Teoria Geral da Constituição

Teoria Geral da Constituição

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DIREITO CONSTITUCIONAL Teoria Geral da Constituição

DIREITO CONSTITUCIONAL Teoria Geral da Constituição

1. CONSTITUIÇÃO

Constituição é a organização jurídica fundamental do Estado.

As regras do texto constitucional, sem exceção, são revestidas de supralegalidade, ou seja, possuem eficácia superior às demais normas. Por isso se diz que a norma Constitucional é norma positiva suprema.

A estrutura do ordenamento jurídico é escalonada, sendo que todas as normas abaixo da Constituição devem ser com ela compatíveis.

No ápice da pirâmide estão as normas constitucionais, logo, todas as demais normas do ordenamento jurídico devem buscar seu fundamento de validade no texto constitucional, sob pena de inconstitucionalidade.

Basta que a regra jurídica esteja na CF para ela ser revestida de supralegalidade.

Na CF de 1988, existem regras formalmente constitucionais (RFC) e materialmente constitucionais (RMC).

CF Demais normas

1.1. Regras Materialmente Constitucionais

Para identificar o que são regras materialmente constitucionais, é necessário que elas estejam relacionadas ao “PODER”. Nossa Constituição relaciona as seguintes matérias:

Modo de Aquisição Modo de Exercício

Organização do Poder: - forma de Estado

- forma de Governo

- regime de Governo

Limites (enunciação dos Direitos Fundamentais das pessoas. Sistema de

Garantia das Liberdades)

OES Princípio da Ordem

Econômica e Social

Elementos Limitativos

Elementos Orgânicos ou Organizacionais

Elementos Sócio-Ideológicos

• A forma de Estado e de Governo e o regime de Governo são definidos em regras jurídicas que definem o Poder (regras materialmente constitucionais).

• A CF deve enunciar os direitos fundamentais dos indivíduos. Quando se enunciam esses direitos, automaticamente é definido um limite ao eventual exercício arbitrário do poder (RMC).

1.2. Regras Formalmente Constitucionais

As regras formalmente constitucionais podem ser observadas nos seguintes exemplos: os arts. 182 (que trata da política de desenvolvimento urbano) e 231 (que trata da política indígena), ambos da CF de 1988. Essas regras, sob o ponto de vista material, não são regras que tratam de matéria constitucional. Devido ao fato de estarem dispostas na Constituição, são, no entanto, Regras Formalmente Constitucionais, independentes da matéria.

O fato de uma regra estar na Constituição imprime a ela o grau máximo de eficácia jurídica, seja ela regra material, seja regra formal. O grau de rigidez também é o mesmo para toda norma constitucional, independentemente de ser ela material ou formal. Toda regra disposta no texto constitucional é formalmente constitucional, no entanto, algumas delas podem ser também regras materialmente constitucionais. As regras materialmente constitucionais são aquelas que tratam de matéria constitucional, independentemente de estarem ou não dispostas na Constituição.

1.3.Elementos da Constituição

• Elementos Limitativos: são regras que enunciam os direitos fundamentais e garantem a liberdade.

• Elementos Organizacionais: são regras que tratam da organização do poder.

• Elementos Sócio-Ideológicos: são princípios da Ordem Econômica e

Social (OES) e são indissociáveis da opção política da organização do Estado (RMC).

2. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

2.1. Quanto ao Conteúdo

• Constituição Material: é o conjunto de regras jurídicas que trata de matéria constitucional. Tais regras podem estar na CF ou fora dela.

• Constituição Formal: é o conjunto de regras jurídicas que tem a formade regra constitucional, diga ou não respeito à matéria constitucional (Constituição Escrita).

2.2. Quanto à Forma

• Constituição não escrita ou Costumeira: o conjunto de regras que forma a Constituição não escrita. As regras são: usos e costumes, precedentes jurisprudenciais e textos escritos esparsos (atos do Parlamento). Na Constituição não escrita, os textos escritos não são as únicas fontes constitucionais, mas apenas uma parte delas. Existem textos escritos nessas constituições, no entanto a maioria das fontes constitucionais são usos e costumes; os textos não são consolidados, podendo haver entre eles um período de até 400 anos. O melhor exemplo de Constituição não escrita é a Constituição do Reino Unido.

• Constituição Escrita: é composta por um conjunto de regras codificadas e sistematizadas em um único documento. Ela pode ser:

–sintética: constituição concisa. Consagra regras exclusivamente de matéria constitucional (ex.: Constituição dos EUA).

–analítica: caracteriza-se por ser muito extensa, com regras formalmente constitucionais. A Constituição brasileira é o melhor exemplo.

2.3. Quanto ao Modo de Elaboração

• Constituição Dogmática: reflete a aceitação de certos dogmas reputados verdadeiros pela ciência política, ou seja, é fruto de um momento reflexível sobre certos dogmas. Pode ser:

–eclética: possui uma linha ideológica não definida;

–ortodoxa: possui linha ideológica bem definida.

• Constituição Histórica: é a constituição não escrita. Chama-se histórica devido ao fato de haver um longo processo de elaboração da constituição.

2.4. Quanto à Origem ou Processo de Positivação

• Constituição Promulgada, Democrática ou Popular (Votada ou

Convencional): é aquela que tem um processo de positivação proveniente de acordo ou votação (ex.: a Constituição brasileira de 1988).

• Constituição Outorgada: é aquela positivada por uma pessoa que está no governo (ex.: Constituição brasileira de 1937).

2.5. Quanto à Estabilidade

• Constituição Rígida: é aquela que para ser modificada necessita de um processo especial. A CF do Brasil é um exemplo de Constituição Rígida.

• Constituição Flexível: é aquela que pode ser modificada por procedimento comum. A parte escrita das Constituições Costumeiras é um exemplo de Constituição Flexível.

• Constituição Semi-Rígida: é aquela na qual a modificação das Regras

Materialmente Constitucionais necessita de um procedimento especial e a modificação das Regras Formalmente Constitucionais pode ser feita por procedimento comum.

2.6. Quanto à Função

Esta classificação não apresenta categorias que sejam logicamente excludentes, ou seja, a Constituição poderá receber mais de uma destas classificações:

• Constituição Garantia: é aquela que, enunciando os direitos das pessoas, limita o exercício abusivo do poder, dando uma garantia aos indivíduos;

• Constituição Balanço: é aquela que é um reflexo da realidade. É a

“Constituição do Ser”. Um exemplo é a Constituição da extinta URSS;

• Constituição Dirigente: é aquela que não se limita a organizar o poder, mas preordena a sua forma de atuação por meio de “programas” vinculantes.

3. HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES

Carta Constitucional: é o nome designado às Constituições outorgadas.

Constituições Brasileiras

• 1824: positivada por outorga. Constituição do Império do Brasil. • 1891: positivada por promulgação. Constituição da 1.ª República.

• 1934: positivada por promulgação.

• 1937: positivada por outorga(Getúlio Vargas).

• 1946: positivada por promulgação. Restabelece-se o Estado Democrático. • 1967: positivada por promulgação .

• 1969: positivada por outorga (golpe militar).

• 1988: positivada por promulgação.

4. A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

A CF de 1988 possui a seguinte classificação: • Quanto ao conteúdo: formal;

• Quanto à forma: escrita e analítica;

• Quanto ao modo de elaboração: dogmática;

• Quanto à origem: promulgada;

• Quanto à estabilidade: rígida;

• Quanto à função: garantia e dirigente.

Constituição “Cesarista”: assim chamada pela doutrina, nada mais é do que uma

Constituição outorgada que passa por uma encenação de um processo de consulta ao eleitorado para revesti-la de aparente legitimidade.

Constituição “Dualista” ou “Pactuada”: assim chamada pela doutrina, é a Constituição fruto de um acordo entre o governante e os governados.

1. ESTRUTURA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO

As normas constitucionais classificam-se em: • orgânicas;

• limitativas;

• sócio-ideológicas;

• de estabilidade constitucional;

• formais de aplicabilidade.

1.1. Orgânicas

São as regras que estruturam o Poder, organizando o Estado (regras materialmente constitucionais).

1.2. Limitativas São as regras que limitam o Poder (direito e garantias fundamentais).

1.3. Sócio-Ideológicas São as regras relacionadas com a ordem econômica e social.

1.4. De Estabilidade Constitucional

São as regras que visam assegurar a supremacia da Constituição, a solução de conflitos constitucionais e a solução de crises. O art. 102 da CF/8 faz previsão de uma ação direta para nulificar norma inconstitucional, com a finalidade de assegurar a supremacia e a estabilidade da Constituição. Também, com a mesma finalidade, está previsto na CF/8 um mecanismo para coibira ocorrência de secessão (separação dos Estados-Membros). Trata-se da intervenção federal que legitima a União, excepcionalmente, a intervir nos Estados e Distrito Federal (art. 34 da CF/8). Os casos de intervenção são taxativos, não podendo haver outros senão aqueles enumerados no art. 34, I a IV, da CF/8.

1.5. Formais de Aplicabilidade

Uma norma constitucional não precisa de cláusula de revogação da norma anterior e entrará em vigor na data de sua publicação no DOU.

2. DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS

A CF/8 tem duas partes distintas: • as disposições permanentes (arts. 1.º a 250);

• as disposições transitórias (arts. 1.º a 83).

Embora esteja dividida em duas partes, a Constituição é una, ou seja, as regras transitórias são parte integrante da Constituição, possuindo a mesma rigidez e a mesma eficácia das regras permanentes.

As regras transitórias são chamadas de Direito Intertemporal e têm por finalidade a solução de situações de transitoriedade entre a Constituição revogada e a Constituição que entrará em vigor. Então, a finalidade das disposições transitórias é:

• regular a transição constitucional;

• regular transitoriamente matéria infra-constitucional até que sobrevenha a lei.

A eficácia das disposições transitórias é esgotável, exaurível, tendo em vista que, com o advento de um fato com uma data certa e atingindo-se essa data, a eficácia da norma se esgotaria. A finalidade básica das normas transitórias é regular a transição constitucional.

As disposições transitórias foram usadas também para regular matérias que deverão ser objeto de lei infraconstitucional (ex.: art. 7.º, I, da CF/8).

O constituinte, preocupado com a inércia do legislador ordinário, regulou transitoriamente, no art. 10 do ADCT, a relação de dispensa sem justa causa disposta no art. 7.º, I, da CF/8. Este art. 10 ficará regulando o art. 7.º, I, da CF/8 até que seja promulgada a lei complementar, quando se dará o exaurimento da norma disposta no ADCT.

3. PREÂMBULO CONSTITUCIONAL

É a parte introdutória que contém a enunciação de certos princípios, refletindo a posição ideológica do constituinte.

O preâmbulo é parte integrante da CF/8, tendo em vista que sua redação foi votada. Serve como elemento de interpretação das normas constitucionais, tendo em vista ser a síntese ideológica do constituinte, da qual surge uma enunciação de princípios.

O art. 19, I, da CF/8, por um lado, dispõe que o Brasil será um país leigo, ou seja, não poderá ser ligado a nenhuma Igreja, seja ela qual for. No preâmbulo da Constituição, por outro lado, encontramos onome de Deus. Pode parecer contraditório para alguns, mas não significa que, devido ao uso da palavra “Deus” no preâmbulo, o Brasil seja considerado um país sectário e fiel a uma religião.

Além de ser o Brasil um Estado leigo, é também um Estado teísta, ou seja, embora seja neutro em matéria confessional, acredita-se, oficialmente, na existência de um ser supremo e único, de todas as crenças.

Prevalece, portanto, sua natureza de documento de intenções que também pode servir para a interpretação e integração das normas constitucionais. Não prevalece, porém, contra regra escrita no corpo da Constituição.

4. FENÔMENOS DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

4.1. Fenômeno da Recepção

O fenômeno da recepção assegura a preservação do ordenamento jurídico anterior e inferior à nova Constituição e que, com ela, se mostre materialmente compatível.

Quanto às leis infra-constitucionais que foram editadas sob fundamento de validade de Constituição anterior, não haverá necessidade de votação de novas leis, tendo em vista que, se uma determinada lei editada antes for compatível com a nova Constituição, será recepcionada por esta, possuindo, então, um novo fundamento de validade.

Caso as leis infra-constitucionais não sejam compatíveis com a nova

Constituição, serão revogadas, visto a não existência de inconstitucionalidade superveniente. Assim, uma lei que não for recepcionada será revogada.

O fenômeno da recepção, então, é uma questão de compatibilidade, exclusivamente material, não havendo necessidade de compatibilidade no aspectoformal. Tomemos, como exemplo, a exclusão dos Decretos-lei pela CF/8. Todos os Decretos-lei que tiverem matéria compatível com as normas constitucionais continuaram vigentes (ex.: o CP e o CPP, que são Decretos-lei que ainda estão em vigor).

Existem duasespécies de sistema normativo: alei ordinária e alei complementar. Diferem-se na questão de matéria, pelo fato de que só caberá lei complementar nas matérias que o constituinte expressamente dispôs e na questão formal, pelo fato de que alei ordinária será votada por maioria simples e a lei complementar por maioria absoluta.

Sendo matéria de lei complementar na Constituição antiga e matéria de lei ordinária na nova Constituição, haverá a recepção, entretanto, com a natureza que foi dada pela nova Constituição, ou seja, será recepcionada como lei ordinária. Um exemplo é a Lei Orgânica do MP.

No caso da Lei Orgânica do MP, a CF/69 reservava a matéria à lei complementar, sendo editada tal lei sob o n. 40/81 (Lei Orgânica do Ministério Público). Com a vinda da CF/8, a matéria não foi expressamente reservada à lei complementar, sendo, então, editada a Lei Ordinária n. 8.625/93. Assim, a LC n. 40/81 foi recepcionada pela CF/8 com natureza de lei ordinária, apesar de estar rotulada como lei complementar. Por este motivo a Lei n. 8.625/93 revogou a LC n. 40/81.

Sendo matéria de lei ordinária na Constituição antiga e de lei complementar na nova, haverá a recepção, também com a natureza que lhe foi dada pela nova Constituição, ou seja, será recepcionada como lei complementar. Um exemplo é o Código Tributário Nacional.

No caso do CTN, a CF/46 não reservava as normas gerais de matéria tributária à lei complementar. Com o advento da CF/67, esta reservou a matéria à lei complementar, sendo o CTN recepcionado pela CF/67, ganhando natureza de lei complementar.

Em matéria de recepção, a forma não tem nenhuma relevância, o que importa é a compatibilidade material. Havendo a compatibilidade material, a lei será recepcionada pela nova Constituição, ganhando ou perdendo a natureza de lei complementar.

4.2. Fenômeno da Repristinação

É o restabelecimento de vigência de uma lei revogada pela revogação da lei que a tinha revogado (ex.: lei B revoga lei A; advém a lei C, que revoga a lei B; o fato de a lei C ter revogado a lei B não restaura automaticamente a vigência da lei A).

A repristinação poderá ocorrer somente em casos que estejam expressos, não existindo a possibilidade de repristinação automática. Nem a CF poderá repristinar automaticamente uma lei.

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