do autor. Ao longo dos séculos o sistema se tornou mais humano, restringindo-se novamente as penas a cinco e limitando a pena de morte. No ano de 1389 foi sancionado o Código Penal da dinastia Ming, que distinguia cinco categorias de infrações em ordem de gravidade, mantendo, com algumas variantes, o sistema das cinco penas. Esse texto foi modificado várias vezes até que em 1647 sancionou-se o código da dinastia Ching, que manteria as cinco penas e que se manteve vigente até a República, em 1912.

2. Direito penal greco-romano.

Conservam-se apenas fragmentos da legislação penal grega, mas pode-se verificar que em Atenas a pena havia perdido a crueldade que caracterizava as penas antigas. Como conseqüência da base política da pólis (cidade-estado grega), sua lei penal não tinha base teocrática: os gregos não julgavam em nome dos deuses. A legislação espartana também distanciava-se da concepção teocrática do Estado. Com Grécia e Roma, o direito penal se laiciza, torna-se marcadamente mundano. Embora a História registre marchas e contramarchas de tal concepção, o fato é que este período foi marcado por ser o momento em que, na Antigüidade, alcança-se o maior grau de laicização.

O gênio grego não mostrou predileção pelo jurídico, mas lançou as bases por onde circulariam as primeiras escolas romanas. Em Roma já podemos falar de uma verdadeira ciência penal e seguir o curso de uma legislação através de treze séculos que se estendem desde o VIII a.C., com a monarquia, até o VI da Era Cristã, com o Digesto, e ainda quase nove séculos mais no Império do Oriente. Embora os romanos não tenham alcançado no direito penal o mesmo brilho que lograram no direito civil, não há dúvida de que na atividade legislativa seu papel foi importantíssimo, como não podia deixar de ser em um império que cobriu um período tão vasto da história humana e de que deriva em forma direta a nossa cultura.

3. Direito medieval

Na Idade Média, o direito penal era estudado sobretudo pelos doutrinadores da Igreja, que esmeraram-se no estudo dos fundamentos da pena.

Os germânicos sobressaíram-se desde o séc. V até o séc. XI d.C. O direito germânico evoluiu durante esses séculos, como resultado do reforço de seu caráter estatal. A pena mais grave conhecida pelo direito penal germânico foi a “perda da paz”, que consistia em retirar-se a tutela social ao apenado, com o que qualquer pessoa podia matá-lo impunemente. Nos delitos privados se produzia a Faida ou inimizade contra o infrator e sua família. A Faida podia terminar com a composição, consistente numa soma em dinheiro que era paga ao ofendido ou sua família, ou também mediante o combate judicial, que era uma ordália, ou seja, um juízo de Deus. As ordálias eram muito comuns entre os germanos. Todo o seu direito penal tinha um caráter marcadamente individualista.

Essa característica privatista dos germanos se foi perdendo ao longo dos séculos, em que o direito penal também entre eles se foi fazendo público. Seu caráter privatista e individualista provinha de sua natureza de povo guerreiro, em que a paz era vista como o direito e a ordem. Era precisamente a paz o que era perdido por aquele que declarava guerra à sociedade ou a um particular, o que podia recuperar pela composição, salvo em certos delitos, como a traição ao Rei, em que não era admitida.

O estado de Faida era socialmente nocivo porque gerava para a família do ofendido o dever de levar adiante a “vingança de sangue” contra o ofensor e sua família. Devido a isso, à medida em que se foi tornando público o direito penal, a Faida foi sendo limitada por via da composição que de optativa passou a ser obrigatória.

A importância do direito penal germânico tem sido posta em relevo ultimamente, destacando-se justamente sua tendência ao restabelecimento da paz social por via da reparação e, portanto, sua função verdadeiramente reparadora do bem jurídico frente à tendência estatista do direito romano, que é a que passa à legislação penal posterior e tem nessa experiência histórica individualista e observam que, se para nós parece inamovível a atual configuração do sistema penal, isso não se funda em razões históricas, posto que até o séc. XIII a influência germânica impunha-se com este gênero de sanções mais reparatórias do que punitivas.

4. Direito penal canônico.

O direito penal canônico formou-se através de várias fontes, tratando de sintetizar o conceito público de pena dos romanos e o privado dos germanos. Aparece recompilado, no séc. XV, no Codex Juris Canonici.

Sua principal virtude foi a de reivindicar o elemento subjetivo do delito em muito maior medida do que o direito germânico. Seu conceito penitencial o inclinava a ver no delito e no pecado a escravidão, e na pena a libertação. Daí que a pena se incline a um sentido tutelar que, extremado, desemboca no procedimento inquisitorial.

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