Apostila de Direito Penal parte geral

Apostila de Direito Penal parte geral

(Parte 1 de 3)

  1. DIREITO PENAL

    1. Conceito

    2. Finalidade

  1. Direito Penal e outros ramos do ordenamento jurídico

    1. Direito Penal e Direito Constitucional

    2. Direito Penal e Direito Processual Penal

  1. Direito Penal Objetivo e Subjetivo

4. Fontes do Direito Penal

4.1. fontes de produção

4.2. fontes de conhecimento

  1. Princípios Constitucionais Penais

    1. Princípio da Legalidade

    2. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

    3. Princípio da Individualização da Pena

    4. Princípio da Personalidade da Pena

    5. Princípio da Humanidade

DIREITO PENAL I

Conceito: segundo Cezar Roberto Bittencourt, o direito penal “é um conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes”.

Finalidade: proteção de bens importante à sobrevivência da sociedade, através de cominação, aplicação e execução da pena. Aqui, podemos observar que não pode ser criado qualquer tipo penal sem que se aponte com precisão o bem jurídico que se deseja proteger.

O direito penal com outros ramos do ordenamento jurídico

  • Direito penal e direito constitucional: a CR é a primeira manifestação legal da política penal e é nela que a legislação penal vai buscar seu fundamento de validade. A Carta Magna traz as principais diretrizes da política criminal e dentre elas está:

  1. Principio da legalidade: art. 5º XXXIX

  2. Princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica – art. 5º XL

  3. Princípio da personalidade ou transcendência da pena – art. 5º XLV

  • Direito penal e o processo penal: o direito processual penal que regulará a forma pela qual o direito penal se realizará.

Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo

  • Objetivo - conjunto de normas que define os crimes e as contravenções, bem como outras questões de natureza penal

  • Subjetivo – é o direito que o Estado tem de punir aquele que praticou a infração penal. É o ius puniendi.

Como diz Rogério Greco, o direito penal objetivo e o direito penal subjetivo são duas faces de uma mesma moeda, ou seja, o primeiro editando as normas e o segundo com o dever poder de o Estado exercer o seu direito de punir conferido pelas normas por ele editadas.

Fontes do Direito Penal

  • fontes de produção- a única fonte de produção do Direito Penal é o Estado, de acordo com o art. 22 I da CR

Art. 22 I da CR: Compete privativamente à União legislar sobre:

  1. direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.

  • fontes de conhecimento – lei, em obediência ao princípio da legalidade – art. 5º XXXIX da CR e art. 1º do CP. É importante salientar que havia uma grande discussão doutrinária se Medida Provisória, por ter força de lei, podia dispor de matéria penal. Tal divergência ficou sanada com o advento da EC 32/2001, que modificou a redação do art. 62 da CR.

Art. 62§1º da CR: É vedada a edição de medida provisória sobre matéria:

I. Relativa a:

b)direito penal, processual penal e processual civil

Alguns autores sustentam que os costumes e os princípios gerais do direito também podem ser considerados fontes do Direito Penal, porém fontes mediatas.

Antes de iniciarmos uma das partes mais importantes do direito penal, que são os seus princípios constitucionais e gerais, é importante salientarmos que infelizmente, o direito penal vem sendo muitas vezes utilizado de forma simbólica. Se vocês puderem reparar, sempre que se comete uma conduta reprovável socialmente e de grande repercussão, há uma pressão social incrível para que seja criado um novo crime, ou se crime já existia, que seja majorada a pena. Foi o que aconteceu com o caso dos crimes de assédio sexual (art. 216A) e falsificação de medicamentos, que foi transformado em crime hediondo. Na verdade, nenhum criminoso antes de delinqüir vai ao Código Penal verificar qual seria a sua pena. Deveria ser observada uma proporcionalidade para acabar com o poder ilimitado que o Estado tem de criar crime por qualquer motivo.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS

O direito penal é garantista. Há uma hierarquia de normas e deve haver um respeito por partes das leis ordinárias à CR.

  • PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: “Não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal”. Tem a função de garantia do cidadão. O legislador tem que descrever exatamente a conduta criminosa no tipo penal. No direito penal, não pode ser usada a analogia em normas incriminadoras, salvo para beneficiar o réu. É importante salientar também que o costume não revoga lei. De acordo com a LICC, art. 2º, somente outra lei tem o condão de revogar a lei anterior. Daqui também podemos extrair um subprincípio, que é o princípio da irretroatividade, ou seja, se à época da prática de um fato reprovável não existia nenhuma previsão legal, e posteriormente o fato passou a ser considerado crime, aquele que o cometeu não poderá ser condenado por uma lei que ainda não existia. Olha novamente a prova de um garantismo em nosso sistema penal. Um exemplo que podemos nos utilizar é do caso do homicídio da Daniela Perez, que na época, embora já existisse a lei de crimes hediondos, não era considerado como tal. Posteriormente, o homicídio qualificado passou a ser considerado hediondo, mas os condenados não foram prejudicados pela lei posterior.

  • PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – art. 1º, III da CR. (ler). Um dos mais importantes princípios previstos na CR

  • PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - Decorrente do princípio da proporcionalidade

A individualização da pena ocorre em três momentos:

  • legislativo- o legislador, ao prever um preceito secundário, instituir um mínimo e um máximo de pena

  • judicial – feito pelo juiz.

  • Execução – nesse momento, quando da execução da pena, pelo juiz da Vara de Execuções Penais.

 No momento da execução, surge uma controvérsia bastante interessante que discute quanto à constitucionalidade do regime integralmente fechado. Uma corrente sustenta que é inconstitucional tal regime, uma vez que não permite a progressão do regime prisional, baseado no comportamento do condenado. A segunda corrente, ao entender pela constitucionalidade do regime integralmente fechado.

  • PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE DA PENA – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, ou seja, não é como o direito sucessório, o pai vindo a falecer, o filho cumpriria a pena. A morte do condenado é uma das causas de extinção da punibilidade (art. 107, I do CP)

  • PRINCÍPIO DA HUMANIDADE - é o princípio segundo o qual sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana. Daí podemos perceber que o art. 5º, XLVII proíbe a pena de morte, de banimento, cruel e de caráter perpétuo.

Art. 5º, XLVII - Não haverá penas:

  1. de morte, salvo nos casos de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX

  2. de caráter perpétuo

  3. de trabalhos forçados,

  4. de banimento

  5. cruéis

PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL:

  1. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE

  1. PRINCÍPIO DA CO-CULPABILIDADE

  1. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA

  1. PRINCÍPIO DA LESIVIDADE

    1. Probir a incriminação de uma atitude interna

    2. Proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor

    3. Proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais

    4. Proibir a incriminação de condutas que não afetem o bem jurídico tutelado pela norma.

  1. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

  1. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE

  1. PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE

  1. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

  1. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

  • PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE - Tal princípio, pelo direito penal moderno, determina que não pode haver responsabilidade sem culpa, ou seja, é impossível que para o direito penal haja punição sem que se busque o elemento subjetivo, ou seja, o dolo ou a culpa do agente. Apenas no caso de embriaguez que há um resquício de responsabilidade penal objetiva – existe uma teoria - chama-se teoria da actio libera in causa (que nós vamos ver mais posteriormente), que o agente embriagado vai responder pelo fato porque ele vai retroagir ao momento que ele não estava bêbado. No direito penal não há mais que se falar em responsabilidade penal objetiva, ou seja, crime sem culpa.

- PRINCÍPIO DA CO-CULPABILIDADE – o Estado também seria culpado por colocar o indivíduo com necessidade de delinqüir, em virtude de desigualdades sociais. Na verdade, esse princípio é defendido por Zaffaroni mas os juízes não o utilizam para afastar o crime, nem deixam de aplicar a pena em virtude dele. Em alguns casos, alguns juízes aplicam esse princípio de forma a atenuar a pena

- PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA – esse princípio serve principalmente para mostrar que quem tem o dever de provar é o Ministério Público. Ninguém poderá ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Em virtude desse princípio há uma série de controvérsias com relação à constitucionalidade de diversos artigos do Código Penal e do Código de Processo Penal. Ex. levar em consideração inquéritos policiais em curso do acusado para aumentar a pena base fixada na lei fere o princípio da presunção da inocência; art. 594 do Código de Processo Penal – prender o condenado sem trânsito em julgado para que ele possa recorrer, para a corrente majoritária fere o princípio da presunção de inocência, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição.

  • PRINCÍPIO DA LESIVIDADE – De acordo com Nilo Batista, o princípio da lesividade possui quatro principais funções:

  1. Probir a incriminação de uma atitude interna - ninguém poderá ser punido por aquilo que pensa ou por seus sentimentos pessoais.

  2. Proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor – quer dizer, o direito penal não pode punir condutas que não sejam lesivas a terceiros.

  1. Proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais – ou seja, o agente deverá ser punido por aquilo que ele fez e não por aquilo que ele é.

  2. Proibir a incriminação de condutas que não afetem o bem jurídico tutelado pela norma. Para um fato ser considerado típico, deverá agredir um bem jurídico tutelado. Deverá lesionar ou expor a perigo um bem jurídico. Ex. Havia uma discussão quanto ao porte de arma de brinquedo, que também era definido como crime (hoje, a antiga lei de armas encontra-se revogada). Naquela lei, o bem jurídico tutelado era a incolumidade pública e portanto, a arma de brinquedo não teria potencial lesivo para ofender a incolumidade pública.

  • PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA - o direito penal só deve se preocupar com os bens mais importantes e necessários à vida em sociedade. Todo tipo penal tem um bem jurídico protegido (essa é a finalidade do direito penal). O direito penal é um mal. Só deverá intervir quando realmente necessário e quando os demais ramos do direito não forem capazes de proteger os bens de maior importância

  • PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE – o direito penal só deverá intervir um último caso, somente quando for extremamente necessário. Esse princípio é direcionado ao legislador. Um bom exemplo disso é que a reforma penal que se pretende fazer deseja com o crime de adultério, uma vez que já é uma das causas de dissolução da sociedade conjugal.

  • PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE – conseqüência do princípio da intervenção mínima. O direito penal não deve ser preocupar com todas as condutas, apenas com as mais lesivas. Ele fragmenta as ofensas aos bens jurídicos e se ocupa com as mais graves

  • PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL – tem duas funções. A primeira, a de excluir condutas socialmente aceitas pela sociedade. A segunda, dirigida ao legislador, que busca se fazer com que ao legislar, preste atenção no que está sendo aceito pela sociedade e ao fazer alguma reforma, retirar do ordenamento jurídico a proteção sobre bens que já estão adaptados à evolução da sociedade. Tal tese, porém, não costuma ser aceita, principalmente no tocante ao Jogo do Bicho, conforme Jurisprudência do STJ que se segue

JURISPRUDÊNCIA: Jogo do Bicho – Tolerância e omissão das autoridades – Aceitação pela sociedade – atitudes que não elidem a contravenção – Recurso especial conhecido e provido para restabelecer a condenação – Inteligência ao art. 58 caput §1º b da Lei de Contravenções Penais.

  • PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – também é um complemento do princípio da intervenção mínima. O direito penal só deve intervir quando houver conseqüências realmente relevantes: ex. uma pessoa, ao sair de casa com pressa entra em seu carro e quando sai da garagem, esbarra com o espelho retrovisor em um pedestre, que sofre um pequeno arranha. Ora, mesmo ele tendo agido com imprudência, será que seria necessário que fosse processado por crime de lesão corporal culposa? Pelo princípio da insignificância, a ofensa ao bem jurídico tutelado foi desprezível. Mas deve ser levado em consideração o caso concreto. Posteriormente, ao estudarmos tipo e tipicidade, voltaremos a ver esse princípio.

Jurisprudência:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. TRIBUTO DEVIDO EM VALOR

INFERIOR A R$ 1.000,00 . PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

I - A lesividade da conduta, no delito de descaminho, deve ser

tomada em relação ao valor do tributo incidente sobre as mercadorias

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