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Norma Jurídica - Apostilas - Direito, Notas de estudo de Direito Administrativo

Apostilas de Direito sobre o estudo da Norma Jurídica, Instituto juridico, Estrutura lógica da norma juridica, Conceito básico de direito, Características da norma jurídica, Fontes do direito, Principais ramos do direito.

Tipologia: Notas de estudo

2013

Compartilhado em 27/06/2013

jacare84
jacare84 🇧🇷

4.5

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Baixe Norma Jurídica - Apostilas - Direito e outras Notas de estudo em PDF para Direito Administrativo, somente na Docsity! UNIVERSIDADE LUTERANA DO BRASIL CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS CAMPUS DE GRAVATAÍ NORMA JURÍDICA Gravataí, Novembro de 2007. Página 2 de 35 Turma 8002 Propedêuticas Profissionais Prof. José Mauricio Loff Barcelos Participantes do Grupo 5: Anaclélia Elizandra da Conceição Diego Costa dos Santos Douglas Costa dos Santos Renan Rojahn Suelen Regina Lemos Barth Página 5 de 35 NORMA JURÍDICA Normas jurídicas são, essencialmente, regras sociais, isso significa que a função das normas jurídicas é disciplinar o comportamento social dos homens. Existem diversas outras normas que também disciplinam a vida social. Vejamos exemplos: Normas Morais – se baseiam na consciência moral das pessoas (conjunto de valores e princípios sobre o bem e o mal que orientam o comportamento humano). Normas Religiosas – se baseiam na fé revelada por uma religião. Tanto as normas morais como as religiosas se aplicam à vida em sociedade. Então, como distinguir as normas jurídicas dessas outras normas sociais? A distinção pode ser resumida nas características que veremos a seguir Na teoria Geral do Direito o estudo da norma jurídica é de fundamental importância, porque se refere à substância própria do Direito objetivo. Ao dispor sobre fatos e consagrar valores, as normas jurídicas são os pontos culminantes do processo de elaboração do Direito e o ponto de partida operacional da Dogmática Jurídica, cuja função é a de sistematizar e descrever a ordem jurídica vigente. Conhecer o Direito é conhecer as normas jurídicas em seu encadeamento lógico e sistemático. As normas ou regras jurídicas estão para o Direito de um povo, assim como as células para um organismo vivo. Para promover a ordem social, o Direito Positivo deve ser prático, ou seja, revelar-se mediante normas orientadoras das condutas interindividuais. Não é suficiente, para se alcançar o equilíbrio na sociedade, que os homens estejam dispostos à prática da justiça; é necessário que se lhes indique a fórmula de justiça que satisfaça a sociedade em determinado momento histórico. A norma jurídica exerce justamente esse papel de ser o instrumento de definição da conduta exigida pelo Estado. Ela esclarece ao agente como e quando agir. O Direito Positivo, em todos os sistemas jurídicos, compõe-se de normas jurídicas, que são padrões de conduta social impostos pelo Estado, para que seja possível a convivência dos homens em sociedade. São fórmulas de agir, determinações que fixam as pautas do comportamento interindividual. Pelas regras jurídicas o Estado dispõe também quanto à sua própria organização. Em síntese, norma jurídica é a conduta exigida ou o modelo imposto de organização social. As expressões norma e regra jurídicas são sinônimas, apesar de alguns autores reservarem a denominação regra para o setor da técnica e, outros, para o mundo natural. Distinção há entre norma jurídica e lei. Esta é apenas uma das formas de expressão das normas, que se manifestam também pelo Direito costumeiro e, em alguns países, pela jurisprudência. Página 6 de 35 INSTITUTO JURÍDICO Instituto Jurídico é a reunião de normas jurídicas afins, que rege um tipo de relação social ou interesse e que se identifica pelo fim que procura realizar. É uma parte da ordem jurídica e, como esta, deve apresentar algumas qualidades: harmonia, coerência lógica, unidade de fim. Enquanto a ordem jurídica dispõe sobre a generalidade das relações sociais, o instituto se fixa apenas em um tipo de relação ou de interesse: adoção, pátrio poder, naturalização, hipoteca etc. considerando-os análogos aos seres vivos, pois nascem, duram e morrem, lhering chamou-os de corpos jurídicos, para distingui-los da simples matéria jurídica. Diversos institutos afins formam um ramo, e o conjunto destes, a ordem jurídica. ESTRUTURA LÓGICA DA NORMA JURÍDICA A visão moderna da estrutura lógica das normas jurídicas tem o seu antecedente na distinção kantiana sobre os imperativos. Para o filósofo alemão, o imperativo categórico, próprio dos preceitos morais, obriga da maneira incondicional, pois a conduta é sempre necessária. Exemplo: deves honrar a teus pais. O imperativo hipotético, relativo às normas jurídicas, técnicas, políticas, impõe-se de acordo com as condições especificadas na própria norma, como meio para alcançar alguma outra coisa que se pretende. Exemplos: se um pai deseja emancipar o filho, deve assinar uma escritura pública. Concepção de Kelsen – Segundo o autor da Teoria Pura do Direito, a estrutura lógica da norma jurídica pode ser enunciada do modo seguinte. “Em determinadas circunstâncias, um sujeito deve observar tal ou qual conduta; se não a observa, outro sujeito, órgão do Estado, deve aplicar ao infrator uma sanção.” Da formulação Kelseniana, infere-se que o esquema possui duas partes, que o autor denomina por “norma secundária” e “norma primária”. Com a inversão terminológica efetuada em sua obra Teoria Geral das Normas, publicada post mortem, a primeira estabelece uma sanção para a hipótese de violação do dever jurídico. A primária define o dever jurídico em face de determinada situação de fato. Reduzindo a formula prática, temos: Norma Secundária: “Dado ñP, deve ser S” – Dada a não prestação, dever ser aplicada à sanção. Exemplo: o pai que não prestou assistência material ao filho menor deve ser submetido a uma penalidade. A norma jurídica tem sido objeto de profundos estudos por parte de juristas de escola. No último século, produziu-se um valioso legado doutrinário acerca da norma jurídica, que pela sua amplitude e variedade, vai influenciar gerações, em matéria de Ciência do Direito. Nosso estudo não pretensão de tratar da matéria de forma exauriente. Destina-se, sim, a apresentar um breve resumo informativo, que revela a ausência de uniformidade quanto à formulação de classificações para as Página 7 de 35 normas jurídicas. Da multiplicidade de classificações existentes, detivemo-nos nas que melhor delinearam os contornos das normas jurídicas sob seus diversos enfoques e prismas de observação. O campo do normativo, conforme se infere das assertivas de CARLOS ALCHOURRÓN y EUGENIO BULYGIN, encontra-se distante da homogeneidade e, em conseqüência, se podem distinguir diversos tipos de normas. No bojo de suas considerações, os autores observam que VON WRIGHT distingue seis tipos de normas, sendo três principais (prescrições, regras técnicas e regras determinativas) e três secundários ou intermediários (que seriam as normas morais, os costumes e as regras ideais). Para os autores mexicanos, os critérios de classificação de VON WRIGHT são discutíveis, cabendo adotarem-se outras classificações, dada à ambigüidade do termo "norma" e mesmo limitando-se o termo ao âmbito das normas de conduta, como enunciados que prescrevem certas ações ou atividades, ainda resta um resquício de ambigüidade, ainda que mais sutil e menos perigoso. O termo "norma", portanto, é daqueles que enfrentam o problema da polissemia, por sua multiplicidade de significados. Mesmo que venhamos a restringir seu significado, acrescentando-lhe um complemento e tornando-o um termo composto, como propõem os autores acima (no caso, norma de conduta, ou mesmo norma jurídica), ainda assim restará um laivo de imprecisão, dada à largueza semântica, que continua a comportar ambigüidades. A despeito dessas dificuldades, muitas são as propostas de classificação para as normas jurídicas. Buscando elucidar a estrutura do ordenamento jurídico, partindo de uma definição de caráter geral, pela qual "o ordenamento jurídico é um conjunto de normas", NORBERTO BOBBIO refere-se a modalidades normativas ou deônticas de regras de conduta, traduzidas no "obrigatório", no "proibido" e no "permitido". Assim, tem-se que, segundo a forma, as normas jurídicas podem ser imperativas, proibitivas ou permissivas. Propõe, ainda, três critérios de avaliação, asseverando que, frente a qualquer norma jurídica se possa examiná-la por uma tríplice ordem de problemas: 1) se a norma é justa ou injusta; 2) se é eficaz ou ineficaz; e 3) se é válida ou inválida. (4) Antes, porém, de adentrarmos na essência da norma jurídica, mister se faz observar que a multiplicidade facetaria do termo norma comporta as mais variadas classificações, que são diferentemente dispostas segundo a ótica de cada autor. ARNALDO VASCONCELOS afirma que tal diversidade classificatória não decorre de meras razões pessoais de ordem doutrinária e que, mesmo restritas ao meio acadêmico tais classificações não perdem sua importância, já que se tornam indispensáveis do ponto de vista da prática jurídica, por motivos metodológicos de ordenação dos conhecimentos. (5) Página 10 de 35 Quanto ao autorizamento, classificam-se em mais que perfeitas (que autorizam duas sanções – nulidade do ato e restabelecimento do status quo, com aplicação de pena ao violador), perfeitas (autorizam a declaração do ato que as viola, mas não a aplicação de pena ao violador), menos que perfeitas (autorizam a aplicação de pena ao violador, mas não a nulidade do ato) e imperfeitas (cuja violação não acarreta qualquer conseqüência jurídica). Quanto à hierarquia, a autora as classifica como normas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções, decretos regulamentares, normas internas e normas individuais. Quanto à natureza das suas disposições as normas podem ser substantivas (definem e regulam relações jurídicas, criam direitos e impõem deveres – normas de direito material) e adjetivas (regulam o modo ou processo de efetivar as relações jurídicas – normas de direito processual). Quanto à aplicação podem ser classificadas em de eficácia absoluta (insuscetíveis de emenda e com força paralisante total da lei que as contraria), de eficácia plena (apresentam todos os requisitos necessários para disciplinar as relações jurídicas), de eficácia relativa restringível (de aplicabilidade imediata, mas passíveis de redução de sua eficácia pela atividade legislativa – eficácia limitada), e de eficácia relativa complementável (possibilidade mediata de produzir efeitos, dependendo de norma posterior – eficácia contida). Finalmente, as classificações quanto ao poder de autonomia legislativa, onde as normas podem ser nacionais e locais (embora oriundas da mesma fonte legiferante, podem vigorar em todo o país ou só em parte dele), federais, estaduais e municipais (conforme se tratem de leis da União, dos Estados federados ou dos municípios); e quanto à sistematização: esparsas ou extravagantes (se editadas isoladamente), codificadas (corpo orgânico sobre certo ramo do direito em códigos) e consolidadas (reunião de leis esparsas vigentes sobre determinado assunto). Além destas, muitas outras classificações são oferecidas pela doutrina, revelando que inexiste uniformidade ou um padrão rígido de exigência de adoção de critérios metódicos para classificar as normas jurídicas. Todas as classificações idealizadas são válidas no sentido de apresentar focos de visão da norma jurídica, conforme a ótica em que esteja sendo investigada, daí porque a função didática de tais proposições é voltada ao processo cognitivo, de apreensão do objeto do conhecimento, que é a norma jurídica cientificamente estudada. Página 11 de 35 NORMA JURÍDICA no contexto do livro "TEORIA DA SOBERANIA COM PROBLEMA DA NORMA JURIDICA E DA DECISÃO” Segundo o livro “TEORIA DA SOBERANIA COM PROBLEMA DA NORMA JURIDICA E DA DECISÃO”, de Autor Ari Marcelo Sola, de 1997 Porto Alegre. De modo, o problema de longa data da limitação do Estado pelo direito não é resolvido, as eliminado, pois o ní-górdio do dilema Estado-Direito é cortado pela raiz. Deixando o Estado de ser de um produto histórico ou uma força social anterior ao direito e que a ele tem de se submeter, não se pode deixar de impor sua identidade com o direito, pois qualquer situação criada pelo Estado será fixada por normas jurídicas. Pág. 52 Segundo ainda o livro citado acima, a especificidade do Estado e do Direito não é investigada com os métodos das ciências naturais, orientadas para explicação do real através da lei da causalidade. Em lugar do nexo de causalidade, o conceito central da teoria jurídica é o de norma jurídica, que vincula certas condições (uma ação humana) a determinadas conseqüências (um ato coativo) em termos de imputação. A partir desta premissa, tanto o Estado como o Direito formam um complexo normativo, que não pode ser analisado desde uma perspectiva jurídica, na esfera da realidade natural do “ser”, mas sim, no plano normativo ideal do “dever-ser”. Com isto, toda a gama de conceitos clássicos da dogmática do direito público será redefinida em termos de categorias puramente normativas. Dogmática esta que dizia ser insubstituível a abstração dos fenômenos jurídicos das normas, mas que se converteu em uma doutrina do poder do Estado, entendido como dominação ou coação fática. Seguindo o livro vemos que Kelsen também reviu radicalmente sua posição sobre lógica do Direito, passando a sustentar que “um conflito de normas não se pode comparar a uma contradição lógica, mas a uma situação em que duas forças atuam em direções opostas”. Quanto ao princípio “lex posterior”, aceitou que “não existe no campo da lógica nada análogo. Não é nenhum princípio lógico na medida em que entram em consideração normas jurídicas - mas um princípio jurídico positivo; não é, também, um princípio lógico análogo de pensamento jurídico, nenhum princípio de interpretação. Somente pode ser aplicado pela interpretação se um princípio jurídico positivo, ou seja, um princípio válido dentro de uma norma jurídica for norma de direito positivo”. Não deixa de ser espantoso o fato de Schmitt considerar que o conceito formal de lei do Estado de direito repousa sobre a idéia de “norma jurídica” entendida não como “voluntas” mas como “ratio”. Página 12 de 35 É verdade que algumas obscuridades da obra de Kelsen tenham contribuído para deixar a impressão de uma separação entre o normativo e o volitivo: a censura sofrida pela noção imperialista de norma jurídica em suas primeiras obras em favor de sua concepção como juízo hipotético; a distinção posterior entre normas Jurídicas como imperativos das proposições jurídicas como juízos hipotéticos e, por fim, a defesa apaixonada da norma fundamental, durante anos a fio, como sentidos de um ato de pensamento e não de vontade. Bobbio, seguindo seu mestre, distinguiu dois tipos de fundamento de validade da norma jurídica: 1-validade formal, quando a norma é derivada de uma norma superior válida; validade material, quando a prescrição é logicamente coerente com as outras normas válidas do ordenamento. O velho professor discordou tanto de uma como de outra! “No que concerne à primeira, não se pode concordar com ela, porque Bobbio pressupõe evidentemente que a validade da norma inferior resulta logicamente da validade da norma superior (...) Contra a regra 2, deve-se observar que Bobbio aqui admite existir entre duas normas não coerentes uma contradição lógica, o que não é o caso. Duas normas jurídicas, em conflito uma com a outra, podem ambas valer. Conflitos de normas são possíveis e efetivamente existentes, enquanto não afastadas em virtude de determinação jurídico-positiva”. Ross, em termos análogos, comenta que para Kelsen “a norma em si mesma, de acordo com seu conteúdo imediato, expressa o que os indivíduos devem fazer. O que significa dizer, então, que os indivíduos devem fazer o que devem fazer?”. “A opinião prevalecente na doutrina dogmática é de que a norma jurídica é uma espécie de imperativo despsicologizado, isto é, um comando no qual não se identifica o comandante, nem o comandado (...). É a posição entre outros de Olivecrona, de Bobbio e, num certo sentido, também de Kelsen”. Por outro lado, também só se justifica como obstinação a persistência dos realistas jurídicos em desconsiderar a norma jurídica nas leis, nos procedentes judiciais ou em outras fontes de direito como misteriosas entidades supra-sensíveis e em construir a ciência do direito apenas a partir de proposições fáticas sobre o comportamento humano, suscetíveis de observação empírica, como se não soubessem que a realidade do mundo externo é problemática. Normas, “diretivos”, “imperativos de existência”, “dever-ser”, talvez algum destes termos seja mais apropriado para indicar o objeto do direito. Pág. 189 O cerne da objeção de Olivecrona é que> “as normas não são ‘declarações de vontade’ ou comandos de uma única vontade suprema, mas imperativos independentes que provêm de diferentes fontes”. Ele dá alguns exemplos para justificar sua oposição â idéia da vontade. O primeiro é o do direito costumeiro inglês, que levou centenas de anos para se formar, não se sabendo a origem de muitas de suas regras. Página 15 de 35 CONCEITO BÁSICO DE DIREITO De forma simples e concisa, podemos elaborar a seguinte conceituação: “Direito é um conjunto de regras obrigatórias que disciplinam o convívio social humano”. Essas regras obrigatórias são chamadas de normas jurídicas. A norma jurídica é elemento fundamental para a constituição e existência do direito. CARACTERÍSTICA DA NORMA JURÍDICA Entre as principais características da norma jurídica podemos citar: A) COERCIBILIDADE: é a possibilidade de a conduta transgressora sofrer coerção, isto é, repressão, uso da força. As normas jurídicas destinguem-se pelo tato de contagem com as força coercitiva do Estado para impor-se sobre as pessoas. O mesmo já não ocorre nas regras extra jurídicas (que estão fora do mundo jurídico). Assim, se alguém desrespeita uma norma religiosa (exemplo: o católico que não vai a missa), sua conduta ofende apenas aos ensinamentos de sua religião. O estado não reage as esta ofensa, já que, no Brasil vivemos num regime de liberdade de crenças e convicções. A norma religiosa não possui coercibilidade. Entretanto, se uma pessoa mata alguém, sua conduta fere uma conduta prevista no código penal, e essa conduta tipificada provocará a reação punitiva do estado. Em resumo: resguardando o direito, existe a coerção (força) potencial do estado, que se concretiza com alguma forma de sanção (punição). A sanção deve ser aplicada à pessoa ou instituição que transgrediu a norma jurídica. Caracterizando-se somente em sanções nos casos de desobediência ou transgressão do dever jurídico. B) SISTEMA IMPERATIVO ATRIBUITIVO: em decorrência da coercibilidade, a norma jurídica assume uma característica imperativa e atributiva. Imperativa, porque tem o poder de imperar, a impor a uma parte o cumprimento de um dever. Atributiva, porque atribuí à outra parte o direito de exigir o cumprimento do dever imposto pela norma. E por isso que se costuma dizer: “o direito de um, é o dever do outro”. C) PROMOÇÃO DA JUSTIÇA: conteúdo da norma jurídica deve ter como finalidade estabelecer justiça entre os homens. Justiça é a virtude de dar a cada um o que é seu, solucionando de modo equilibrado os interesses em conflito. A prática da justiça é a alimentação pelos ideais de ordem e segurança, poder e paz, cooperação e solidariedade. No plano teórico, costuma-se reconhecer que a normas jurídicas tendem a realizar os ideais da justiça. Ou seja, a justiça seria o objeto que dá sentido à existência na norma jurídica. Do contrário, ela não seria uma norma legítima, e sim arbritrária. Em termos práticos, entretanto, sabemos que a forma jurídica e o processo judicial que visa a sua aplicação ainda estão distantes de realizar, a contento, os ideais de justiça. Infelizmente, permanece viva a contundente advertência do jurista Rui Barbosa (18409-1923): “Em nosso país, a lei não exprime o consentimento da Página 16 de 35 maioria; são as minorias, as oligarquias mais acanhadas, mais impopulares e menos respeitáveis, as que põem, e dispõem; as que mandam, e desmandam em tudo”. FONTES DO DIREITO A palavra fonte tem o significado comum de lugar de onde a água surge, nasce ou jorra. É nesse sentido que se diz: a praça desta cidade tem uma bela fonte. Mas podemos usar essa palavra num sentido amplo quando falamos, por exemplo, em fontes do direito ou fontes da norma jurídica. Nesse caso, queremos saber qual é a origem do direito, de onde provém às normas. São quatro as fontes formais clássicas do direito: A) A lei B) O costume jurídico C) A jurisprudência D) A Doutrina Jurídica A LEI A lei é a mais importante fonte formal do direito. Entende-se por lei a norma jurídica escrita emanada de poder competente. A lei está presente na legislação, que é conjunto das leis vigentes em um país. A apresentação escrita da lei está relacionada à própria origem etimológica desta palavra, pois lei vem do latim Légere, que significa ler. Portanto, lei é o texto escrito, feito para ser lido. Em sentido técnico estrito, a lei é a mesma norma jurídica ordinária elaborada pelo poder legislativo. Distingui-se, por exemplo, dos decretos, dos regulamentos e das portarias expedidos pela administração pública (Poder executivo). COSTUME JURÍDICO O costume é a norma que não faz parte da legislação. É criado espontaneamente pela sociedade, sendo produzido por uma prática geral, constante e prolongada. Nas sociedades primitivas o costume era a principal fonte do direito. Não existiam leis escritas. As normas se fixavam pelo uso repetido de uma regra que se transmitia oralmente de geração a geração. Página 17 de 35 Nos dias atuais, o costume deixou de ser principal fonte do direito. Entretanto, ainda mantém seu valor como forma alternativa ou suplementar, nos casos em que a lei for omissa, isto é, na falta da lei. O costume também é utilizado quando a própria lei expressa o autoriza. Devemos salientar que o costume não poderá ser aplicado se for contrário de uma determinação expressa em lei. Do ponto de vista legal, somente uma nova lei pode revogar a lei antiga, mas, na prática, sabemos que há casos de leis que não são efetivamente aplicadas, por serem contrária aos hábitos tradicionais da comunidade. A aplicação do costume varia conforme o ramo do direito. Em direito comercial o costume tem considerável importância. Já no direito penal, o costume, com força de lei, é radicalmente proibido. Segundo o código penal, não há crime sem lei anterior que o defina. Dessa maneira, ninguém pode ser criminalmente condenado por ter desrespeitado apenas um costume. JURISPRUDÊNCIA Jurisprudência é o conjunto de decisões judiciais reiteradas (repetidas) sobre determinadas questões. A jurisprudência é dinâmica: vai-se formando a partir das soluções adotadas pelos órgãos judiciais ao julgar casos jurídicos semelhantes. Ao longo do tempo, o sentido dos julgados varia, adequando o direito à s mudanças histórico-siciais. Além disso, conforme a situação, não há consenso dos julgados, mas apenas uma tendência que vai formando uma jurisprudência dominante. DOUTRINA JURÍDICA A doutrina jurídica é o conjunto sistemático de teorias sobre o direito elaborado pelos juristas. A doutrina é produto da reflexão e do estudo que os grandes juristas desenvolvem sobre o direito. Assim como ocorre com a jurisprudência, a doutrina é dinâmica e em muitas situações, permite enfoque plural. Página 20 de 35 Considerando que a norma resulta da emanação da vontade de seu criador ou constituinte, conclui-se que esta norma manifesta-se como o sentido subjetivo dos atos que a prescrevem. E nessa ótica vem a afirmativa de que "o sentido subjetivo de um ato humano dirigido à conduta de outrem só é interpretado como o sentido objetivo desse ato se for uma norma válida”. PLANO DA VALIDADE Na visão da dogmática jurídica, uma norma, para ser válida, deve primeiramente estar integrada no ordenamento jurídico, onde se cumprirão seus processos de formação e produção, em conformidade com as diretrizes e requisitos do próprio ordenamento. "Cumprido esse processo", diz TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, "temos uma norma válida." (...) "Sancionada a norma legal, para que se inicie o tempo de sua validade, ela deve ser publicada. Publicada a norma, diz-se, então, que a norma é vigente. (...) Vigente, portanto, é a norma válida (pertencente ao ordenamento) cuja autoridade já pode ser considerada imunizada, sendo exigíveis os comportamentos prescritos”. Mas não é este o único sentido que se atribui à validade da norma. LUIZ ANTONIO RIZZATTO NUNES, assevera que a validade tanto pode referir-se ao aspecto técnico-jurídico ou formal quanto ao aspecto da legitimidade. "No primeiro caso, fala-se de a norma jurídica ser válida quando criada segundo os critérios já estabelecidos no sistema jurídico (...). No outro, fala-se do fundamento axiológico, cuja incidência ética seria a condição que daria legitimidade à norma jurídica, tornando-a válida”. Induzem à reflexão as ponderações lançadas por REINALDO DE SOUZA COUTO FILHO, ao dizer que no ordenamento jurídico nacional, a validade de uma norma jurídica depende do critério adotado pelo titular do Poder Constituinte, seja originário ou derivado, não pelo jurista que representa apenas um agente interpretador dos critérios de validade adotados pela norma jurídica, sem qualquer poder real de criação do Direito. Segundo o autor, os que têm uma visão do Direito como linguagem afirmam que o jurista tem um papel fundamental no preenchimento do conteúdo semântico de uma norma, mas, ainda assim, o mesmo não tem o poder de criar, pois ninguém nega que o Direito, hodiernamente, se origina basicamente do Estado. E complementa: "A validade da norma jurídica pode ser vista como o vínculo estabelecido entre a proposição jurídica, considerada na sua totalidade lógico-sintática e o sistema de Direito posto, de modo que ela é válida se pertencer ao sistema, mas para pertencer a tal sistema dois aspectos devem ser observados: a adequação aos processos anteriormente estabelecidos para a criação da proposição jurídica (exceto no caso da recepção pela Constituição) e a competência constitucional do órgão criador. Por isso, o jurista não tem o condão de criar uma norma jurídica válida. No mesmo diapasão, que vincula a validade da norma à condição de emanar de uma autoridade superior e mediante o processo legislativo próprio, Página 21 de 35 é o ensinamento de MIGUEL REALE, quando afirma: "Para empregarmos uma expressão popular, densa de significado, a primeira impressão que nos dá a lei é de algo feito ‘para valer’, isto é, de uma ordem ou comando emanado de uma autoridade superior.” NORBERTO BOBBIO, ao tratar da solução dos conflitos gerados pela antinomia de duas normas válidas, aponta a existência de quatro âmbitos distintos de validade da norma jurídica: temporal, espacial, pessoal e material. Este mesmo entendimento é esposado por ANDRÉ FRANCO MONTORO, quando afirma que "Toda norma jurídica tem, assim, um âmbito temporal, espacial, material e pessoal, dentro dos quais ela tem vigência ou validade”. PAULO DE BARROS CARVALHO situa a questão da validade como relação de pertinência da norma com o sistema e assevera: "Se partirmos do postulado segundo o qual o sistema é formado pelo conjunto das normas válidas, a validade passou a ser critério indispensável para pensar-se o sistema de direito positivo. Mas os conceitos fundantes são sempre de difícil delimitação e a validade experimenta forte instabilidade significativa entre os vários modelos conhecidos. Daí porque Diego Martin Farrell declare que ‘Las normas jurídicas se consideran válidas cuando concuerdan con el critério adoptado por el jurista. Puede decirse, entonces, que la validez no es una propiedad de las normas, sino una relación entre la norma y el criterio elegido: cuando la norma se ajusta al criterio se la considera válida”. E conclui PAULO DE BARROS CARVALHO: “... ao dizermos que uma norma ‘n’ é válida, estaremos expressando que ela pertence ao sistema ‘S’. Ser norma é pertencer ao sistema, o ‘existir jurídico específico’ a que alude Kelsen". Assim, para que uma norma possa ser considerada válida é necessário, primeiramente, que tenha integrado o ordenamento jurídico vigente, através de processo legítimo de criação normativa. PLANO DA EXISTÊNCIA OU VIGÊNCIA Segundo KELSEN, "com a palavra ‘vigência’ designamos a existência específica de uma norma. Quando descrevemos o sentido ou o significado de um ato normativo dizemos que, com o ato em questão, qualquer conduta humana é preceituada, ordenada, prescrita, exigida, proibida; ou então consentida, permitida ou facultada. Se, como acima propusemos, empregarmos a palavra ‘dever ser’ num sentido que abranja todas estas significações, podemos exprimir a vigência (validade) de uma norma dizendo que certa coisa deve ou não deve ser, deve ou não ser feita". Há outras considerações importantes lançadas pelo notável autor alemão, para explicitar que a existência de uma norma positiva torna-se autônoma e independente em relação à existência da vontade que a criou, afirmando KELSEN que, em verdade, quando a norma entra em vigor, o ato de Página 22 de 35 vontade de seu instituidor já deixou de existir. (36) A norma, portanto, expressa sua força e impõe a conduta, mesmo que seu instituidor já não queira que isso ocorra e continua valendo mesmo quando este já não mais figure no rol dos vivos. A propósito, segundo KARL LARENZ, "a teoria ‘objectivista’ da interpretação afirma não apenas que a lei, uma vez promulgada pode, como qualquer palavra dita ou escrita, ter para outros uma significação em que não pensava o seu autor – o que seria um truísmo -, mas ainda que o juridicamente decisivo seja, em lugar do que pensou o autor da lei, uma significação ‘objectiva’, independente dele e imanente à mesma lei. Com o que se sustenta, antes de tudo, que há uma oposição fundamental entre a interpretação jurídica e a histórico-filosófica. Enquanto esta procura descobrir nas palavras o sentido que o autor lhes ligou, o fim da interpretação jurídica será patentear o sentido racional da lei olhada como um ‘organismo espiritual’, no dizer de Kohler. As opiniões e intenções subjectivas do legislador, dos redactores da lei ou das pessoas singulares que intervieram na legislação, não têm relevo; a lei é ‘mais racional’ do que o seu autor e, uma vez vigente, vale por si só." Para PAULO DE BARROS CARVALHO, "Viger é ter força para disciplinar, para reger, cumprindo a norma seus objetivos finais. A vigência é propriedade das regras jurídicas que estão prontas para propagar efeitos, tão logo aconteçam, no mundo fático, os eventos que elas descrevem. Há normas que existem e que, por conseguinte, são válidas no sistema, mas não dispõem dessa aptidão. A despeito de ocorrerem os fatos previstos em sua hipótese, não se desencadeiam as conseqüências estipuladas no mandamento. Dizemos que tais regras não têm vigor, seja porque já o perderam, seja porque ainda não o adquiriram". Pode-se de tais excertos inferirem, portanto, que o termo "vigência" traduz a existência específica de uma norma e que não se confunde com validade. Uma norma pode ser válida, se regularmente completou o processo de integração ao ordenamento jurídico, cumprindo os requisitos de produção para que sua gênese atendesse às exigências do ordenamento, mas pode ainda não ser vigente, por depender da verificação de condição suspensiva ou de vacância, ou mesmo ter tido sua vigência exaurida ou encerrada. Ao contrário, toda norma vigente haverá que ser necessariamente válida, posto que a validade seja sinônimo de integração ao ordenamento, que por sua vez é pressuposto para a vigência. Da mesma forma, uma norma pode ter vigência, mas não ser dotada de eficácia, posto que vigência e eficácia também constituem características diferentes da norma jurídica. A vigência de uma norma pode ser temporária ou indeterminada, conforme disponha o seu instituidor no momento da elaboração. Se fixado um período delimitado de vigência, esta cessará ao término do mesmo, quando chegará ao seu termo final. Na ausência de fixação de prazo de vigência, presume-se a indeterminação. Página 25 de 35 eficácia limitada ou de eficácia contida, que a despeito de erigirem previsão de conduta, asseveram que determinado conceito ou fator será ditado por norma complementar, ou nos termos da lei, quando a lei ainda não foi editada. Obviamente, por estar umbilicalmente dependente da validade, qualquer fator externo que alcance a norma para invalidá-la ou obstar seus efeitos, total ou parcialmente, como ocorre nos casos de revogação, declaração de inconstitucionalidade ou suspensão de efeitos por liminar dotada de amplitude erga omnes, atingirá na mesma intensidade a sua eficácia. RELAÇÃO ENTRE NORMA E SANÇÃO Os autores, como Kelsen, da segunda fase, que sustentam esta ligação, são obrigados a reconhecer uma distinção entre normas independentes (que prevêem a sanção) e dependentes (que tem a sanção em outra norma). Esta distinção tem dois defeitos: primeiro, ela confunde as relações entre as normas num “sistema” (de validade) com as “conexões” entre elas, independentemente do sistema (conexão entre a previsão de uma conduta com a previsão de sanção para o comportamento contrário); segundo, ela acaba por sustentar que na sanção está a causalidade genética do direito, o que nos conduz a dificuldades no sentido de se distinguir entre normas jurídicas e normas que representam uma ordem particular e sem caráter geral, como a ordem de um bandoleiro, que ameaça sua vítima, para que lhe entregue algo. Assim, por exemplo, Kelsen, depois de reconhecer a sanção como elemento essencial da norma e de distinguir entre normas independentes e dependentes, acaba por recorrer a uma norma última, hipotética, não sancionadora, que deve fundar toda a ordem jurídica. Podemos reconhecer que uma das características da norma jurídica está em que nelas a sanção é sempre prevista ou por ela mesma ou por outra norma, sem que isto nos obrigue a afirmar que na sanção esteja à causalidade genética do direito. A ameaça de sanção aparece na norma ao nível do relato. Assim, uma norma prescreve: “é obrigatório cumprir o contrato”, o conteúdo do relato é “cumprir o contrato”, cuja negação interna é “não cumprir o contrato”, que seria condição de aplicação de uma prescrição de sanção: “é obrigatório pagar a multa”. Note-se que, na prescrição da sanção, “pagar multa” é o conteúdo do relato da norma sancionadora. Assim, tanto a norma que manda cumprir o contrato, como a que manda pagar a multa, definem relações meta- complementares, de autoridade e sujeito, o que se determina através dos operadores ou funtores, mas não pelo conteúdo do relato. Em outras palavras, a relação meta-complementar não é constituída pela sanção, mesmo numa norma que se esgote em prescrevê-la. Na realidade, a ameaça de sanção faz parte da norma no seu aspecto dialógico e não no seu aspecto monológico. Neste sentido, ela é argumento de persuasão, consistindo para o endereçado – o sujeito normativo- a autoridade. Página 26 de 35 Em determinadas circunstâncias. Trata-se, pois, de elemento de ligação para o controle de um discurso superveniente: dado um comportamento do sujeito, seguir-se-à uma reação do editor, que pode ser a aplicação da sanção, ou novo procedimento discursivo, que levará àquela aplicação ou ainda à edição de nova norma, este último caso, como observa Capella, ocorrendo com freqüência nas transgressões do direito internacional. Isto é, se tomamos um contrato em que A esteja obrigado a pagar 1.000 a B e B a entregar X a A, o que chamamos de aspecto-cometimento meta- complementar da norma, não é a relação entre A e B, mas a que ocorre entre ambos e o editor da norma contratual que eventualmente são os próprios sujeitos, mas enquanto assumem, graças a uma norma permissiva, a posição de editores (autonomia privada). Ou seja, entre as partes contratantes pode haver uma relação de simetria que, como tal, não é jurídica, mas, em face da norma contratual que os une, se torna jurídica. A questão da validade das nos jurídicas é tema de muitas facetas. Nele estão implicados problemas relativos ao fundamento da ordem jurídica, que relevam, por sua vez, discussões em torno dos conceitos de legalidade e legitimidade. Validade também se toma no sentido de afetividade, de cumprimento e de aplicação das normas. Não se podem esquecer ainda as discussões em torno da validade, como termo primitivo da lógica deôntica, ou as especulações sobre o sentido lógico-transcendental do valer como categoria básica do pensar normativo. A Dogmática Jurídica costuma assumir o termo nas suas implicações práticas, girando suas discussões em torna da capacidade de norma em resolver tais e tais conflitos, criando-se, então conceitos como direito vigente, direito eficaz, normas em vigor, suspensão da vigência, da eficácia, que procuram enquadrar questões como a do âmbito de aplicação, retroatividade e irretroatividade, nulidade e anulabilidade, etc. É verdade que o objetivo temático de nossa análise cumpre já uma função limitadora. Estamos interessados na norma como discurso normativo. Isto nos obriga de princípio, a discutir a validade como uma qualidade lingüística do discurso. Não se trata, porém, de opção meramente epistemológica, ditada pelo ângulo da abordagem. Capella observa que os fatos reais, em razão dos quais predicamos “validez” das normas jurídicas, têm a peculiaridade de ser fatos relativos a linguagem. Assim, “vermelho” ou “quente” são predicáveis a objetos cuja matéria não é linguagem. Ao contrário, “ter sílabas” é predicável a objetos cuja “matéria” é linguagem. Isto significa que a própria linguagem, além de ser veículo de expressão, pode ser ela própria objeto. Distinguimos, pois entre entidades não-lingüísticas (a casa é vermelha), entidades lingüísticas (“vermelho” é uma palavra) e propriedades de relações entre entidades lingüísticas (“vermelho” tem três sílabas). Neste último caso, está “validade”, termo que se refere a propriedades de entidades lingüísticas. É claro que isto pressupõe que as normas jurídicas, que são válidas ou inválidas, sejam entidades lingüísticas. Para Ross, a norma é um “diretivo” que se encontra em relação de correspondência com certos fatos sociais. Para designar esta relação de correspondência, utiliza-se ele do termo “validade”. “Validade” distingue-se da Página 27 de 35 mera “regularidade” do comportamento referido, isto é, norma “válida” não é, necessariamente, aquela que é “regularmente” obedecida, mas a que é obedecida com consciência de seguir uma regra e da obrigação de fazê-lo assim. Ross fala em “experiência de validade”. Esta “experiência” qualifica peculiarmente a norma, podendo haver casos em que diretivos são obedecidos – por medo de sanção, por oportunismo – sem que se os considerem normas “validas”. Não se trata de uma relação entre a norma e a realidade jurídica, as da relação entre a norma e o aparelho sancionador: normas são regras sobre o uso da sanção, donde a norma “válida” ser aquela que prevê a atividade da “maquinaria jurídica”. Enquanto na discussão, no exemplo da hipótese científica, a manutenção das regras do diálogo implica uma prontidão do orador para modificar as suas asserções primárias, correlata do comportamento crítico do ouvinte homólogo em conceder ao orador a possibilidade de retomar a experiência fracassada, na discussão contra, de estrutura em princípio dialógica, pode ocorrer uma passagem para a estrutura monológica (como é o caso da norma jurídica), que implica uma recusa em modificar as asserções primárias, mesmo quando o decurso da discussão parece exigi-lo. Isto é já intuitivo quando vemos que uma norma jurídica é válida, mesmo que desrespeitada. A imunização do discurso normativo jurídico se caracteriza por ser conquistada a partir de outro discurso normativo, o que faz da validade uma relação pragmática entre normas, em que uma imuniza a outra contra as reações do endereçado, garantindo-lhe o aspecto-cometimento meta complementar. Isto é, cada norma, através dos funtores, define a relação entre orador e ouvinte, consideramos válida a norma, cujo aspecto-cometimento não apenas está definido como meta-complementar, mas está imunizado contra críticas através de outra norma. Se um ladrão, numa rua escura, exige de alguém o seu dinheiro, dizendo: “passa-me a carteira”, o funtor no caso - você está obrigado a passar-me a carteira – define a relação como complementar (o ladrão, nas condições, se determina como superior ao endereçado, podendo ameaçá-lo, inclusive com sanção). Mas a esta norma falta a relação de imunização, que não se funda na capacidade do ladrão de ameaçar com sanção, mas no caráter atribuído ao editor de autoridade. O ladrão é superior (pois pode usar de violência), mas não é autoridade, posição que, inclusive, excluí o uso da violência e não admite argumentação. Na teoria jurídica encontramos dois conceitos diferentes relacionados à afetividade das normas, que nem sempre são usados com a devida especificação. Do ângulo lingüístico, podemos dizer que há concepções meramente sintáticas da efetividade, caso em que a doutrina usa, embora com certa indecisão, o termo eficácia, no sentido de aptidão para produzir efeitos jurídicos por parte da norma, independentemente da sua efetiva produção. Chamemos esta noção de sintática, no sentido de que a efetividade está ligada à capacidade de o relato de uma norma dar-lhe condições de atuação ou depender de outras normas para tanto. Por outro lado, há concepções meramente semânticas da efetividade, como encontramos em Kelsen, segundo as quais a norma efetiva é a cumprida e aplicada concretamente em certo grau. Chamemos esta noção de semântica, no sentido de que se estabelece como Página 30 de 35 contemplação da essência do objeto. Por outro lado, as ciências normativas tratam do dever ser, tendo por objeto a realidade como deve acontecer. As suas leis (proposições jurídicas) são normas de conduta, sendo as suas relações, pois, de imputação (se A deve ser B), obrigatórias, compondo elos finitos. A sua finalidade é pratica, voltada para a analise da ação humana dotada de vontade. Do exposto, advém que o direito é uma ciência normativa. A NORMA COMO OBJETO DA CIÊNCIA Kelsen faz um recorte epistemológico estabelece a norma como objeto da ciência do direito. Teoria Pura do Direito é a teoria pura do direito positivo. Expurgados os elementos meta jurídicos, excluídos conceitos indeterminados e juízos de valor, limitam a Jurisprudência à incidência de sua visualização às condições de validade e às relações lógicas entre conceitos de natureza formal. Afirmada, pois, a cientificidade do Direito pela sua intencionalidade, pelo seu método e pelo seu objetivo. A ciência do Direito é uma atividade descritiva, cuja função é a de enunciar as normas jurídicas positivas, através da formulação de propostas jurídicas. No que tange à norma jurídica positiva, objeto da ciência jurídica temos que ela se apresenta como um esquema de interpretação e como um sentido de dever ser. Os fatos realizam-se no tempo e no espaço. Contudo, eles por si mesmos, como fatos da natureza, não tem uma significação jurídica. A norma positiva é que lhes da uma coloração jurídica, um sentido jurídico, transformando-os em fatos jurídicos (lícitos ou ilícitos). Tomando o exemplo de um homem que se encontre sob a mira de uma arma em um batalhão, temos que o fato por si só não se explica. Tanto pode se tratar-se de um homicídio, quanto de uma execução de sentença. A única atitude hábil para solucionar a questão é recorrer ao ordenamento jurídico. Neste sentido, o juízo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurídico ou antijurídico é o resultado de uma interpretação normativa. Por outro lado, funciona a norma jurídica positiva como um sentido objetivo de dever ser oriundo de um ato de vontade, dirigido à vontade de outrem, isto é, como um mandamento vinculativo da conduta de outrem. O Direito é um sistema de normas que regula a conduta humana. Assim a norma é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou facultada. Segundo Kelsen, ser e dever ser são dados aprendidos imediatamente pela nossa consciência. A norma é um dever ser e o ato de vontade de que ele constituiu o sentido de ser. Da circunstancia de algo ser se não segue algo deva ser, assim como da circunstancia de que algo deve ser se não segue que algo seja. Desse modo, de um ser não decorre um dever se, e de um dever ser não decorre de um ser. Um sociólogo afirma que há crime na sociedade, mas o jurista assim não entende. Para esta, do fato de que exista crime na sociedade, Página 31 de 35 não decorre que deva existir. Pelo contrario, embora exista crime na sociedade, não deveria existir. Mas, observe-se, o dever ser não é completamente independente de um ser. O estabelecimento de uma norma efetiva-se sob o pressuposto de que seja possível um ser a ela correspondente. A conduta devida na norma e a existente na realidade são coisas diferentes, mas algo que é pode corresponder a um dever ser (substrato modalmente indiferente). A divisão do dever ser em dever ser em sentido subjetivo e dever ser em sentido objetivo. O primeiro diz respeito ao ato de vontade de um indivíduo que visa à conduta de outro. Seu único fundamento é à vontade de que impõe a realização do ato, revelando arbítrio. Este dever-ser não é vinculativo. Um ladrão que me ordena que entregue meu dinheiro não deva esperar de mim o cumprimento de sua ordem, pois esta não contém um fundamento de validade que me obrigue a tal ato. Isso mostra que nem toda ordem é uma prescrição. Por sua vez, no dever ser objetivo, o ato de vontade é qualificado por uma norma objetivamente valida, que tem seu fundamento em um outro dever ser, superior. Assim, a vontade de realização do ato esta fora do sujeito. O fiscal do imposto de renda, então, é um veiculo através do qual se exterioriza a vontade da norma, e uma ordem sua de confisco, por exemplo, deve ser cumprida vez que vinculante. A norma jurídica positiva é um sentido objetivo de dever-ser, que vincula os seus destinatários. Só pode impor uma norma quem esta autorizado por outra norma externa e superior, dentro de limites de competência. Uma norma procede de outra até chegar à constituição. Um dever ser decorre sempre de outro dever ser. Indaga-se, então, de onde vem o fundamento de validade de norma constitucional. A NORMA FUNDAMENTAL A norma fundamental (grundnorm) é o pressuposto de validade objetivo. Trata-se de uma norma fictícia (no sentido da vaihingeriana Filosofia do Como- Se: Contradiz a realidade e a si mesma), pressuposta por um ato de pensamento, pelo intelecto, e não posta por um ato de vontade. É algo sem o que não se explica a ordem jurídica sob a perspectiva cientifica, e as explicações não passariam do aspecto teleológico (causal). Ela existe no ponto onde já não mais cabe indagação acerca da razão da validade. Por isso, “devemos obedecer ao pai da Constituição”. Então, ela representa o supremo fundamento de validade de todas as normas jurídicas que formam o ordenamento jurídico. Deste modo, o fundamento de validade de norma positiva é forma, decorrente da forma de criação; pelo ato de fixação a norma entra em validade, admitindo-se a sua existência. Validade é a especifica existência da norma, no sentido de que deve ser cumprida e aplicada. Não imporá a legitimidade. Pode ser de um ato tirano ou de uma Assembléia, mas deve ser cumprido pelo simples fato de que é valida, isto é, porque existe e a validade de uma norma vai decorrer de outra, que lhe dá fundamento, assim por diante. Página 32 de 35 Uma norma só é considerada objetivamente valida quando a conduta humana por ela regulada lhe é efetivamente correspondente. Disso decorre a eficácia, como aplicação efetiva de atos coativos ou a observância de condutas capazes de ensejar a aplicação dos atos coativos, é condição de validade da norma. Daí que a norma deixa de ser considerada valida quando perde a sua eficácia. Assim como a eficácia é condição de validade, a norma precisa ser valida para ser eficaz (desuetudo). A observância e a aplicação do direito são as medidas de eficácia de ordem jurídica. Verifica-se, a validade da ordem jurídica tem seu fundamento na norma fundamental e, na eficácia, a sua condição de validade. NORMA E VALOR No que se refere à norma, igualmente necessita menção a sua relação com o valor. O valor pode implicar numa apreciação subjetivista, numa idéia de relação sujeito-coisa, num movimento dialético produzindo um conhecimento universal ou valor do objeto em si. Aqui nos interessa este último, relativo à norma jurídica positiva, produzida através de um juízo deôntico, ou seja, relativo a conduta humana, ao modo do dever-ser, e não por um juízo alético (do ser) ou axiológico (do valor). Para a teoria tridimensional, a norma deve pautar-se em um valor, pois o direito visa de modo imediato ao bem social e aos valores de convivência, possibilitando a afirmação de cada ser humano segundo sua virtude pessoal. O direito masca e reflete as tendências do espírito, na tutela e na realização de valores. Em concepção diversa, Kelsen afirma que da norma decorre o valor, e valor não implica uma relação entre realidade e norma, entre ser e dever ser. Valor é a relação de igualdade entre o substrato modalmente indiferente do ser e o substrato modalmente indiferente do dever ser, isto é, uma relação de conteúdos. Desta forma, o juízo de valor que exprime uma relação de uma conduta humana com uma norma presente como válida não se confunde com um juízo de valor subjetivo, que expressa a relação entre dois fatos reais. A norma funciona como um juízo de valor. Uma conduta determinada como devida pela norma pode corresponder a ela ou contrariá-la. Se uma conduta corresponde à norma objetivamente válida, é justa, valiosa, e o juízo segundo o qual uma conduta é como deve ser é um juízo de valor positivo. Contudo, se uma conduta determinada não corresponde ao dever ser, é injusta, desvaliosa, e o juízo de valor respectivo é negativo. Ressalte-se que o juízo de valor deve ser distinguido da norma constitutiva do valor. Os juízos de valor são verdadeiros ou falsos, conforma
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