Teoria Simplificada da Posse ? Rudolf von Jhering

Teoria Simplificada da Posse ? Rudolf von Jhering

(Parte 1 de 2)

ALUNA: ROSANGELA FORBECI AVALLONE TURMA: 459

Teoria Simplificada da Posse – Rudolf von Jhering

INTRODUÇÃO3
I – A POSSE COMO OBJETO DE UM DIREITO4
I – A POSSE COMO CONDIÇÃO PARA O SURGIMENTO DE UM DIREITO6
I – A POSSE COMO SUSTENTÁCULO DE UM DIREITO7
IV – RELAÇÕES POSSESSÓRIAS NÃO PROTEGIDAS8
V – A RAZÃO LEGISLATIVA DA PROTEÇÃO POSSESSÓRIA10
VI – A POSSE É UM DIREITO12
VII – POSIÇÃO DA POSSE NO SISTEMA JURÍDICO14
VIII – ORIGEM E EXTINÇÃO DA POSSE (EXISTÊNCIA CONCRETA), CONDIÇÃO DA VONTADE15
IX – A APROPRIAÇÃO CORPÓREA DAS COISAS16
X – A POSSE DOS DIREITOS18
XI – TRANSFORMAÇÃO DA POSSE NO DESENVOLVIMENTO DO DIREITO ROMANO20
XII – A LITERATURA21
CONCLUSÃO2

Teoria Simplificada da Posse – Rudolf von Jhering

Em primeiro lugar, é preciso situar a discussão havida entre as duas teorias a cerca da natureza da posse: a de Savigny e a de Jhering. Quanto à natureza jurídica da posse, se enquadra como fato ou direito (pessoal ou real).

Os autores que consideram a posse como um fato, pensam-na como uma situação fática, localizando o evento do inicio da posse, com o ato de tomar ou assumir a posse.

Para os doutrinadores que consideram a posse como um direito, assim o fazem na medida que esta, é tutela pelo direito e atos simples não o são.

Há ainda quem defenda que a posse seja um fato e um direito simultaneamente.

Quanto ao fato de ser a posse um direito real, fundamentam os doutrinadores na relação direta havia entre o possuidor a coisa e estar disciplinado no livro dos direitos reais. Contudo, para Sílvio Rodrigues, a posse é um direito pessoal, fundamentando que o rol dos direitos reais elencados no art. 1225, C, é taxativo e que a posse não se encontra ali enunciada. Defende ainda que a posse de bens imóveis pode ocorrer antes da transcrição.

Há ainda, as teorias justificadoras da posse, que, segundo seu fundamento, dividemse em relativas e absolutas. Relativas são aquelas em que os interditos possessórios não têm seus pontos fundamentais na própria posse. A teoria absoluta alicerça-se na posse, chegando a justificar nela os interditos possessórios.

Em teorias possessórias, fala-se em elementos constitutivos, podendo mencionar-se duas teorias que alcançaram destaque: a objetiva e a subjetiva. A Teoria Subjetiva, de Savigny foi muito adotada até o surgimento da Teoria Objetiva de Jhering. São teorias que, fundadas nos elementos constitutivos – elemento subjetivo e elemento objetivo –, tentam mostrar a posse mais a fundo, além de demonstrar sua realidade. O elemento subjetivo funda-se na vontade que tem a pessoa em possuir a coisa, já o elemento objetivo deve ser entendido como a relação com a coisa, independente de contato físico com ela.

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Importância substancial deve ser dada à equivalência que a linguagem comum dá a propriedade e a posse, o jurista deve sempre estar atento, pois há uma diferença sim nos termos, vejamos, o possuidor de uma coisa móvel é sempre o seu proprietário? Nem sempre, qualquer leito sente esta diferença, exemplo pode ser dado no caso de a coisa ser subtraída: seu proprietário perde a posse da coisa, mas continua sendo seu proprietário. Logo será instalado um conflito entre o não proprietário que possui e o proprietário que não possui.

A posse é o poder de fato, e a propriedade o poder de direito sobre a cosia, ambas podem estar juntas em uma relação, mas podem estar separadas. Essas hipóteses podem ocorrer de duas formas: o proprietário transferir a pose para outrem e manter a sua propriedade, ou a sua posse ser lhe arrebatada contra a sua vontade. Então a distinção que se dá no primeiro caso é de posse justa e no segundo de posse injusta.

A posse traz consigo o direito de possuir, sua importância prática aplica-se na utilização econômica da propriedade que tem por condição a posse. Esta utilização econômica consiste, segundo a natureza das coisas, no uti (usar), frui (fruir), consummere

(consumir). Pode fazer isso por dinheiro ou gratuitamente, o único requisito é ter a posse, sem ela não se pode consumi-la, nem usá-la, nem perceber seus frutos.

A posse, como tal, não tem nenhum valor econômico, e não o adquire senão porque torna possível a utilização econômica da coisa. Seu valor consiste unicamente em seu um meio para obtenção de um fim. Daí resulta a compreensão que tirar a posse é paralisar a propriedade, por isso a necessidade de proteção possessória.

No Direito Romano, a posse do proprietário tem uma forma muito mais ampla, os romanos davam ao proprietário o direito de recuperar a sua posse se outro a tivessem tirado. Esse direito era o reivindicatio. Para que essa ação do proprietário tenha validade não há necessidade do réu possuir em suas mãos a coisa no momento da demanda, mas que se supunha a existência da posse na pessoa do réu. Outra ação no Direito Romano era a actio

Teoria Simplificada da Posse – Rudolf von Jhering publiciana destinada ao bonae fidei possessor (possuidor de boa-fé). Ocorria nos casos em que o possuidor não era o proprietário, ma tinha motivos suficientes para julgar-se tal, pois além de possuir a coisa de boa-fé, adquirindo-a de modo regular e próprio, para garantir-lhe a propriedade contra terceiros.

Como sempre temos relacionado a posse com a propriedade, podemos assim resumila:

a) a posse é indispensável ao proprietário para utilização econômica de sua propriedade; b) resulta disso que a noção de propriedade acarreta necessariamente o direito do proprietário à posse; c) esse direito não poderia existir se o proprietário não estivesse protegido contra a posse injusta; d) a proteção do direito possessório do proprietário deve-se ampliar ainda contra terceiros possuidores, sendo uma questão aberta para o legislador.

Esse direito de reclamar a restituição da posse contra possuidores, estendeu-se, mais tarde, a outras pessoas distintas do proprietário. São elas: aquelas pessoas a quem o proprietário concedeu o direito de utilizar a coisa (direito de superfície e enfiteuse); aquelas para quem o proprietário garantiu o pagamento de seus créditos (hipoteca). A essas pessoas é dado o atributo de jus in re (direito sobre a coisa).

Em todas essas ações se reproduz a idéia do direito à restituição da coisa achada em mãos de outrem, a volta da posse ao possuidor legal.

A posse é o conteúdo ou o objeto de um direito. Ela é o conteúdo do jus possidendi.

A posse, portanto, é a condição do nascimento de certos direitos e concede por si mesma a proteção possessória (jus possessionis em oposição ao jus possidendi). Logo, a posse é a base do direito.

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O proprietário conserva sua propriedade mesmo depois de ter perdido a posse. Uma vez que posse e propriedade não confundem, poderá a propriedade nascer sem posse, da mesma forma, era de se esperar, que uma simples convenção sem entrega da posse fosse o bastante para transferir a propriedade.

Desde o Direito Romano exige-se o ato da tradição para esse fim. A propriedade não aparece sem posse senão na aquisição a titulo de herança ou legado. A posse, entre vivos, é indispensável para se chegar à propriedade. A aquisição da propriedade das coisas sem dono tem também por condição a apropriação da posse. Em todos esses casos, a posse tem importância somente como um ponto de transição momentânea para a propriedade.

Se considerarmos que há outro modo de aquisição da propriedade em que ela passa de um estado de transição para uma situação duradoura, temos a situação figurada na usucapião.

Contudo, não é bastante aqui a simples posse como tal, é preciso que concorram certas condições, as mesmas a que se refere a proteção jurídica da boa-fé contra terceiros.

A prescrição revela novamente a estreita correlação que existe entre a posse a propriedade. A posse novamente surge como caminho que leva à propriedade, contudo mais demorado, por faltarem as condições que concorrem.

Na teoria da posse, a doutrina não trata dos casos em que a posse aparece como condição de aquisição da propriedade. Esta fica a cargo da teoria da propriedade. Aqui a posse aparece como tão-somente uma das múltiplas condições de que depende o nascimento do direito. No Direito Romano a posse recebeu o aspecto e valor de uma instituição jurídica independente.

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A idéia fundamental da teoria da posse é o direito que tem o possuidor de preservar sua relação possessória até que se encontre alguém que o abale.

O possuidor é protegido contra todo ataque que esbulhe ou perturbe a sua relação possessória.

No Direito Romano, o interdito possessório conhecido como interdictum, era uma ordem emanada do pretor à instância de uma parte e dirigida a outra. Em todas essas ordens pretoriais não se ocupava de investigar se as condições eram justas ou não. Esse juízo de valor era feito posteriormente caso a ordem não fosse cumprida.

A questão da prova de quem tinha o direito à posse é uma questão particular do

Direito Romano. Na teoria possessória romana existe uma qualificação especial para que a posse participe da proteção jurídica, e que, em sua conseqüência, distinga duas espécies de posse: a posse juridicamente protegida (posse jurídica civil) e a posse juridicamente desprovida de proteção (detenção-posse).

A posse viciosa ocupava o lugar intermediário entre essas duas posses. Expressava a relação do possuidor justo para com o injusto. O primeiro tinha que fazer justiça com suas próprias mãos, da mesma forma que com relação ao detentor da posse. A idéia fundamental do interdito intentado era de que o verdadeiro possuidor tinha o direito de fazer justiça por si mesmo e que a autoridade lhe daria proteção caso houvesse oposição. Com isso dava-se à força e à justiça privada uma autorização oficial para servir-se dela.

Esta proteção possessória relaciona-se com esta antiga idéia romana, em que nem mesmo ao possuidor natural, ao detentor, é proibido usar da violência para manter-se na posse, única exceção admitida era, no caso do detentor, contra aquele de quem se tinha a posse.

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As coisas sobre as quais um direito de propriedade não é possível, não podem ser objeto de posse no sentido jurídico, sendo preciso aplicar-se a mesma regra aos que não podem ser proprietários. Onde a propriedade não é possível, objetiva ou subjetivamente, a posse também não o é.

Em certos casos em que o proprietário tenha abandonado, por meio de contrato, a coisa a outrem, com a reserva de ser-lhe devolvida posteriormente com ou sem condições (posse derivada), o Direito Romano concede a posse a certos detentores temporários (enfiteuta ou colono hereditário) e nega-se a outros (colono e ao arrendatário ordinários).

A relação possessória destituída de todo direito garante a posse a quem se apoderou da coisa com violência em detrimento daquele que a obteve de um modo justo. Caso que se configura na relação possessória com terceiro com que se obrigou por contrato a deixar-lhe a coisa durante o termo do arrendamento ou aluguel. Se reclama-la antes da expiração do arrendamento, deve restituí-la, de outro modo se faz réu de um esbulho. Cabe ação de reparação por danos pelo não cumprimento contratual, mas deve restituir a coisa sem oposição. O arrendador tem contra ele o direito de fazer-se justiça e, se for o caso, proceder contra ele com o interdito possessório. Os romanos explicam isso afirmando que o colono não tem posse própria, simplesmente o exercício da posse de um outro. Para que haja posse é preciso que na pessoa do possuidor exista a mesma vontade que na do proprietário (animus domini). Essa vontade existe no proprietário real, mas também no putativo e naquele que apoderou-se da coisa alheia, mas ela não existe naquele cuja posse se deriva do proprietário e reconhece a propriedade de outrem.

Com relação à posse, a vontade desempenha o papel de um representante que quer ter a coisa, não para si, mas para o proprietário. A idéia de representação em matéria possessória não é exata senão quando se recebe a coisa exclusivamente no interesse daquele que deu para guardá-la, para entregá-la, enfim na posse por procurador.

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O simples detentor tem, contudo, o direito de manter-se por si na posse contra perturbação ou esbulho, podendo contar com várias ações, embora não possessórias propriamente ditas.

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Savigny considerava a razão para o Estado garantir a posse ao possuidor injusto como garantia da paz e da ordem pública. Segundo o Direito Romano, o possuidor natural e as pessoas incapazes de possuir deveriam ter igualmente um direito a ser protegidos, por ser da mesma forma, procurada a defesa da paz e ordem pública esta garantia, quer seja na própria pessoa ou na pessoa do possuidor jurídico. Da mesma forma, a posse se protege em atenção à vontade da pessoa.

Isto explica a razão da proteção possessória, dada no Direito Romano, com o intuito de dar proteção à propriedade. Em vez de da prova de propriedade que o proprietário deva apresentar, é suficiente como prova a posse.

A posse representa a propriedade em seu estado normal. A posse é a exterioridade, a visibilidade da propriedade. O possuidor é o proprietário presuntivo.

Muitas vezes a prova da propriedade se mostra impossível, como no caso dos bens móveis.

A proteção possessória aparece como um complemento indispensável da propriedade. O direito de propriedade sem a ação possessória seria a coisa mais imperfeita do mundo.

No direito atual, a organização da propriedade não se baseia tanto no direito da propriedade e na ação reivindicatória como na segurança da posse. Desta forma, a proteção possessória é uma facilidade para proteger a propriedade. Onde a propriedade é impossível, a posse também o é. Assim, a posse é a exteriorização da propriedade que o direito deve proteger.

Onde não se pode conceber juridicamente a propriedade, não pode haver questões acerca da presunção da propriedade que constitui a base da proteção possessória.

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Se para ser protegido como possuidor basta demonstra sua posse, essa proteção aproveita tanto ao proprietário como ao não proprietário. A proteção possessória estabelecida para o proprietário, beneficia também o possuidor.

A propriedade e a posse nada têm de comum e por isso não podem de forma alguma ser confundidas. Dessa maneira, o direito não pode objetar ao autor que é proprietário ou que tem um direito obrigacional sobre a coisa.

No possessório apenas se discute a questão da posse. No petitório a questão de direito. A concessão da proteção possessória estende-se também àqueles que não têm direito, como conseqüência indesejada, porém inevitável.

A proteção possessória não foi introduzida para o proprietário, mas para o possuidor.

A proteção possessória do Direito Romano não pode ser entendida senão do ponto de vista da propriedade. O desenvolvimento histórico da proteção possessória assim como a organização dogmática da teoria possessória por parte dos juristas romanos basta para demonstrar a existência dessa relação legislativa entre a propriedade e a posse.

Dessa forma, podemos concluir que:

1º) a posse constitui condição de fato da utilização econômica da propriedade;

2º) o direito de possuir é um elemento indispensável da propriedade;

3º) a posse é a guarda avançada da propriedade;

4º) a proteção possessória apresenta-se como uma posição defensiva do proprietário, com a qual pode ele repelir com mais facilidade os ataques dirigidos contra a sua esfera jurídica;

5º) nega-se onde quem que seja que a propriedade seja juridicamente excluída. Em tudo aparece a relação da posse com propriedade.

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