Baixe introadução ao estudo do direito e outras Notas de estudo em PDF para Administração Empresarial, somente na Docsity! ÍNDICE GERAL Sumário . . , , .................. VII Prefácio . ' ' ' ' · · ' ' · · · Nota do Autor à 1 la Edição · · · · · · · ' ' ' · · ' · · · XI Nota do Autor à 6a Edição . . , · · · · ' ' ' ' ' ' ' · · · · XIII Nota do Autor à 3a Edição . . . , · · ' ' ' ' · · ' · · · XV Nota do Autor à 2a Edição . . , , , · ' ' ' · ' · · · · · · XVII Nota do Autor à la Edição . . , . , , · · · ' ' ' ' · · ' · · · XIX .............. XXI Primeira Parte O ESTUDO DO DIREITO Capítulo I - SISTEMA DE IDÉIAS GERAIS DO DIREITO 1. A Necessidade de um Sistema de Idéias Gerais do Direito . 1 2. A Introdução ao Estudo do Direito . 2 3. Outros Sistemas de Idéias Gerais do Direito . · · · · · · 4. A Introdução ao Estudo do Direito e os Currículos· · · · · dos Cursos Jurídicos no l3rasil Capítulo II - AS DISCIPLINAS JURÍDICAS 5. Considerações Prévias . 11 6. Disciplinas Jurídicas Fundamentais . · · · · · · 12 7. Disciplinas Jurídicas Auxiliares . · · · · · · · 15 Scgunda Parte A DIMENSÃO SOCIOLÓGICA DO DIREITO Capítulo III - O DIREITO COMO PROCESSO DE ADAPTAÇÃO SOCIAL 8. O Fenômeno da Adaptação Humana . . 19 9. Direito e Adaptação . , , , , · · · ' ' ' ' ' ' 21 492 PAULO NADER Capftulo IV - SOCIEDADE E DIREITO 10. A Sociabilidade Humana . 1 l. O "Estado de Natureza" · · · · · , G ' ' ' · · · · · · 25 26 12. Formas de Interação Social e a AçãoGdo Direito· . G , , , 27 13. A Mútua Dependência entre o Direito e a Sociedade · · · 31 Capftulo V - INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL 14. Considerações Prévias . . . . . . 35 15. Normas Éticas e Normas Técnicas , , · · , · · . · · · · 36 16. Direito e Religião . . . . , , , , , , , , · · , , · 37 17. Direito e Moral . · , , · G 40 18. O Direito e as Regras de Trato Social . . · · · · · · , · · 51 Capítulo. VI - FATORES DO DIREITO 19. Conceito e Função dos Fatores do Direito gg 20. Princípios Metodológicos . . . . , , , , , · · · · · 60 2I. Fatores Naturais do Direito , · , · · 61 22. Fatores Culturais do Direito . · · · · , , · · · · · 64 23. Forças Atuantes na Legislação . . . . . . . . . . · · · · · 66 24. Direito e Revolução . . . , , , , , , , , · · 68 Terceira Parte A NOÇÃO DO DIREITO Capítulo VII - O DIREITO NO QUADRO DO UNIVERSO 25. Indagação Fundamental . , , 71 26. Algumas Notas do Direito . · · · , · 72 27. A Teoria dos Objetos . . . , , , , , , · , · · · , · 73 28. Objetos Naturais . . , , , , , , · · , · · · ' 74 :G.. 29. Objetos Ideais . . . . , . , · · · · ' · ' 76 30. Os Valores . , · · · ' ' ' ' 77 31. Objetos Metafísicos . . . . , , · · · · 80 32. Objetos Culturais . . . . , , · · · · 80 33. O Mundo do Direito . · · · G G 82 34. Conclusões · · · · ' ' ' ' ' 84 Capftulo VIII - DEFINIÇÕES E ACEPÇÕES DA PALAVRA DIREITO 35. Considerações Prévias . . . , , , , , 87 36. Defnições Nominais . . . . . , 88 37. Definições Reais ou Lógicas . . , , , , , G , · · g0 38. Defnições Históricas do Direito . g2 ÍNDICE GERAL 495 Capítulo XIX - PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO: ANALOGIA LEGAL 104. Lacunas da Lei . 105. O postulado da Plenitude da·Ordem·Jurídica· . · · · · · 223 106. Noção Geral de Analogia . . , . , . ' ' ' ' ' 227 · 227 107. O Procedimento Analógico . . · · · · · · · 228 108. Analogia e Interpretação Extensiva . · · · · · . . . . . . . . . . 230 Capítulo XX - PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO: PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO 109. Considerações Prévias . 233 110. As Duas Funções dos Princípios Gerais de ·Direito . · · 234 l 1 l. Conceito dos Princípios Gerais de Direito . · · 235 112. Natureza dos Princípios Gerais de Direito . · · · · · · · 236 113. Os Princípios Gerais de Direito e os Brocardos . · · · · 237 I 14. A Pesquisa dos Princípios Gerais de Direito 238 115. Os Princípios e o Direito Comparado . , , · · . . . . . . . 239 Capítulo XXI - A CODIFICAÇÃO DO DIREITO I 16. Aspectos Gerais . 117. Conceito de Código . · · · · · · ' ' ' ' ' ' · · · · 24,L ' ' 242 118. A Incorporação . ' ' ' ' ' ' · · · · · · ' ' ' 244 119. A Duração dos Códigos . · ' ' ' ' ' ' · 244 120. Os Códigos Antigos . · · · · , ' ' ' ' ' · · · · · ' ' ' 245 121. A Era da Codificação . · ' ' ' ' · · · · · ' ' · ' 249 122. Os Primeiros Códigos Modernos . . . · · · · · · · · · 250 l23. A Polêmica entre Thibaut e Savigny , · · · · · · · · · 253 124. O Código Civil Brasileiro . ' ' ' ' ' · ' 254 I25. A Recepção do Direito Estrangeiro . . . · · · ' · · · · · · . 256 Quinta Parte TÉCNICA JURÍDICA Capítulo XXII - O ELEMENTO TÉCNICO DO DIREITO 126. O Conceito de Técnica . 127. Conceito e Significado da Técnica Jurídica . · · · · · · 259 128. Espécies de Técnica Jurídica . ' · · · · · 260 ' ' ' 261 129. Conteúdo da Técnica Jurídica · · · · · · · · · 263 130. Cibernética e Direito . · ' ' ' ' · · · · · · · ' · 271 131. O Direito como Técnica e Ciência . . . . . , , , , , , , 272 496 PAULO NADER Capítulo XXIII - TÉCNICA LEGISLATIVA 132. Conceito, Objeto e Importância da Técnica Legislativa 275 133. Da Apresentação Formal dos Atos Legislativos . . . . . 276 134. Da Apresentação Material dos Atos Legislativos . . . . 283 Capítulo XXIV - A EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO E NO ESPAÇO 135. Vigência e Revogação da Lei . . . . . . . . . . , , , , , 2gg 136. O Conflito de Leis no Tempo . . . . . . . . . . . . . . . 291 137. O Princípio da Irretroatividade . . . . . . . . , , , . . . 292 138. Teorias sobre a Irretroatividade . . . . . . . . . . . . . 294 139. A Noção do Conflito de Leis no Espaço . . . . . . . . . 296 140. O Estrangeiro perante o Direito Romano . . . . . . . . 297 141. Teoria dos Estatutos . . . . . . , , , , , , , , , , , , , , 2gg 142. Doutrinas Modernas quanto à Extraterritorialidade . . . 300 143. O Direito Interespacial e o Sistema Brasileiro . . . . . 300 Capttulo XXV - HERMENGUTICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO 144. Conceito e Importância da Hermenêutica Jurídica . . . 303 145. Conceito de Interpretação em Geral . . . . . . . . . . . 305 146. A Interpretação do Direito . . . . . . . . . . , , , , , . 306 147. O Princípio In Claris Cessat Interpretatio . . . . . . . . 308 148. A Vontade do legislador e a Mens Legis . . . . . . . . . 310 149. A Interpretação do Direito quanto ao Resultado . . . . 313 150. O Art. So da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro . . . . . . . . . . , , , , , , , , , , , . 314 151. A Interpretação dos Negócios Jurídicos . . . . . . . . . 315 Capítulo XXVI - ELEMENTOS DA INTERPRETAÇÃO . DO DIREITO 152. Considerações Prévias . . . . . . . . . . . , , , , , , , 319 153. Elemento Gramatical . . . . . . . . . . , , , , , , , . . 320 154. Elemento Lógico . . . . . . . , . , , , , , , , , , , , . 321 155. Elemento Sistemático . . . . . . . . . , , , , , , , , , . 323 156. Elemento Histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 I57. O Fator Teleológico . . . . . . . . . . . , , , , , , , , . 324 Capítulo XXVII - MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO 158. Método Tradicional da Escola da Exegese . . . . . . . 327 159. Método Histórico-Evolutivo . . . . . . . . . . . . . . . 329 160. A Livre Investigação Científica do Direito . . . . . . . 330 161. A Corrente do Direito Livre . . . . . . . . , , , , , . . 332 49g PAULO NADER Capítulo XXXIII - DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS 184. Conceitos e Aspectos Doutrinários . . . . . , , , 3g7 185. A Relação entre os Negócios Jurídicos e o Ordenamento Jurídico 389 186. Classificação dos Negócios Jurídicos . . . . . , , 390 187. Elementos dos Negócios Jurídicos . . . . . , , , , , , , 3g 1 188. Defeitos dos Negócios Jurídicos . . . . , , , , , , . . . 394 Capítulo XXXIV - ATO ILÍCITO 189. Conceito e Elementos . . . . , , , , , , , , , , , , . . 397 190. Categorias 399 191. Classificação do Elemento Culpa . . , , , , , , , , , , 3gg 192. Excludentes do Ilícito . . . . . , , , , , , , , , , 401 193. Teoria Subjetiva e Tcoria Objetiva da Responsabilidade . . . . . , , , , , , , , , , , , . 402 194. Abuso do Direito . . . . . , , , , , , , , , , , , , . . . 404 Oitava Parte ENCICLOPÉDIA JURÍPICA Capítulo XXXV - RAMOS DO DIREkTO PÚBLICO 195. Considerações Prévias . . . . , , , , , , , , , , 407 196. Direito Constitucional . . . . . . , , , , , , , , . , . , G 408 197. Direito Administrativo . . . . , , , , , , , , , , , . , G 409 198. Direito Financeiro . . . . . . , , , , , , , , , , , , . , , 411 199. Direito Internacional Público . . . . , , , , , , , , , , , 412 200. Direito Internacional Privado . . . . . . , , , , , , , G , 414 201. Direito Penal . . . . . , , , , , , , , , , , , , , , , , , , 416 i,5 202. Direito Processual . . . . . , , , , , , , , , , , . . . , . 418 Capítulo XXXVI - RAMOS DO DIREITO PRIVADO 203. Direito Civil . . . . . . , , , , , , , . , , . , , , , , 423 204. Direito Comercial . . . . . . , , , , , , , , . , , , , . G 425 205. Direito do Trabalho . . . . . . , , , , , , , , , . . . . . 430 Nona Parte FUNDAMENTOS DO DIREITO Capítulo XXXVII - A IDÉIA DU DIREITO NATURAL 206. A Insuficiência do Direito Positivo . . . . . , , , , . . 435 ÍNDICE GERAL 4gg 207. Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 208. Origem e Via Cognoscitiva . . . . . , , , , , , , . 439 209. Caracteres . . . . . . , , , , . . , , . , . . 439 210. A Escola do Direito Natural . . . . . . . . . . , , . 440 211. Revolucionário ou Conservador? . . . , , . , , , , 441 212. Crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , 442 213. Os Direitos do Homem e o Direito Natural . . . . . . . 444 Capítulo XXXVIII - O POSITIVISMO JURÍDICO 214. O Positivismo Filosófico . . . . , , , , , , , , , 447 215. O Positivismo Jurídico . . . . . . . . . , , , , , , , 449 ? 16. Crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 Capítulo XXXIX - O NORMATIVISMO JURÍDICO 217. O Signìficado da Teoria Pura do Direito . . . . . , . . . 453 218. A Teoria Pura do Direito . . . . , , , , , , , , , , , . 454 219. A Pirâmide Jurídica e a Norma Fundamental . . . , 455 220. Crítica à Teoria Pura do Direito . . . . , , , , , , , . . 456 Capítulo XL - A TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO 22I . A Importância de Reale no Panorama Jurídico Brasileiro 459 222. A Teoria Tridimensional do Direito . . . . , . , , . . . 460 Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463 Índice Ononcástico . . . . . . , , . . , , G , , , , , , G , , , , 471 Índice Alfabético de Assuntos . . . . . , , , , , . , , : , , . . . . . 479 Primeira Parte O ESTUDO DO DIREITO Capítulo I SISTEMA DE IDÉIAS GERAIS DO DIREITO Sumário: I. A Necessidade de um.rSistema de Idéias Gerais do Direito. 2. A IntroduFão ao Estudo do DireGo. 3. Outros Sistemas de Idéias Gerais do Direito. 4. A Introdução ao Estudo do Direito e os Curriculos dos Cursos Juridicos no Brasil. 1. A Necessidade de um Sistema de Idéias Gerais do Direito O ensino de uma ciência pressupõe a organização de uma disci- plina de base, introdutória à matéria, a quem cumpre definir o objeto de estudo, indicar os limites da área de conhecimento, apresentar as características fundamentais da ciência, seus fundamentos e valores primordiais. À medida que a ciência evolui e cresce o seu campo de pesquisa, torna-se patente a necessidade da elaboração de uma disci- plina estrutural, com o propósito de agrupar os conceitos e elementos comuns às novas especializações. No dizer preciso de Benjamin de Oliveira Filho, a disciplina constitui um sistema de idéias gerais.' Ao I Benjamim de Oliveira Filho, Introdufão à Ciência do Direito, 4' ed., José Konfino Editor, Rio de Janeiro,1967, p. 86. PAULO NADER envolvem controvérsias e abrem divergências na doutrina, longe de constituírem fator negativo, habituam o estudante com a pluralidade de opiniões científicas, que é uma das tônicas da vida jurídica.' 2. Objeto da Introdução ao Estudo do Direito - A disciplina Introdução ao Estudo do Direito visa a fornecer ao iniciante uma visão global do Direito, que não pode ser obtida através do estudo isolado dos diferentes ramos da árvorejurídica. As indagações de caráter geral comuns às diversas áreas são abordadas e analisadas nesta disciplina. Os conceitos gerais, como o de Direito, fatojurídico, relaçãojurídica, lei, justiça, segurança jurídica, por serem aplicáveis a todos os ramos do Direito, fazem parte do objeto de estudo da Introdução. Os concei- tos especificos, como o de crime, mar territorial, ato de comércio , desapropriação, aviso prévio, fogem à finalidade da disciplina, porque são particulares de determinados ramos, em cujas disciplinas deverão ser estudados. A técnica jurídica, vista em seus aspectos mais gerais, é também uma de suas unidades de estudo. Para proporcionar a visão global do Direito, a Introdução examina o objeto de estudo dos principais ramos do Direito, levando os alunos a se familiarizarem com,a linguagem jurídica. O estudo que desenvolve não versa sobre oGGteor das normas jurídicas; não se ocupa em definir o que se acha conforme ou não à lei, pois é disciplina de natureza epistemológica, que expressa uma teoria da ciência juridica. Concluindo, podemos dizer que ela possui um tríplice objeto: a) os conceitos gerais do Direito; b) a visão de conjunto do Direito; c) os lineamentos da técnica jurídica. 3. A Importância da Introdução - Os primeiros contatos do estudante com a Ciência do Direito se fazem atravég da Introdução ao Estudo do Direito, que funciona como um elo entre a cultura geral, obtida no curso médio, e a cultura específica do Direito. O papel que 7 Ainda sobre o objeto da disciplina, importante estudo subordinado à visão de autores brasileiros é apresentado por Paulo Condorcet Barbosa Ferreira, em sua obra A Introdução ao Estudo do Direito no Pensamento de Seus Expositores, Editora Líber Juris Ltda., Rio de Janeiro,1982. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO desempenha é de grande relevância para o processo de adaptação cultural do iniciante. Ao encetar os primeiros estudos de uma ciência, é comum ao estudante sentir-se atônito, com muitas dificuldades, em face dos novos conceitos e métodos, da nova terminologia e diante do próprio sistema que desconhece. É ilustrativo o depoimento firmado por Edmond Picard, nas primeiras páginas de seu famoso livro O Direito Puro, obra introdutória ao estudo do Direito. Conta-nos o eminente jurista francês a angústia que sentiu, ao início de seu curso de Direito, com a falta de uma disciplina propedêutica, diante da "abundância prodigiosa dos fatos" e da dificuldade em relacioná-los; "da ausência de clareza e de harmonia na visão do Direito."s É através da Introdu- ção ao Estudo do Direito que o estudante deverá superar esses primei- ros desafios e testar a sua vocação para a Ciência do Direito. A importância de nossa disciplina, entretanto, não decorre apenas do fato de propiciar aos estudantes a adaptação ao curso, de vez que ministra também noções essenciais à formação de uma consciência jurídica. Além de descortinar os horizontes do Direito pelo estudo dos conceitos jurídicos fundamentais, a Introdução lança no espírito dos estudantes, em época própria, os dados que tornarão possível, no futuro, o desenvolvimento do racioçGh'io juridico a ser aplicado nos campos específicos do conhecimento jurídico.y 3. Outros Sistemas de Idéias Gerais do Direito 1. Filosofia do Direito - A Filosofia do Direito é uma reflexão sobre o Direito e seus postulados, com o objetivo de formular o conceito do Jus e de analisar as instituições jurídicas no plano do dever 8 Edmond Picard, O Direito Puro, Francisco Alves & Cia., Rio dé Janeiro, s/d, ps. 5 e 6. 9 A Introdução ao Estudo do Direito foi comparada, por Pepere, com o alto de um mirante, de onde o estrangeiro observa a extensão de um país, para fazer a sua análise. Mostrando a absoluta necessidade de uma disciplina de iniciação, Vareilles-Sommières comentou que começar o curso de Direito sem uma disciplina introdutória é o mesmo que se pretender conhecer um grande edifício, entrando por uma porta lateral, percorrendo conedores e saindo por uma porta de serviço. O observador não se aperceberá do conjunto e nem terá uma visão da harmonia e estética da obra. (Apud Benjamim de Oliveira Filho, op. cit., ps. 96 e 98.) PAULO NADER ser, levando-se em consideração a condição humana, a realidade objetiva e os valores justiça e segurança. Pela profundidade de suas investigações e natural complexidade, os estudos filosóficos do Direi- to requerem um conhecimento anterior tanto de filosofia quanto de Direito. Uma certa maturidade no saber jurídico é indispensável a quem pretende estudar a scientia altior do Direito. Este aspecto já evidencia a impossibilidade de essa disciplina figurar nos currículos de Direito como matéria propedêutica. A importância de seu estudo é patente, mas a sua presença nos cursos jurídicos há de se fazer em um período mais avançado, quando os estudantesjá se familiarizaram com os príncipios gerais de Direito (v. § 6). 2. Teoria Geral do Direito - Como forma de reação ao caráter abstrato e metafísico da Filosofia Jurídica, surgiu a Teoria Geral do Direito que, de índole positivista e adotando subsídios da Lógica, é disciplina formal que apresenta conceitos úteis à compreensão de todos os ramos do Direito. A sua atenção não se acha voltada para os valores e fatos que integram a norma jurídica e por isso a sua tarefa não é a de descrever o conteúdo de leis ou formular a sua crítica. Seu objeto consiste na análise e conceituação dos elementos estruturais e permanentes do Direito, como suposGa e disposiÇão da normajurídica, coação, relação juridica, fato juridico, fontes formais. Na expressão de Haesaert, a Teoria Geral do Direito "concerne ao estudo das condições intrínsecas do fenônemojurídico"."' Esta ordem de estudo é valiosa ao aprendizado jurídico, contudo carece de importantes unidades que versam sobre os fundamentos, valores e conteúdo fático do Direito. Daí por que essa disciplina, que constitui uma grande seção de estudo da Introdução, é insuficiente para revelar aos iniciantes da Jurisprudentia as várias dimensões do fenômeno jurídico. A Teoria Geral do Direito surgiu no século XIX e alcançou o seu maiordesenvolvimento na Alemanha, onde foi denominada Allgemei- ne Rechtslehre. Seus principais representantes foram Adolf Merkel, Berbohm, Bierling, Binding e Felix Somló. 3. Sociologia do Direito - O estudo das relações entre a socie- dade e o Direito, desenvolvido em ampla extensão pela Sociologia do 10 Théorie Générale du Droit, Établissements Émile Bruylant, Bruxelles,1948, p.19.