Governança corpororativa

Governança corpororativa

16

FACULDADE METROPOLITANA DE BELO HORIZONTE

Governança Corporativa

Componentes:

Angela Maciel

Cláudia Martins

Fernando Prado

Marcos Vieira

Paulo Sérgio

Vanessa Lopes

Prof:

Braúlio Lisboa

Matéria:

Direito Empresarial

Dezembro

2007

Introdução

O sistema de governança corporativa de um país engloba normas formais e informais, junto com práticas aceitas e mecanismos de fiscalização, públicos e privados. Esse conjunto governa as relações entre as pessoas que controlam efetivamente as empresas (os insiders: pessoas de dentro da empresa que detêm informações privilegiadas) e as que nelas investem. As empresas bem administradas, que comercializam ativamente suas ações, deveriam conseguir financiamento de investidores não controladores a custos significativamente menores do que os das empresas com administração deficiente, em razão do prêmio que os investidores potenciais podem exigir pelo risco de investir em companhias não tão bem administradas.

A governança corporativa continua sendo considerada por alguns como pouco importante em termos relativos para os países em desenvolvimento. Isso se deve em grande parte ao pequeno número de empresas nesses países que comercializam amplamente suas ações.

A má qualidade dos sistemas locais de governança corporativa está no cerne de um dos maiores desafios enfrentado pela maioria dos países em desenvolvimento: como conseguir transformar — muitas vezes enfrentando a resistência aberta ou disfarçada de poderosos grupos de interesse enraizados no país — os sistemas locais de governança política e econômica, inclusive os sistemas de governança corporativa, convertendo sistemas que tendem a ser extremamente personalizados e com forte base em relacionamentos em outros com base efetiva em normas.

Em muitos países que hoje fazem parte da OCDE, a conversão dos sistemas de governança econômica e política com base principalmente nos relacionamentos para sistemas com base em normas ocorreu muito antes do surgimento espetacular e da rápida disseminação mundial das corporações industriais gigantescas e da passagem do capitalismo proprietário (baseado em empresas de propriedade individual, não constituídas) para o capitalismo corporativo global, no final do século XIX.

Governança Corporativa

A governança corporativa surge como um dos principais desafios da moderna gestão empresarial no Brasil e no mundo. O tema ganha importância a partir do fato de investidores demonstrarem preferência por aplicar seus recursos em empresas que adotam princípios de ética, transparência, equidade e responsabilidade na gestão de seus negócios.

A governança das companhias tem sido objeto de vários estudos nacionais e internacionais e é amplamente reconhecida com um fator essencial para o acesso das empresas do mercado de capitais. Ao procurar definir os princípios que visam compor os diversos interesses afetados pelas leis, regras e regulamentos internos que regem o governo das companhias sua conceituação apresenta grande abrangência podendo incluir apenas os interesses dos acionistas da sociedade, ou de maneira mais ampla, outros interesses que não exclusivamente interesse dos acionistas, mas também dos empregados, consumidores, membros da comunidade em que a empresa esta inserida.

A discussão sobre governança corporativa surgiu para superar o chamado conflito de agência dos gestores, que é resultado da separação entre a propriedade e a gestão nas companhias. Como área de estudos a governança corporativa inclui conhecimentos de finanças, economia e direito e seu estudo ganha relevância crescente a partir de meados da década de 80, inicialmente nos Estados Unidos e na Grã-Gretanha. Para realçar a atualidade do tema, podemos citar Zingales (1998) que afirma que o próprio termo governança corporativa nem mesmo existia na literatura de administração de empresas no início dos anos oitenta.

O termo governança corporativa foi criado no início da década de 1990 nos países desenvolvidos, mais especificamente nos Estados Unidos e Grã-Bretanha, para definir as regras que regem o relacionamento dentro de uma companhia dos interesses de acionistas controladores, acionistas minoritários e administradores.

Este instituto é relativamente novo no Brasil, sendo fruto de enormes controvérsias, entre as quais, podemos citar, primeiramente, sua terminologia. Para grandes mestres, como o Prof. Arnold Wald, a terminologia correta é “governo das empresas”. Segundo o jurista:

“descabe caracteizar a sociedade anônima como corporação, tratando-se de anglicanismo condenável, não só por respeito à língua nacional como também pela associação de idéias que pode acarretar. Na língua portuguesa, corporação tem sentido de associação profissional, sendo inclusive uma reminisciência medieval... Acresce que os adjetivos corporativo e corporativista tem sentido pejorativo, dando idéia de prevalência de interesses de um grupo ou de uma classe. Ao contrário desta noção, o termo governança das empresas pretende denominar a renovação da entidade, atendendo aos interesses de todos aqueles que a integram ou com ela colaboram.”

Vários autores estrangeiros já definiram o conceito de governança corporativa, entre as principais definições podemos citar as de:

Shleifer e Vishny (1997):

“governança corporativa lida com as maneiras pelas quais os fornecedores de recursos garantem que obterão para si o retorno sobre seu investimento”

La Porta et al. (2000):

"governança corporativa é o conjunto de mecanismos que protegem os investidores externos da expropriação pelos internos (gestores e acionistas controladores)”

Jensen (2001):

"governança é a estrutura de controle de alto nível, consistindo dos direitos de decisão do Conselho de Administração e do diretor executivo, dos procedimentos para alterá-los, do tamanho e composição do Conselho de Administração e da compensação e posse de ações dos gestores e conselheiros"

No Brasil, o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC – apresentou a seguinte definição, bastante abrangente e estabelecendo seus principais objetivos:

“Governança Corporativa é o sistema que assegura aos sócios-proprietários o governo estratégico da empresa e a efetiva monitoração da diretoria executiva. A relação entre propriedade e gestão se dá através do conselho de administração, a auditoria independente e o conselho fiscal, instrumentos fundamentais para o exercício do controle. A boa Governança assegura aos sócios eqüidade, transparência, responsabilidade pelos resultados (accountability) e obediência às leis do país (compliance). No passado recente, nas empresas privadas e familiares, os acionistas eram gestores, confundindo em sua pessoa propriedade e gestão. Com a profissionalização, a privatização, a globalização e o afastamento das famílias, a Governança Corporativa colocou o Conselho entre a Propriedade e a Gestão.”

Para José Alexandre Scheinkman, Governança Corporativa seria:

“todo um conjunto de mecanismos que investidores não controladores (acionistas minoritários e credores) têm à sua disposição para limitar a expropriação [dos direitos dos minoritários e credores pelos administradores e majoritário]. Estes mecanismos prescrevem regras de conduta para a empresa e de ‘disclosure’, e garantem a observância das regras (enforcement).” Uma vez que, “em muitos casos, os responsáveis pela condução de uma empresa e/ou acionistas majoritários podem tomar decisões, após a venda de ações aos minoritários, que prejudiquem o interesse destes.”

Nesse ponto, é importante ressaltar que as definições acima têm como base uma visão contratualista das companhias, que leva em conta apenas os interesses do grupo de sócios das empresas, o modelo shareholder, que vigora principalmente nos Estados Unidos e no Reino Unido.

Dentro da linha institucionalista, que é mais abrabrangente, deve-se incluir outros grupos sociais que também têm interesse na preservação da companhia e que são igualmente afetados pelas decisões tomadas por seus administradores, tais como: credores em geral, fornecedores, trabalhadores, consumidores e a comunidade em geral, dando origem ao modelo stakeholders (todos os envolvidos com a companhia, como clientes, empregados, fornecedores, etc), preponderante em países da Europa Ocidental.

A visão de governança corporativa que tem por base o modelo stakeholders é criticada por Jensen (2001) ao afirmar que:

“conceder o controle a qualquer outro grupo que não aos acionistas seria o equivalente a permitir que este grupo jogasse poker com o dinheiro dos outros, criando ineficiências que levariam à possibilidade de fracasso da corporação. A negação implícita desta proposição é a falácia que se esconde por trás da chamada teoria dos stakeholders”.

Indo além, para Jensen (2001), os proponentes da teoria de equilíbrio dos interesses dos stakeholders não explicam como os conflitos entre diferentes stakeholders deveriam ser resolvidos. Segundo o autor;

“esta teoria deixa os executivos sem qualquer princípio para tomada de decisão, fazendo-os responsáveis por ninguém a não ser por suas preferências pessoais – ironicamente o oposto do que os defensores da teoria dos stakeholders desejam alcançar”.

Apesar das colocações acima, não se pode negar que o conceito de Governança Corporativa pela ótica dos stakeholders tem abrangência muito mais ampla quando identifica não apenas o acionista minoritário, mas também outros grupos que podem ser afetados pela atuação da companhia.

Modelos de Governança

Cláudia Oliveira (2000) ressalta que os sistemas básicos de governança corporativa encontrados pelo mundo são os que têm como base a proteção legal – EUA e Reino Unido; os baseados em grandes investidores e nos bancos da Europa Continental (Alemanha e Japão); e os sistemas baseados na propriedade familiar (no resto do mundo). Nesse ponto, é importante saber que todos os sistemas podem ser eficientes desde que cumpram os critérios apropriados ao sistema e a cultural local. O problema existe onde não se possui um sistema de governança estruturado de acordo com as particularidades do país. Nesse sentido, a adoção global aos códigos das melhores práticas, que passou a ser prioridade para a Comunidade Européia, o Banco Mundial e o FMI, deve ser vista com cuidado, sob pena de impormos modelos de governança corporativa ineficientes.

No modelo anglo-saxão, as participações acionárias são relativamente pulverizadas

e as bolsas de valores, desenvolvidas, o que garante a liquidez dessas participações e diminui o risco dos acionistas. Isso implica menos necessidade de monitoramento direto, pois o mercado, por meio da variação do preço, sinaliza a aprovação ou não em relação aos administradores. Mas, por outro lado, o sistema exige um grau elevado de transparência e a divulgação periódica de informações, impondo-se controles rígidos sobre o uso de informações privilegiadas.

No modelo nipo-germânico, a propriedade é mais concentrada e muitas participações acionárias são de longo prazo. Nesse sistema, em que a liquidez não é priorizada, os acionistas reduzem o risco, colhendo as informações necessárias às suas decisões perante as administrações.

No modelo anglo-saxão, o objetivo primordial das empresas tem sido tradicionalmente a criação de valor para os acionistas, enquanto nos países cujo modelo se aproxima do modelo nipo-germânico, as empresas devem equilibrar os interesses dos acionistas com aqueles de outros grupos que são impactados pelas suas atividades, como empregados, fornecedores, clientes e comunidade. É possível distinguir dois tipos extremos de controle corporativo: shareholder, no qual a obrigação primordial do administrador é agir em nome dos interesses dos acionistas; e stakeholder, na qual, além dos acionistas, um conjunto mais amplo de interesses deve ser contemplado.

Apesar da identificação de dois modelos clássicos de governança corporativa – o anglo-saxão e o nipo-germânico –, devemos ressaltar que tal classificação serve mais como uma referência analítica, já que a evolução nos últimos anos tem comprometido de alguma maneira a pureza de tais caracterizações. Apesar de o modelo anglo-saxão ter sofrido críticas ao longo dos últimos anos, nos seus países de origem, é possível detectar a tendência de as mais importantes empresas da Alemanha e do Japão se aproximarem preferencialmente do modelo anglo-saxão no que diz respeito às práticas de governança corporativa. Embora seja temerário apontar para a hegemonia do modelo anglo-saxão, cabe reconhecer a importância do mercado financeiro norte-americano como fonte de recursos para empresas do mundo inteiro e a atuação de seus investidores institucionais, pela pressão exercida

por determinadas normas e práticas de governança corporativa.

Rubach e Sebora (1998) realizaram um estudo da governança corporativa entre EUA, Japão e Alemanha. E evidenciou-se o seguinte:

  • Nos EUA, a governança enfatiza a transparência das informações pela necessidade dos investidores de monitorar o desempenho das empresas, tornando o mercado mais eficiente. A medida de eficiência normalmente utilizada é o retorno do capital financeiro. Observou-se tendência para mudanças como a redução das restrições sobre a influência dos acionistas, aumento das relações de longo prazo e reconhecimento dos demais stakeholders.

  • A governança corporativa de países como Japão e Alemanha é baseada nas relações entre proprietários e administradores, de forma a obter benefícios a longo prazo para ambos. Essa característica reduz os problemas de agência.

  • No Japão, a rede de negócios assume uma importância maior. Entre 50% e 70% das ações de empresas listadas em bolsas são detidas por outras empresas, no sistema de participações acionárias cruzadas que une os membros de keiretsus. Os bancos em geral e outros investidores institucionais pouco atuam na governança corporativa, agindo apenas como monitores, sendo mais efetivos apenas em casos de baixa performance.

  • Na Alemanha, os bancos desempenham papel de destaque (e utilizam participações acionárias para fortalecer relações comerciais com clientes) e existe a particularidade da participação dos funcionários no Conselho de Administração.

Mas, como ressaltado antes, a liberalização e internacionalização das aplicações

dos recursos têm imposto mudanças nos sistemas de governança.

A legislação societária brasileira reconhece a importância do atendimento aos interesses dos stakeholders em diversos artigos da Lei nº 6.404/76. No parágrafo único do artigo 116, está dito que “o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender”. Também o artigo 117 que prevê hipóteses de modalidades de abuso de poder, inclui entre elas a orientação da companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional.

Já no parágrafo 4º do artigo 154 está previsto que o conselho de administração ou a diretoria podem autorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em benefício dos empregados ou da comunidade de que participe a empresa, tendo em vista suas responsabilidades sociais.

A análise das práticas de governança corporativa aplicada ao mercado de capitais envolve, principalmente:

  • Transparência (Mais do que "a obrigação de informar", a Administração deve cultivar o "desejo de informar", sabendo que da boa comunicação interna e externa, particularmente quando espontânea, franca e rápida, resulta um clima de confiança, tanto internamente, quanto nas relações da empresa com terceiros. A comunicação não deve restringir-se ao desempenho econômico-financeiro, mas deve contemplar também os demais fatores (inclusive intangíveis) que norteiam a ação empresarial e que conduzem à criação de valor);

  • Eqüidade de tratamento dos acionistas (Caracteriza-se pelo tratamento justo e igualitário de todos os grupos minoritários, sejam do capital ou das demais "partes interessadas" (stakeholders), como colaboradores, clientes, fornecedores ou credores. Atitudes ou políticas discriminatórias, sob qualquer pretexto, são totalmente inaceitáveis);

  • Prestação de contas (Os agentes da governança corporativa devem prestar contas de sua atuação a quem os elegeu e respondem integralmente por todos os atos que praticarem no exercício de seus mandatos);

  • Responsabilidade corporativa (Conselheiros e executivos devem zelar pela perenidade das organizações (visão de longo prazo, sustentabilidade) e, portanto, devem incorporar considerações de ordem social e ambiental na definição dos negócios e operações. Responsabilidade Corporativa é uma visão mais ampla da estratégia empresarial, contemplando todos os relacionamentos com a comunidade em que a sociedade atua.

  • A "função social" da empresa deve incluir a criação de riquezas e de oportunidades de emprego, qualificação e diversidade da força de trabalho, estímulo ao desenvolvimento científico por intermédio de tecnologia, e melhoria da qualidade de vida por meio de ações educativas, culturais, assistenciais e de defesa do meio ambiente. Inclui-se neste princípio a contratação preferencial de recursos (trabalho e insumos) oferecidos pela própria comunidade.

Cada sócio é um dos proprietários da sociedade, na proporção de sua respectiva participação no capital social. Esse princípio deve valer para todos os tipos de sociedades e demais organizações, no que couber. O direito de voto deverá ser assegurado a todos os sócios, independentemente da espécie ou

classe de suas ações/quotas e na proporção destas. Assim, uma ação/quota deverá assegurar o direito a um voto. Esse princípio deve valer para todos os tipos de sociedades e demais organizações, no que couber. A vinculação proporcional entre poder de voto e participação no capital é fundamental para favorecer o alinhamento de interesses entre todos os sócios. Com efeito, o voto é o melhor e mais eficiente instrumento de fiscalização.

As sociedades que planejam a abertura do capital devem contemplar exclusivamente ações ordinárias (Classe de ações que confere a seu titular direito de voto nas assembléias da sociedade, além do direito de participar dos resultados da companhia. A cada ação ordinária corresponde um voto nas deliberações da Assembléia Geral). As sociedades com ações ordinárias e preferenciais (Classe de ações que confere aos seus detentores determinadas vantagens de natureza financeira ou política em troca de restrições parciais ou totais no exercício do poder de voto. As vantagens podem incluir prioridades na distribuição de dividendo e/ou reembolso de capital, tag along, dividendos 10% superiores aos das ações ordinárias e, inclusive, direito a voto, se assim o estatuto o definir) já emitidas devem evoluir para o conceito "uma ação = um voto". Caso não seja possível, sugere-se que às ações preferenciais seja concedido direito de voto em determinadas situações, as quais devem constar do Estatuto Social, tais como: transformação, cisão, incorporação, fusão e alienação de ativos relevantes, observado que o estatuto deverá definir o conceito de "relevante" para a companhia; aprovação de contratos relevantes entre companhias do mesmo grupo e aprovação de matérias relativas a programa de remuneração em ações/opções. situação de conflito de interesses, cuja caracterização deve estar prevista no estatuto da companhia ou no código de ética, se houver; aprovação de laudo de avaliação de bens que serão incorporados ao capital social, alteração do objeto social e redução do dividendo obrigatório.

A forte concentração das ações com direito a voto é característica fundamental do modelo de governança das companhias abertas brasileiras, com uma ausência quase total de empresas com estruturas de propriedade pulverizadas. Segundo Monaco (2000, p.133), os acionistas controladores detêm, em média, 88% das ações com direito a voto emitidas. Já Leal e Valadares (2002, p.9) constatam que o maior acionista possui, em média, 58% das ações ordinárias, enquanto os três maiores acionistas juntos possuem 78% destas ações. A alta concentração da propriedade (posse de ações) e do controle (tomada de decisão) das companhias, aliada à baixa proteção legal dos acionistas, faz com que o principal conflito de agência no país se dê entre acionistas controladores e 32minoritários, e não entre acionistas e gestores, como nos países anglo-saxãos com estrutura de propriedade pulverizada.

Outra característica importante do modelo de governança das companhias abertas brasileiras é o alto índice de emissão de ações sem direito a voto (preferenciais). Segundo Leal e Valadares (2002, p.10), apenas 11% das companhias abertas não lançam mão deste artifício, que compreende, em média, 46% do capital total das companhias abertas. Como resultado, os autores argumentam que a emissão de ações preferenciais atua como o principal mecanismo de separação entre a propriedade e controle nas companhias, permitindo aos acionistas majoritários manterem o controle com uma participação menor no capital da empresa e, conseqüentemente, aumentando o incentivo para expropriação da riqueza dos pequenos investidores.

A Nova Lei das SAs, promulgada no final de 2001 e com vigência a partir de março de 2002, visa, por meio do estabelecimento de novas regras de funcionamento para as Sociedades Anônimas, promover maior proteção aos acionistas ordinaristas minoritários e preferencialistas. Entre as principais alterações, estão:

  • A obrigatoriedade de oferta pública de aquisição de ações pelo valor econômico aos ordinaristas minoritários, em caso de: cancelamento do registro de companhia aberta, elevação da participação acionária à porcentagem que impeça a liquidez de mercado das ações remanescentes, ou em caso de fusão ou aquisição;

  • A obrigatoriedade do adquirente do controle de companhia aberta realizar oferta pública de aquisição das ações ordinárias dos demais acionistas da companhia, em caso de alienação direta ou indireta de controle, sendo assegurado a estes acionistas minoritários preço equivalente a no mínimo 80% do valor pago pelo adquirente pelas ações representativas do bloco de controle;

  • O direito dos preferencialistas elegerem um membro para o Conselho de administração, desde que representem, no mínimo, 10% (dez por cento) do capital social da companhia; o direito dos acionistas minoritários elegerem um membro para o Conselho de Administração, desde que representem, no mínimo, 15% (quinze por cento) do total das ações com direito a voto;

  • A possibilidade de participação no Conselho de Administração de representantes dos empregados, facultada a decisão à empresa;

  • A limitação da emissão de ações preferenciais a 50% do total de ações emitidas, ao invés dos 67% anteriores, para as sociedades anônimas instituídas após a publicação da lei;

  • O fortalecimento da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), concedendo ao órgão maior independência funcional e financeira;

  • A possibilidade do estatuto social prever a arbitragem como mecanismo de solução das divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, propiciando uma forma mais rápida para resolução de conflitos.

Considerações Finais

Muitos países defendem uma abordagem de regulação e aplicação que combine normas de informações públicas relativamente severas com uma dose considerável de confiança nos mecanismos voluntários de governança. Os países da OCDE debatem constantemente sobre o equilíbrio adequado entre iniciativas reguladoras e iniciativas voluntárias. Para os países em desenvolvimento outras questões podem ser levantadas como, por exemplo, a eficácia dos mecanismos voluntários, já que nesses países as instituições de governança com base em normas são relativamente frágeis e a capacidade de monitoramento das terceiras partes é pequena. A grande defasagem de acesso à informação, da qual os insiders se beneficiam às custas dos investidores que compram ações no mercado acionário, em especial em países com estruturas concentradas de propriedade e pouca proteção aos direitos dos acionistas minoritários, significa que os governos continuarão a desempenhar um papel central.

Os formuladores de políticas, contudo, não devem ver nisso uma opção entre meios reguladores e meios jurídicos de aplicação da lei; devem considerá-los instrumentos complementares que se reforçam mutuamente. A partir de uma perspectiva de desenvolvimento de longo prazo, poucas instituições são mais importantes para uma sólida governança com base em normas e para o crescimento de um país no longo prazo do que um Judiciário competente. Isso é certo não apenas porque o sistema de governança corporativa de um país compreende muito mais do que suas leis sobre valores mobiliários e a aplicação das mesmas, incluindo a aplicação confiável de contratos, mas também devido ao perigo de que os responsáveis pela regulamentação, como a comissão de valores mobiliários, possam ser corrompidos ou indevidamente influenciados por aqueles cujas ações deveriam monitorar e regulamentar. O risco de corrupção e influência indevida tende a ser maior nos países mais onerados pelo comportamento de poderosas coalizões distributivas, cujo enraizamento local geralmente se reflete na falta de independência do Judiciário e na inexistência de prestações de contas.

A criação de um Judiciário competente, politicamente independente e com financiamento adequado é de vital importância para aumentar a contribuição da governança corporativa ao desempenho das empresas e ao desenvolvimento nacional de longo prazo.

A forte resistência a muitas mudanças necessárias para fortalecer a governança corporativa geralmente se reafirma por meio dos sistemas de governança pública com base nos relacionamentos. A relativa fragilidade ou colapso desses sistemas em muitos países nos últimos anos pode ser uma janela de oportunidades para que os países superem a resistência às mudanças necessárias tanto em seus sistemas de governança pública quanto de governança corporativa.

O ponto mais abrangente é que não apenas a governança corporativa sólida requer governança pública sólida, mas atualmente também um governo sólido exige governança corporativa sólida. Dado o poder dos insiders e suas relações estreitas com aqueles que atuam nos mais altos escalões do poder político, o desenvolvimento pressupõe um movimento simultâneo nas instituições de governança corporativa e pública, passando do império das pessoas para o império da lei.

Referencias

ANDRADE, Adriana; ROSSETTI, José Paschoal. Governança corporativa: fundamentos, desenvolvimento e tendências. 2. ed. atual. ampl. São Paulo: Atlas, 2006.

http://usinfo.state.gov/journals/ites/0205/ijep/oman.htm

www.ibgc.org.br

www.cvm.gov.br

Comentários